Sommario: 1. Premessa. 2. Inquadramento della disciplina sul danno ambientale. 3. La disciplina comunitaria sul danno ambientale. 4. L’abrogazione dell'art.18 della legge n. 349 del 1986 e la nuova disciplina del danno ambientale. 5. Il regime di responsabilità dell’operatore e le implicazioni sistematiche. 6. Aspetti problematici suscettibili di pregiudicare l'effettività della tutela. 1.Premessa. La normativa ambientale nazionale è per lo più frutto del recepimento di direttive comunitarie e di trattati internazionali, costituendo quella della tutela dell’ambiente una problematica che travalica i confini degli Stati e che necessita di un approccio multilivello per essere efficacemente affrontata. L’approccio non può, inoltre, risolversi nella sola produzione di regole giuridiche, ma deve integrarsi in una più ampia definizione di politiche dello sviluppo che, per non essere eccessivamente penalizzanti sul piano economico, devono avere una definizione ed una portata sovranazionale. Significativo, al riguardo, è l’esempio offerto dall'ordinamento comunitario in cui, a partire dagli anni 70, è emersa una produzione normativa nell’ambito di programmi d’azione in materia ambientale sulla scorta del riconoscimento di una stretta contiguità tra le tematiche dello sviluppo e quelle dell’ambiente. La connessione tra queste ultime e lo scopo della Comunità di creare un mercato comune ha consentito, pur in mancanza di una espressa attribuzione di poteri da parte del Trattato, l’emanazione di normative aventi rilevanza ambientale, ricercandone la legittimazione nel riavvicinamento delle legislazioni[1] e nel ricorso ai poteri impliciti[2]. Quando le tematiche ambientali già erano diventate sostanzialmente oggetto di interesse comunitario, un riconoscimento esplicito è venuto nel 1987 dall'Atto Unico Europeo con la previsione di una specifica competenza in materia della Comunità e l'introduzione di un intero titolo del Trattato dedicato alla definizione dei principi della politica ambientale comunitaria. La rilevanza strategica della questione ambientale è stata successivamente riconosciuta e rafforzata dai Trattati di Maastricht (1992) e di Amsterdam (1997). L’ambiente è così divenuto in sé oggetto di interesse comunitario, rimanendo però la sua considerazione inscindibilmente connessa alla questione dello sviluppo economico, considerato esplicitamente nel senso della sua sostenibilità. In questo senso, muovendo dal presupposto che la crescita economica non può e non deve essere fine a se stessa, bensì funzionale ad un miglioramento delle condizioni di vita e del benessere generale[3], nei vigenti artt. 2, 3 e 6[4] del Trattato è fatto espresso riferimento al concetto di sostenibilità (anche ambientale) dello sviluppo ed è specificamente enunciato che compito della Comunità consiste nella promozione di «un elevato livello di protezione dell'ambiente ed il miglioramento della qualità di quest'ultimo». Sulla scorta della specifica rilevanza delle tematiche ambientali il vigente titolo XIX del Trattato detta le linee fondamentali della politica comunitaria in materia, prevedendo all'art. 174 i quattro principi cardine del sistema di tutela: precauzione, prevenzione, correzione del danno alla fonte ed internalizzazione economica dei costi ambientali (“chi inquina paga”). 2. Inquadramento della disciplina sul danno ambientale. Nonostante la codificazione in ambito comunitario dei suddetti principi, diretti ad incidere sul modello di sviluppo del mercato unico, avendo anche riguardo della salute dei cittadini, rimane tuttavia difficoltosa l’esatta definizione del concetto di sostenibilità ambientale e soprattutto la sua traduzione sul piano giuridico attraverso la predisposizione di istituti e di regole specificamente volti alla sua attuazione. Sul punto si fronteggiano molteplici e complesse opzioni interpretative, che solo con un eccesso di semplificazione possono in questa sede essere ricondotte a due contrapposti approcci culturali. Alla stregua di un'ottica antropocentrica, un'attività – produttiva – umana è considerata sostenibile quando la soddisfazione dei bisogni del presente, che sempre implica la consumazione di risorse naturali, non comprometta la possibilità delle generazioni future di soddisfare i medesimi bisogni[5]. In una visione più ampia – e per ciò stesso tendenzialmente più confliggente con le ragioni dello sviluppo – per sostenibilità ambientale si intende la ricerca di “equilibrio dinamico”[6] tra l’attività umana e l’ecosistema in cui essa si svolge, tale da determinare una compromissione ragionevole ed equilibrata delle risorse ambientali, impedendo, per contro, la consumazione irreversibile di queste ultime. Ciò, dunque, anche a prescindere da una diretta ed immediatamente prevedibile ricaduta sulla vita umana ovvero sui cd. “diritti delle generazioni future”. In tema di sviluppo sostenibile, tuttavia, la difficoltà definitoria cui si è fatto cenno non si esaurisce nella scelta tra i suddetti diversi approcci culturali, anzi tale questione rischia di assumere una valenza sterilmente nominalistica - stante l'integrazione (interdipendenza) dell'uomo rispetto al sistema ambientale in cui vive[7] -, ma soprattutto si estrinseca nella ricerca di un continuo bilanciamento e punto di equilibrio tra sfruttamento e preservazione delle risorse ambientali. É sotto il profilo della complessa determinazione del limite di tollerabilità alle inevitabili (e necessarie per il progresso umano) compromissioni delle risorse ambientali e della fissazione delle regole che tale equilibrio devono di volta in volta determinare[8] che prende sostanza la diversità degli approcci culturali sopra cennati. Posto, infatti, che qualsiasi attività incide sull'ambiente in cui si essa si svolge modificandolo, occorre valutare obiettivamente la capacità che le risorse naturali hanno di assorbire le alterazioni prodotte[9], anche tenendo anche conto delle esigenze umane[10], fissando entro tale limite la soglia oltre la quale v'è irreparabile e comunque non tollerabile perdita delle risorse. Sulla scorta della predetta rilevanza acquisita dall'ambiente negli ordinamenti giuridici, sono state approntate a livello internazionale, comunitario e nazionale (per lo più oramai in termini di recepimento) politiche di azione ed in particolare sono stati predisposti specifici istituti diretti a garantire la tutela dell'ambiente. Tra essi fondamentale rilevanza assumono i cd. strumenti di command and control[11] mediante i quali l’autorità amministrativa, oltre a fissare in un dato territorio i parametri di tollerabilità per lo svolgimento di specifiche attività considerate pericolose per una o più risorse ambientali (acque, suolo, ecc...), ne verifica in via preventiva il rispetto, ne consente, alla stregua di un regime autorizzatorio, l’esercizio e ne assicura ex post il monitoraggio. Tuttavia, a cagione della loro intrinseca settorialità e puntualità[12] i suddetti strumenti di cd. tutela dell’ambiente dal mercato (unitamente a quelli di cd. tutela nel mercato: certificazioni ambientali, appalti verdi, ecc.) costituiscono una condizione necessaria ma non sufficiente ai fini della garanzia di un'efficace protezione[13]. Quest'ultima richiede una tutela direttamente rivolta all’ambiente, non solo in termini di valore tutelato dall'ordinamento e oggetto di necessaria considerazione da parte del legislatore nella predisposizione di strumenti di tutela settoriale, ma più in generale in quanto bene giuridicamente rilevante e suscettibile di innescare un meccanismo di responsabilità giuridica a seguito del suo deterioramento[14]. Quest'ultimo aspetto, seppur sulla base di diversi presupposti teorici, si coniuga con quanto riconosciuto dalla dottrina[15] in tema di definizione delle situazioni giuridiche coinvolte nella materia ambientale, laddove si evidenzia che la tutela dell’ambiente è connessa, non tanto al riconoscimento di presunti “diritti delle generazioni future”, di difficile ed irrealistica definizione, quanto all’esistenza di una situazione di doverosità che grava in diversa misura sui soggetti dell’ordinamento. Essa trova fondamento negli art. 2 e 3, c.2 cost. da cui è dato ricavare un principio di “solidarietà ambientale” che «costituisce una sintesi di quella politica, economica e sociale, nel senso che l’equilibrio ecologico e ambientale - cui essa concorre – è precondizione, almeno nel lungo periodo, per la sopravvivenza della collettività e degli individui cui i doveri sono imputati»[16], laddove a livello comunitario quanto sopra può essere riconosciuto nella stessa codificazione del principio di sviluppo sostenibile. Tale situazione di doverosità è, inoltre, suscettibile di assumere «una fisionomia variabile in ragione dei caratteri e delle peculiarità dei soggetti implicati», differenziandosi «in una pluralità di posizioni (doveri, obblighi) a seconda delle condizioni soggettive e delle scelte di diritto positivo»[17]. Dai doveri di “solidarietà ambientale” dovrebbe conseguire, in particolare, il riconoscimento della rilevanza giuridica del suo oggetto, ovvero dell’ambiente in quanto bene[18], che la Corte costituzionale ha riconosciuto costituire un «elemento determinativo della qualità della vita»[19]. È proprio sotto il profilo della rilevanza giuridica del bene che si ritiene possa trovare fondamento una responsabilità giuridica, laddove l’interpositio legislatoris ne deve definire il grado e le forme di tutela[20]. Del resto la giurisprudenza ha osservato, in merito alla previgente disciplina nazionale sulla responsabilità per danno ambientale, che «la configurabilità dell'ambiente come bene giuridico non trova la sua fonte genetica nella cit. legge del 1986 (che si occupa piuttosto della ripartizione della tutela tra Stato, enti territoriali e associazioni protezionistiche) ma direttamente nella Costituzione, considerata dinamicamente, come diritto vigente e vivente, attraverso il combinato disposto di quelle disposizioni (artt. 2, 3, 9, 41 e 42) che concernono l'individuo e la collettività nel suo "habitat" economico, sociale, ambientale»[21]. La responsabilità ambientale così delineata, consentendo la tutela del bene ambiente anche quando una sua alterazione significativa si produca in spregio, ovvero in assenza di specifiche norme o di misure di prevenzione e di protezione normativamente previste, si pone come principio di chiusura del sistema di tutela in materia ambientale. In particolare, essa spiega, sia un'efficacia preventiva in termini di deterrente[22], sia un’efficacia assoluta in termini di garanzia (giuridica) della riparazione alle alterazioni significative prodotte dal soggetto - pubblico o privato - responsabile. Sul primo punto, è evidente che l'obbligo per il danneggiante di provvedere al ripristino del bene alterato o distrutto impone l'internalizzazione del costo ambientale, laddove questo superi la soglia della rilevanza e della significatività positivamente fissata, ovvero non derivi da un'attività già autorizzata sotto il profilo ambientale e svolta nei limiti di siffatta autorizzazione. Sotto il secondo profilo, occorre evidenziare che l'efficacia dello strumento di tutela non può che implicare la prevalenza delle misure riparatorie, dirette a reintegrare la collettività delle utilità compromesse, rispetto ad obblighi risarcitori per equivalente solo residuali. Ciò consente di evitare una possibile malintesa lettura del principio “chi inquina paga” in termini di “pago quindi inquino” che, condurrebbe ad una “mercificazione” del bene ambiente in antitesi allo scopo della tutela dell’interesse collettivo alla conservazione del bene. 3. La disciplina comunitaria sul danno ambientale. Per l'attitudine ad incidere in maniera rilevante sulla fisionomia del modello di sviluppo, la disciplina sulla responsabilità ambientale ha avuto eterogenee e spesso non troppo incisive definizioni negli ordinamenti nazionali ed ha incontrato difficoltà e ritardi per un suo riconoscimento nell'ordinamento comunitario[23]. Solo nel 2002 è stata presentata la proposta di direttiva a cui ha fatto seguito, dopo un complesso iter in cui la proposta è stata in molti punti rivista, l'emanazione della direttiva 2004/35/CE, che ha dettato regole comuni dirette agli stati membri sulla responsabilità per il danno ambientale, assegnando il 30 aprile 2007 quale data per il recepimento da parte degli stati membri. L’intervento della disciplina comunitaria sulla responsabilità ambientale indubbiamente rappresenta un elemento di grande rilievo, sia in ragione del riconoscimento della rilevanza giuridica dell'ambiente in quanto bene giuridico, sia per la scelta del modello di protezione. É pertanto opportuna l'analisi critica tanto della disciplina della direttiva, quanto di quella nazionale di recepimento, tenendo anche conto dei diversi contesti ordinamentali. Alla stregua della direttiva 2004/35/CE emerge un quadro “minimo” e tuttavia inderogabile in cui si è tentato di conciliare le esigenze dello sviluppo con quelle di tutela dell’ambiente “a costi ragionevoli”, dettando, a fronte delle preesistenti discipline nazionali estremamente eterogenee, regole e principi omogenei in materia responsabilità ambientale. Si tratta di un approccio graduale, frutto di difficili compromessi, che tuttavia scioglie i nodi problematici che riguardano la tutelabilità del bene, definendo la nozione di danno, i criteri di imputazione della responsabilità e le forme di tutela. I caratteri essenziali del modello di responsabilità per danno ambientale delineato dalla direttiva riguardano, in particolare: a) L'ambito soggettivo di applicazione. Esso è rivolto esclusivamente agli operatori, ovvero, ai sensi dell’art. 2 c.6, a «qualsiasi persona fisica o giuridica, sia essa pubblica o privata, che esercita o controlla un'attività professionale[24] oppure, quando la legislazione nazionale lo prevede, a cui è stato delegato un potere economico decisivo sul funzionamento tecnico di tale attività, compresi il titolare del permesso o dell'autorizzazione a svolgere detta attività o la persona che registra o notifica l'attività medesima». Sull'operatore grava, in particolare, il dovere di non deteriorare o distruggere in maniera rilevante e comunque misurabile una risorsa ambientale e gli obblighi di fornire tempestiva informazione all'autorità amministrativa preposta, nonché di intervento diretto ed immediato laddove un danno si sia prodotto o vi sia un pericolo imminente che si produca, in attuazione del principio del “chi inquina paga”. Alla stregua del 2° considerando della direttiva , infatti, «la prevenzione e la riparazione del danno ambientale dovrebbero essere attuate applicando il principio “chi inquina paga”, quale stabilito nel trattato e coerentemente con il principio dello sviluppo sostenibile. Il principio fondamentale della presente direttiva dovrebbe essere quindi che l'operatore la cui attività ha causato un danno ambientale o la minaccia imminente di tale danno sarà considerato finanziariamente responsabile in modo da indurre gli operatori ad adottare misure e a sviluppare pratiche atte a ridurre al minimo i rischi di danno ambientale». b) L'ambito oggettivo di applicazione. Il danno ambientale su cui l’operatore ha l’obbligo di intervento ai sensi della direttiva è oggettivamente limitato a fattispecie tipizzare, habitat naturali e specie protette, acque e terreno. È da sottolineare che il bene protetto è l'ambiente in sé e per sé e non via indiretta quale conseguenza della riparazione del danno tradizionale (come avveniva in alcuni Stati europei). La direttiva, infatti, non si applica ai casi di lesioni personali, al danno alla proprietà privata o alle perdite economiche e non pregiudica qualsiasi diritto concernente questi tipi di danni riconosciuto nel diritto interno, con il limite, tuttavia, del ne bis in idem (14° considerando, art. 16 c. 2). c) Il criterio di imputazione della responsabilità. Si tratta di un aspetto che assume fondamentale rilevanza sul piano della efficienza economica del modello di tutela, laddove si osserva che «la limitazione dell’area dell’illecito introdotta mediante la previsione (almeno) della colpa è un fattore che impedisce la piena internalizzazione dei costi legati alle attività ad impatto ambientale, nel senso che permane un’area di pregiudizio legata ad un’attività di cui l’autore non risponde e di cui, dunque, deve farsi carico la collettività»[25]. L'imputazione dell'obbligo di riparazione del danno a chi si trovi nelle condizioni di controllare i rischi, ovvero al soggetto che ha la possibilità della “cost-benefit analysis” e si trovi nella situazione più adeguata per evitarlo, costituisce, infatti, il regime più idoneo a fronteggiare il rischio ambientale poichè, come osservato, l'intervento è più efficace ed economicamente meno dispendioso se affrontato in via preventiva. Dalla direttiva il criterio di imputazione viene, pertanto, fissato in via tendenzialmente oggettiva sull'operatore che svolga attività espressamente elencate nell'allegato III della direttiva medesima, considerate pericolose sul piano ambientale. Nei confronti degli operatori che svolgono, invece, attività diverse da quelle elencate viene fissato quale criterio di imputazione quello della colpa, limitando la sfera del danno risarcibile alla sola compromissione di siti ed habitat naturali protetti. Anche per le attività più rischiose, rispetto alle quali la responsabilità è prevista in senso tendenzialmente oggettivo, rimane ferma la necessità che l'evento dannoso sia imputabile all'operatore ed a questo riguardo sono previste cause di esclusione della responsabilità. Sono, infatti, espressamente esclusi dall'ambito della responsabilità, ai sensi dell'art. 8 c. 3 della direttiva, le fattispecie in cui un danno è stato causato da un terzo e si sia verificato nonostante l'esistenza di opportune misure di sicurezza, ovvero sia conseguenza dell'osservanza di un ordine o istruzione obbligatori impartiti da una autorità pubblica. Causa di esclusione dalla responsabilità - ai sensi dell'art. 4 c. 1, contenente le eccezioni all'applicazione della direttiva -, è la circostanza che il danno sia ascrivibile ad un fenomeno naturale di carattere eccezionale, inevitabile e incontrollabile, ovvero ad un inquinamento di carattere diffuso nei limiti in cui non sia possibile accertare un nesso causale tra il danno e le attività di singoli operatori. D) La rilevanza dell’intervento preventivo. La disciplina incorpora il principio prevenzione, fissando regole per favorire l'intervento dell'operatore prima che un danno si produca. Il momento dell’intervento, tanto dell'operatore - in termini di obblighi -, che dell'amministrazione – in termini di potere di intervento - è anticipato alla prevenzione dell'accadimento dannoso probabile. Ciò risponde meglio alle esigenze di tutela, in quanto, evitando la produzione dell'evento dannoso mediante l'interruzione del nesso eziologico, si riduce il rischio di conseguenze irreparabili in termini di compromissione delle risorse e, comunque, di costi ulteriori per l'operatore e per la collettività. E) La forma di tutela. La direttiva prevede un’azione in via amministrativa, in cui l'intervento del giudice si limita all'eventuale controllo sull'esercizio (ovvero sul mancato esercizio) dei poteri amministrativi. La suddetta amministrativizzazione della tutela muove, non solo, dalla ritenuta insufficienza ed inefficacia della responsabilità civile, ma soprattutto dalla considerazione che l'azione in via amministrativa, combinata con gli obblighi di intervento degli operatori, sia lo strumento più adeguato per consentire l'azione preventiva che, come osservato, rappresenta la tipologia di intervento sul danno ambientale più economica ed efficace. Al riguardo, nel 13° considerando della direttiva si evidenzia che «A non tutte le forme di danno ambientale può essere posto rimedio attraverso la responsabilità civile. Affinché quest'ultima sia efficace è necessario che vi siano uno o più inquinatori individuabili, il danno dovrebbe essere concreto e quantificabile e si dovrebbero accertare nessi causali tra il danno e gli inquinatori individuati. La responsabilità civile non è quindi uno strumento adatto per trattare l'inquinamento a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti ambientali negativi a atti o omissioni di taluni singoli soggetti». La direttiva non ha tuttavia tradotto pienamente il principio, avendo riconosciuto agli Stati, proprio nei casi di “danno orfano” (ovvero il cui autore non sia individuato né individuabile) o comunque di danno non riparato o non riparabile, la facoltà – e non già l’obbligo – di intervento pubblico. Sul piano dei poteri amministrativi dell'autorità, in questo modello essi vanno dal controllo, mediante la previsione di autorizzazioni all’intervento in via preventiva o riparatorio dell’operatore, alla prescrizione di condotte in caso di omissione, mediante ordini rivolti agli operatori per la prevenzione o la riparazione del danno. Oltre all'imputazione dei costi dell'intervento, che l'amministrazione ha la facoltà di eseguire in sostituzione del privato, uno specifico regime sanzionatorio è previsto nei confronti degli operatori. Notevole importanza riveste, infine, la fissazione, per l'esercizio dei suddetti poteri, di regole procedimentali, quali l'obbligo di motivazione, quello di trasparenza, pubblicità e partecipazione, nonché la cd. “denuncia qualificata”. Quest’ultima presuppone il riconoscimento di una pretesa giuridicamente tutelata dei soggetti terzi - quali le organizzazione non governative o i privati interessati - all'intervento dell'autorità, conferendo, mediante un'azione di controllo e di stimolo nei confronti dell’autorità competente, maggiore effettività alla protezione dell'interesse (diffuso) alla conservazione dell'ambiente. 4. L’abrogazione dell'art.18 della legge n. 349 del 1986 e la nuova disciplina del danno ambientale. La direttiva 2004/35/CE è stata recepita nell'ordinamento interno nella parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006, recante “Norme in materia ambientale”. Quest’ultima disciplina, introducendo un regime di responsabilità disegnato sul modello della normativa comunitaria, seppur con alcuni significativi profili differenziali, ha abrogato – ad eccezione del c. 5 - la previgente disciplina sul danno ambientale contenuta all’art. 18 della l. n. 349 del 1986[26]. Il quadro normativo preesistente alla riforma del 2006 è stato ben sintetizzato nella sentenza della Suprema Corte 2 maggio 2007, n. 16575, in cui si evidenzia come «con l'art. 18 della legge 8. 7. 1986, n. 349 (istitutiva del Ministero dell'ambiente) venne data attuazione, in Italia, al principio comunitario "chi inquina paga", secondo il quale i costi dell'inquinamento devono essere sopportati dal responsabile attraverso l'introduzione, quale forma particolare dì tutela, dell'obbligo di risarcire il danno cagionato all'ambiente a seguito di una qualsiasi attività compiuta in violazione di un dispositivo di legge» (...) «Trattavasi di una peculiare responsabilità di tipo extracontrattuale (aquiliana) connessa a fatti, dolosi o colposi, cagionanti un danno "ingiusto" all'ambiente, dove l'ingiustizia era individuata nella violazione di una disposizione di legge e dove il soggetto titolare del risarcimento era lo Stato. La strada risarcitoria restava aperta ai privati solo ove essi lamentassero la lesione di un bene individuale compromesso dal degrado ambientale, sia esso la salute che il diritto di proprietà o altro diritto reale. Quanto al contenuto del risarcimento, che il giudice era chiamato ad assicurare, posizione dominante rivestiva il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile (art 18, comma 8), da disporsi "ove possibile"». In particolare, la giurisprudenza della Suprema Corte, alla stregua dell’insegnamento della Corte costituzionale, ha chiarito l’esatta portata della disciplina in argomento, riconoscendo ad essa un valore prevalentemente ricognitivo di precetti costituzionali (artt. 9 e 32) rispetto ad un bene - l’ambiente - che assurge a valore primario ed assoluto. Alla stregua di detta importante precisazione si osserva che la configurabilità dell'ambiente come bene giuridico non trova la sua fonte genetica nella legge n. 349 del 1986, bensì direttamente nella Costituzione[27]. L’abrogazione della disciplina del citato art. 18 ed il recepimento della direttiva comunitaria, che, come osservato, prescrive regole dirette ad assicurare un grado minimo inderogabile di tutela, suscita molteplici interrogativi, sia sul piano del corretto recepimento della direttiva medesima, sia in considerazione degli evidenziati vincoli costituzionali della materia. Questi ultimi non possono essere elusi ove richiedano standard di tutela più intensi o estesi di quanto imponga, ad oggi, l’ordinamento comunitario. In altri termini, ferma restando la discrezionalità del legislatore nella scelta delle forme di tutela, dalla nuova disciplina interna non dovrebbe conseguire una tutela del bene ambiente deteriore o meno comprensiva sul piano oggettivo e soggettivo di quanto fosse in grado di assicurare l’abrogato art. 18. Molte sono le criticità e gli spunti di riflessione che investono, sotto questo profilo, la parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006, in particolare, con riguardo agli aspetti, tra loro connessi, della: a) nozione (o meglio, delle nozioni) di danno; b) estensione soggettiva della tutela del danno ambientale; c) criteri di imputazione della responsabilità; d) tutela amministrativa accentrata sul Ministero dell’ambiente; e) concorrenza tra l'azione amministrativa con l’azione giudiziaria. 5. Il regime di responsabilità dell’operatore e le implicazioni sistematiche. Di fondamentale importanza è l’esame della nozione (o meglio, delle nozioni) di danno da cui è definito l’ambito oggettivo di tutela. Al riguardo, il primo comma dell’art. 300 del d.lgs. 152 del 2006 stabilisce che «È danno ambientale qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell'utilità assicurata da quest'ultima». La norma si riferisce genericamente alle risorse naturali, fornendo gli elementi per riconoscerne ai fini della responsabilità la rilevanza del deterioramento in termini di misurabilità e significatività dello stesso. Il secondo comma del medesimo art. 300 si occupa di elencare le ipotesi in cui il deterioramento assume carattere di danno ambientale, con l’importante precisazione che ciò vale ai sensi della direttiva 2004/35/CE, richiamando in maniera sostanzialmente invariata le fattispecie in quest'ultima tipizzate. Costituisce così danno ambientale il deterioramento, in confronto alle condizioni originarie, provocato: a) alle specie e agli habitat naturali protetti (…); b) alle acque interne (…) c) alle acque costiere (…); d) al terreno, mediante qualsiasi contaminazione che crei un rischio significativo di effetti nocivi, anche indiretti, sulla salute umana a seguito dell'introduzione nel suolo, sul suolo o nel sottosuolo di sostanze, preparati, organismi o microrganismi nocivi per l'ambiente. Infine, l'art. 311 c. 2 del T.U. dell'ambiente, dispone che «chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche[28], arrechi danno all'ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato al ripristino della precedente situazione e, in mancanza, al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato». La contraddizione che deriva dalla pluralità delle riferite nozioni può essere superata, seppure alla stregua di un testo obiettivamente non lineare, riconoscendo due distinti regimi di responsabilità[29]: - una disciplina generale dettata dall’art. 311, c.2; - una disciplina speciale, dettata nel titolo II e fondata sul recepimento della normativa comunitaria. Quest’ultima è, in particolare, rivolta esclusivamente all’operatore, è fondata sul criterio di imputazione in senso tendenzialmente oggettivo (in coerenza con la direttiva) e contempla misure, non solo riparatorie, ma anche di precauzione e preventive, rispetto alle quali l’operatore (il solo che è considerato destinatario della disciplina del titolo II) ha obblighi di informazione e di azione, mentre l’amministrazione ha poteri di ordine. Siffatta responsabilità è limitata alla citata nozione ristretta di danno di cui all’art. 300, c. 2, al di fuori della quale dovrebbe valere, anche per l’operatore, l’art. 311, c.2 e le regole ivi previste. L’art. 311, c. 2, reca, infatti, la disciplina generale della responsabilità ambientale rivolta alla tutela di qualsiasi tipo di danno ambientale che assuma giuridica rilevanza (e sia quindi significativo e misurabile), anche laddove il danneggiante non abbia la qualifica operatore professionale. Dovrebbe ritenersi, pertanto, trasfusa nella disposizione dell’art. 311, c. 2 la regola generale della responsabilità ambientale, già prevista dall'abrogato art. 18, sia perché è rivolta a qualsiasi soggetto - e non solo alla specifica categoria dell’operatore professionale -, sia perché la nozione di danno in essa contenuta non sembra riconducibile a quella ristretta dell’art. 300, c.2, bensì alla fattispecie aperta delle risorse naturali di cui all’art. 300, c. 1. D’altra parte, l’imputazione per colpa ivi prevista[30], trova una deroga proprio nel titolo II (artt. 304 – 310) della parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006, in cui viene riprodotto il contenuto della direttiva in tema di cause di esclusione dalla responsabilità improntate ad una imputazione a carattere tendenzialmente oggettivo (art. 308). L’interpretazione che, escludendo la portata generale del c. 2 dell’art. 311, relegasse il danno risarcibile soltanto a quello prodotto dall’operatore - lasciando senza tutela ogni altra ipotesi di danno cagionato da soggetti diversi - nonché limitatamente alla ristretta nozione di danno di cui al c. 2 dell’art. 300, contrasterebbe proprio con la riconosciuta rilevanza giuridica del bene ambiente che sarebbe tutelato – o no - in funzione della condizione soggettiva (operatore) del danneggiante. D’altra parte, non troverebbe spiegazione il descritto diverso regime di imputazione – per colpa e tipizzato ai sensi dell’art. 311, c. 2, tendenzialmente oggettivo ai sensi del Titolo II – e neppure l’imputazione per colpa dell’operatore potrebbe dirsi compatibile con il chiaro disposto della normativa comunitaria[31]. È dunque necessario interpretare la disciplina nazionale sopravvenuta alla stregua dei principi costituzionali e dei principi contenuti nella direttiva di cui costituisce recepimento, laddove, da un lato, la direttiva consente ed auspica deroghe in melius allo standard di tutela, dall'altro, la rilevanza costituzionale dell'ambiente in termini di bene giuridicamente protetto dovrebbe imporre una tutela non limitata per tipologie di risorse e di danneggianti (operatore o no), ma diretta ad assicurare un grado di tutela almeno pari a quello che poteva essere assicurato dall’abrogato art. 18 cit. Infine, ulteriori problemi di compatibilità tra la disciplina nazionale ed i principi della direttiva comunitaria – ma la cui analisi esula dall’economia della presente trattazione - emergono dalle previsioni contenute nel D.L. 30 dicembre 2008, n. 208, convertito con modifiche dalla legge 27 febbraio 2009, n. 13, laddove la possibilità prevista all’art. 2 di stipulare transazioni globali in ordine alla spettanza e alla quantificazione degli oneri di bonifica, degli oneri di ripristino, nonché del danno ambientale è difficilmente conciliabile con il principio – suscettibile di limitatissime deroghe - del ripristino integrale delle conseguenze del danno ambientale[32]. 6. Aspetti problematici suscettibili di pregiudicare l'effettività della tutela. Tentata una ricostruzione in chiave sistematica della disciplina, rimangono ulteriori profili problematici che rischiano di costituire una grave minaccia all’operatività della disciplina e di cui in questa sede può essere fatta solamente rapida menzione. In primo luogo, non appare correttamente precisata la nozione di operatore, il che, per quanto sopra esposto, spiega rilevanti conseguenze in ordine all’individuazione del regime di responsabilità. Non solo non è stata riprodotta la distinzione tra le due categorie di operatori tracciate dalla direttiva - il che potrebbe anche significare voler sottoporre tutti gli operatori al regime più rigoroso - ma ben più significativamente, ai sensi dell'art. 300, c. 4 del T.U. dell’ambiente, si definisce a tale fine operatore colui che «controlla un'attività professionale avente rilevanza ambientale». Non è dato comprendere se la suddetta rilevanza debba riferirsi all'attività ovvero agli effetti (produzione di un danno ambientale da parte di un operatore). Nel primo caso, si tratterebbe di una indebita ed oltretutto imprecisata riduzione della sfera della responsabilità rispetto a quanto previsto dalla direttiva; nel secondo caso, si risolverebbe in una mera petizione di principio, inutile ai fini della definizione (ha rilevanza ambientale l'attività che ha prodotto un danno ambientale). E' ovvio, tuttavia, che un'interpretazione conforme alla direttiva comunitaria deve seguire questa seconda opzione che ha se non altro l’effetto di estendere il regime più severo a tutti gli operatori. In secondo luogo, è stata oggetto di critica, in quanto foriero di inefficienza e sicuramente inidoneo ad assicurare la tempestività dell'intervento soprattutto in sede preventiva, l’accentramento dell’azione amministrativa e giudiziale in capo al Ministero dell’Ambiente. Se non sul piano della legittimità costituzionale rispetto al principio di adeguatezza fissato dall'art. 118 cost. quale criterio di allocazione delle funzioni amministrative[33], è evidente l'incoerenza sul piano dell'efficacia del sistema di tutela. Ben avrebbe potuto l'autorità competente essere individuata a livello regionale, sotto l'eventuale coordinamento del Ministero. Sul punto occorre considerare, inoltre, che il Ministero non risulta essersi dotato di una struttura organizzativa interna specificamente diretta a dare applicazione alla normativa della parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006 che, invero, presuppone un elevato grado di specializzazione ed estrema tempestività di intervento, sia in considerazione dei molti termini decadenziali previsti, sia della ratio ispiratrice – si ripete - incentrata sull'azione preventiva[34]. Unitamente all'aspetto organizzativo questione controversa è anche il paventato depotenziamento delle associazioni ambientaliste. Seppur, al riguardo, sia incontestabile tale ridimensionamento, dal momento che ad esse non è più riconosciuta la legittimazione all'iniziativa giudiziale per il risarcimento del danno, ad esse è comunque conferito un potere di stimolo all’azione ministeriale. Le associazioni, oltre a mantenere le prerogative già riconosciute dal c.5 dell’art. 18 l. n. 349 del 1986, sfuggito all’abrogazione, possono presentare, coerentemente al modello dettato dalla direttiva, al Ministero denunce cd. qualificate a cui consegue l'obbligo di procedere e provvedere tutelato ex art. 21 bis l. tar. In questo quadro, rimane anche dubbia la legittimazione processuale di regioni ed enti locali per la tutela dinanzi al giudice ordinario[35]. In punto di tutela, problematica appare la concorrenza tra azione amministrativa e quella giudiziaria, non tanto con riguardo all'incerta natura giuridica della tutela in via amministrativa[36], ma in merito alla legittimità costituzionale della possibilità per l'amministrazione di precostituire il giudice della controversia. È stato osservato dalla dottrina che seguito della scelta se proporre l’azione civile, ovvero adottare l’ordinanza, l'amministrazione è in grado di incidere sul principio del giudice naturale[37]. Sono inoltre immaginabili eterogenei parametri di giudizio[38], in considerazione della possibilità che di fronte ad una fattispecie di danno ambientale sia chiamato a decidere (alternativamente) il giudice ordinario ex art. 311 c.1 su iniziativa del Ministero dell'Ambiente, il giudice amministrativo - in sede di controllo della legittimità dell’ordinanza amministrativa emanata dal Ministero che abbia quantificato il danno ed imposto il ripristino -, ovvero abbia giurisdizione la sola Corte dei Conti, esclusivamente nei casi di cui all’art. 313 c. 6 in cui non è ammessa l'azione in via amministrativa[39]. Quelli esposti costituiscono profili problematici che non attengono tanto alla coerenza del sistema di tutela che può derivare da un’interpretazione della disciplina alla luce della direttiva comunitaria e dei principi costituzionali, ma al buon funzionamento dei mezzi predisposti per la tutela medesima. È evidente, al riguardo, che il difettoso funzionamento del regime della responsabilità ambientale pregiudica il principale presidio giuridico diretto a dare effettività al principio dello sviluppo sostenibile.

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Testo dell’intervento svolto al Convegno annuale di studi su «Cittadinanza e diritti delle generazioni future», Copanello (CZ), 3-4 luglio 2009 [1] Vds. la direttiva 67/548/CEE in materia di ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di classificazione, imballaggio ed etichettatura delle sostanze pericolose è stata la prima direttiva avente espressamente ad oggetto la materia ambientale. [2] I poteri impliciti si fondano sul principio, contenuto nel vigente art. 308 del Trattato, secondo cui «quando un'azione della Comunità risulti necessaria per raggiungere, nel funzionamento del mercato comune, uno degli scopi della Comunità, senza che il presente trattato abbia previsto i poteri d'azione a tal uopo richiesti, il Consiglio, deliberando all'unanimità su proposta della Commissione e dopo aver consultato il Parlamento europeo, prende le disposizioni del caso». [3] Principio enunciato al vertice di Parigi del 19-21 ottobre 1972. [4] In essa si dispone che «Le esigenze connesse con la tutela dell'ambiente devono essere integrate nella definizione e nell'attuazione delle politiche e azioni comunitarie di cui all'articolo 3, in particolare nella prospettiva di promuovere lo sviluppo sostenibile». [5] Definizione elaborata nel Rapporto Brudtland “Our common future” nel 1987. Identica definizione è ora stata introdotta nel d.lgs. n. 152 del 2006, prescrivendo all'art. 3-quater, comma 1 che «Ogni attività umana giuridicamente rilevante si sensi del presente codice deve conformarsi al principio dello sviluppo sostenibile, al fine di garantire che il soddisfacimento dei bisogni delle generazioni attuali non possa compromettere la qualità della vita e le possibilità delle generazioni future». [6] Vds. M. Cafagno, Principi e strumenti di tutela dell'ambiente come sistema complesso, adattativo, comune, Torino, 2007, p. 155 ss. L'A.. definisce l'ambiente come sistema complesso, adattativo, dall'architettura modulare e gerarchica, che dalla combinazione di elementi biologici e abiotici (dotazione di risorse naturali) sprigiona un flusso spontaneo di servizi naturali. Le risorse hanno un valore d'uso, in quanto oggetto di appropriazione e consumo, e un valore d'esistenza, intendendo quest'ultimo come mantenimento dell'integrità funzionale del sistema. L'azione di tutela va, in particolare, parametrata «alla salvaguardia della resilienza del sistema, piuttosto che al mantenimento di una incognita ed incerta condizione di equilibrio. La preservazione dell'integrità funzionale non implica fissità strutturale del sistema, ma è conciliabile con variazioni sorvegliate, dal cui monitoraggio scaturiscono le informazioni occorrenti ad un processo permanete di apprendimento» [183-184]. [7] Ammettendo la validità del principio secondo cui «tutto ciò che allontana il mondo dalle condizioni ottimali per i suoi abitanti favorisce l'evoluzione di forme viventi che producono un ambiente nuovo e più confortevole», si può ritenere che sul piano del diritto - come costruzione umana - ciò che necessariamente rileva è la tutela di un ambiente favorevole alla vita dell'uomo, a fronte della compromissione che può venire tanto da fattori antropici, quanto da fattori naturali, più difficilmente controllabili. Vds. J. Lovelock, Gaia. Nuove idee sull'ecologia, Torino, 1981, p. 130 ss. [8] Nella ricerca della sostenibilità, sia l'approccio definitorio delle politiche e delle regole, sia quello applicativo, a cui dovrebbe essere riservato ampio potere decisorio, dovrebbe essere ispirato ad una prioritaria valutazione obiettiva a carattere tecnico-scientifico, soggetta a continua implementazione. Tale valutazione obiettiva fornisce l'indispensabile supporto cognitivo nella predisposizione degli strumenti la cui definizione ed applicazione dovrebbe implicare un costante bilanciamento tra i vari interessi coinvolti. La Corte costituzionale nella sent. 28 giugno 2004, n. 196 ha avuto modo di chiarire che la considerazione dell'ambiente come valore costituzionale primario, non legittima un suo primato assoluto, ma implica la sua presa in considerazione nei bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni, rispetto ad altri valori costituzionali, primo tra i quali la libertà di iniziativa economica privata. Alla stregua di siffatti presupposti ogni intervento, sia a livello normativo, sia amministrativo dovrebbe caratterizzarsi per il pieno rispetto dei canoni di ragionevolezza e di proporzionalità. [9] Ciò, considerando un ambito spaziale sufficientemente ampio. Si veda, ad esempio, la disciplina delle acque dettata dalla normativa comunitaria, alla stregua della quale vengono presi in considerazione i processi di autopurificazione e valutate le immissioni complessive nel corpo recettore in termini di raggiungimento e mantenimento di prefissati obiettivi di qualità. [10] Vds., in tema V. Molaschi, Paesaggio versus ambiente: osservazioni alla luce della giurisprudenza in materia di realizzazione di impianti eolici, (in corso di pubblicazione). [11] Vds., a titolo di esempio, le direttive in materia di valutazione d'impatto ambientale, ovvero i regimi autorizzatori in materia di tutela delle acque, rifiuti ecc. [12] Vds. R. Montanaro, La direttiva sulla responsabilità ambientale nel quadro della disciplina europea in materia di ambiente, in La responsabilità per danno all'ambiente. L'attuazione della direttiva 2004/35/CE, F. Giampietro (a cura di), Milano, 2006, p. 42. L'A. osserva che «Per molto tempo, fino a evoluzioni recenti, l'intervento europeo in materia ambientale è stato ispirato ad una logica strettamente “settoriale”, volta all'emanazione di normative destinate a specifici e delimitati settori di attività o ambiti di tutela, ma evitando la formazione di normative di carattere generale o di “sistema”». [13] Nel primo considerando della direttiva 2004/35/ce, si dà atto che «Nella Comunità esistono attualmente molti siti contaminati, che comportano rischi significativi per la salute, e negli ultimi decenni vi è stata una forte accelerazione della perdita di biodiversità. (...) La prevenzione e la riparazione, nella misura del possibile, del danno ambientale contribuisce a realizzare gli obiettivi ed i principi della politica ambientale comunitaria, stabiliti nel trattato». [14] Vds. L. Francario, Danni ambientali e tutela civile, Napoli, 1990. [15] Vds. F. Fracchia, Sulla configurazione giuridica unitaria dell’ambiente: art. 2 Cost. e doveri di solidarietà ambientale, in Dir. ec., 2002, p. 215. Secondo l’A. dalla considerazione dell’ambiente in termini di valore costituzionale conseguono specifici ed autonomi doveri di solidarietà. L’osservanza di siffatti doveri di solidarietà ambientale costituisce un presupposto per la realizzazione del programma costituzionale relativo allo sviluppo della persona umana, riferibile anche all’ambiente di vita dell’uomo. [16] Così, F. Fracchia, op. cit., p. 234; P. dell'Anno, La tutela dell’ambiente come “materia” e come valore costituzionale di solidarietà e di elevata protezione, in lexambiente, 2008, «La solidarietà ambientale si giustifica non solo con riguardo alla tutela di situazioni attuali ma ancora di più nella prospettiva di salvaguardare le aspettative delle generazioni future, compito che non può essere svolto efficacemente che da un’istituzione stabile e destinata ad un futuro durevole, quale è quella statuale (in senso lato)». [17] F. Fracchia, op. cit., p. 244 e 251. [18] Corte cost., sent. 30 dicembre 1987, n. 641, in cui si evidenzia che «L'ambiente é stato considerato un bene immateriale unitario sebbene a varie componenti, ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente e separatamente, oggetto di cura e di tutela; ma tutte, nell'insieme, sono riconducibili ad unità. Il fatto che l'ambiente possa essere fruibile in varie forme e differenti modi, così come possa essere oggetto di varie norme che assicurano la tutela dei vari profili in cui si estrinseca, non fa venir meno e non intacca la sua natura e la sua sostanza di bene unitario che l'ordinamento prende in considerazione». [19] Corte cost., sent. 30 dicembre 1987, n. 641. [20] L’ambiente è, infatti, un bene a carattere immateriale e non suscettibile di costituire oggetto di una situazione soggettiva di tipo appropriativo, distinto dalle componenti materiali in cui esso si integra e quindi privo di un individuato soggetto titolare che ne possa curare la tutela. In ambito nazionale l’art. 18 della l. n. 349 del 1986 ha conseguito l’adattamento del generale istituto della responsabilità civile alle peculiari caratteristiche del bene ambiente, in quanto consente di «provvedere non solo alla reintegrazione del patrimonio del danneggiato ma anche a prevenire ed a sanzionare l'illecito. Il tipo di responsabilità civile ben può assumere, nel contempo, compiti preventivi e sanzionatori». Così, Corte cost., sent. 30 dicembre 1987, n. 641. [21] Vds. Cass. civ., 19 giugno 1996 n. 5650; 3 febbraio 1998, n. 1087. [22] La responsabilità ecologica se strutturata in forma oggettiva è ascrivibile agli strumenti di tutela dell’ambiente attraverso il mercato nella misura in cui addossa il rischio e il costo della riparazione in capo all'operatore economico. Vds. M. Cafagno, op. cit., p. 330. [23] Sotto quest’ultimo profilo solo nel 1993 in seno alla Convenzione di Lugano è stata predisposto un primo progetto di normativa in tema di responsabilità per danno ambientale, i cui contenuti, allo scopo di uniformare i regimi di responsabilità esistenti nei diversi Stati membri, sono stati in larga parte recepiti nel “Libro verde sulla responsabilità civile per danno all’ambiente” (1993). Prendendo atto dell’eterogeneità delle discipline nazionali che possono compromettere il buon funzionamento del mercato e della necessità di dettare una disciplina uniforme, il Libro Verde riprende parzialmente i contenuti del modello elaborato nella convenzione di Lugano, proponendo una responsabilità ambientale rivolta agli operatori professionali e fondata sull'imputazione per colpa, derogata per le attività pericolose in un sistema integrato (colpa e responsabilità oggettiva, quest’ultima più efficiente alle esigenze di protezione). Alla stregua del dibattito seguito alla redazione del predetto testo il 9 febbraio 2000 è stato approvato dalla Commissione il Libro bianco sulla responsabilità per danno all’ambiente il cui schema di disciplina della responsabilità, modificato rispetto alla precedente versione, risultava fondato: sulla copertura del danno ambientale comprensivo del danno tradizionale e di quello al bene ambiente in quanto tale, sull'irretroattività della disciplina, sull'individuazione di un campo di applicazione limitato alla normativa comunitaria ambientale, sulla limitazione dell'ambito applicativo alle sole attività professionali ed infine sul criterio di imputazione fondato su un mix colpa /responsabilità oggettiva a seconda del carattere più o meno rischioso dell'attività. Non veniva assunta alcuna posizione sulla forma di tutela in termini di responsabilità civile, ovvero di azione amministrativa, mentre si auspicava la creazione di un sistema assicurativo. La necessità di porre una disciplina europea sul danno ambientale è stata, infine, inserita nel sesto programma d’azione (2002-2012), ove si evidenziava l'esigenza di predisporre una specifica disciplina nell'ambito della previsione di misure di ordine economico per la tutela dell'ambiente. [24] Intesa come «qualsiasi attività svolta nel corso di un'attività economica, commerciale o imprenditoriale, indipendentemente dal fatto che abbia carattere pubblico o privato o che persegua o meno fini di lucro» (art. 2 c.7). [25] F. Fracchia, I procedimenti amministrativi in materia ambientale, in Diritto dell’ambiente, Roma, 2008, p. 297. [26] L'art. 18 della legge n. 349 1986 disponeva che: «1. Qualunque fatto doloso o colposo in violazione di disposizioni di legge o dì provvedimenti adottati m base a legge che comprometta l'ambiente, ad esso arrecando danno, alterandolo,deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, obbliga l'autore del fatto al risarcimento nei confronti dello Stato. 2. Per la materia di cui al precedente comma 1 la giurisdizione appartiene al giudice ordinario,ferma quella della Corte dei Conti di cui all'art. 22 dei D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3. 3. L'azione di risarcimento del danno ambientale, anche se esercitata in sede penale, è promossa dallo Stato, nonché dagli enti territoriali sui quali incidano i beni oggetto dei fatto lesivo. 4. Le associazioni di cui al precedente art. 13 e i cittadini, al fine di sollecitare l'esercizio dell'azione da parte dei soggetti legittimati, possono denunciare i fatti lesivi di beni ambientali dei quali siano a conoscenza. 5. Le associazioni individuate in base all'art. 13 della presente legge possono intervenire nei per danno ambientale e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l'annullamento di atti illegittimi. 6. Il giudice, ove non sia possibile una precisa quantificazione del danno, ne determina l'ammontare m via equitativa, tenendo comunque conto della gravità della colpa individuale, dei costo necessario per il ripristino e del profitto conseguito dal trasgressore in conseguenza del suo comportamento lesivo dei beni ambientali. 7. Nei casi di concorso nello stesso evento di danno, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità individuale. 8. Il giudice, nella sentenza di condanna, dispone, ove possibile, il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile». [27] Ed in particolare della Costituzione «considerata dinamicamente, come diritto vigente e vivente, attraverso il combinato disposto di quelle disposizioni (artt. 2, 3, 9, 41 e 42) che concernono l'individuo e la collettività nel suo "habitat" economico, sociale, ambientale»Vds. Cass. civ., 19 giugno 1996 n. 5650; 3 febbraio 1998, n. 1087. [28] In tema vds. E. Follieri, Aspetti problematici della tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente, in www.giustamm.it, 2007. L’Autore criticamente osserva che «desta perplessità la previsione che il danno ambientale, pur rilevante, non costituisca fatto illecito se non vi sia stata violazione di legge, di regolamento o di provvedimento amministrativo; il che significa venir meno al principio ‘chi inquina paga’, soprattutto quando si sperimentino nuove tecnologie o si battano campi non noti ove non ancora interviene disciplina normativa o provvedimentale». [29] Vds. in questo senso U. Salanitro, Il risarcimento del danno all'ambiente: un confronto tra vecchia e nuova disciplina, in Riv. giur. amb., 2007, p. 947. L'A. sostiene che «Nella parte sesta del D.Lgs. 152/2006 sono state introdotte due diverse discipline: una prima disciplina, attuativa della direttiva comunitaria 2004/35/CE, che si applica solo agli esercenti attività professionali sottoposte a regolamentazione amministrativa in quanto pericolose per la salute e per l'ambiente, nella quale il Ministero dell'ambiente adotta le misure di riparazione, in sostituzione dell'autore dell'illecito, e chiede il rimborso dei costi sostenuti; una seconda disciplina, volta a rendere più efficace la previgente disciplina dell'art. 18, di portata generale (applicabile a “chiunque”), nella quale il Ministero può chiedere, in via giudiziale o attraverso un'ingiunzione amministrativa una somma di denaro a titolo di risarcimento dei danni all'autore dell'illecito, che non ha provveduto al ripristino, da impiegare per opere di riparazione ambientale con priorità nel luogo dove è avvenuto il danno (art. 311 ss.)». [30] Sul punto è da notare che la giurisprudenza, in vigenza dell'art. 18, aveva inasprito in ambito ambientale il criterio di imputazione fondato sulla colpa, riconducendolo a quello relativo allo svolgimento delle attività pericolose. Vds. Cass., Sez. pen. III, sent.2 maggio 2007, n. 16575, in cui si osserva che «la disciplina dell'art. 18 è stata innestata nel regime ordinario della responsabilità, con riferimento all'art. 2043 cod. civ. (ed all'art. 2050 cod. civ. per le attività pericolose), configurando una sorta di "regime misto" che ha mutuato dalla disciplina codicistica la responsabilità oggettiva per le attività pericolose e la solidarietà dei responsabili e dalla disciplina speciale il profilo della rilevanza autonoma del danno evento (la lesione in sé del bene ambientale), sostituito al "danno conseguenza" considerato dal codice, e parametrando il danno medesimo non al pregiudizio patrimoniale subito ma «alla gravità della colpa del trasgressore, al profitto conseguito dallo stesso ed al costo necessario al ripristino» (vedi Cass., Sez, I, 1.9.1995, n. 9211)». Vds., altresì, Cass., 1 settembre 1995, n. 9211, in Giust. Civ., 1996, I, p. 777 ss., con nota di F. Giampietro. [31] Vds. G. Rossi, Situazioni giuridiche soggettive, danni e tutele, in Diritto dell'ambiente, G. Rossi (a cura di), Torino, 2008, p. 108. [32] Per un approfondimento, vds. F. Fonderico, Alla ricerca della «pietra filosofale»: bonifica, danno ambientale e transazioni globali, in Giorn. dir. amm., 9/2009, p. 917 ss. [33] Vds. Corte cost., sent. 23 luglio 2009, n. 235. La Corte, muovendo dalla premessa che in materia di danno ambientale non può sussistere alcuna «interferenza» fra competenza legislativa statale e regionale, attesa la prevalenza della prima, finalizzata alla tutela dell'ambiente, sulla seconda, che inerisce invece all'uso e alla fruizione del bene ambiente, osserva (sub 9) che «La circostanza che lo Stato non sia obbligato ad allocare le funzioni amministrative di prevenzione e riparazione del danno ambientale secondo moduli collaborativi non esclude, peraltro, che il contenuto della scelta allocativa compiuta dal legislatore statale possa essere censurato dalla Regione ricorrente in relazione al diverso parametro rappresentato dall'art. 118 Cost. Quest'ultimo, infatti, nel vincolare naturalmente anche le scelte allocative compiute in sede di esercizio della potestà legislativa esclusiva dello Stato, esprime un criterio di preferenza a favore del livello amministrativo più vicino ai cittadini, al quale può derogarsi solo in presenza di esigenze di esercizio unitario, che giustifichino l'attribuzione della competenza all'amministrazione statale. Nel caso in esame, la scelta di attribuire all'amministrazione statale le funzioni amministrative trova una non implausibile giustificazione nell'esigenza di assicurare che l'esercizio dei compiti di prevenzione e riparazione del danno ambientale risponda a criteri di uniformità e unitarietà, atteso che il livello di tutela ambientale non può variare da zona a zona e considerato anche il carattere diffusivo e transfrontaliero dei problemi ecologici, in ragione del quale gli effetti del danno ambientale sono difficilmente circoscrivibili entro un preciso e limitato ambito territoriale». [34] L’art 299 c.1 stabilisce che «Il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio esercita le funzioni e i compiti spettanti allo Stato in materia di tutela, prevenzione e riparazione dei danni all'ambiente, attraverso la Direzione generale per il danno ambientale istituita presso il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio dall'articolo 34 del decreto-legge 10 gennaio 2006, n. 4, e gli altri uffici ministeriali competenti». Tuttavia, a seguito della sopressione dell’art. 34 citato operata dalla legge di conversione 9 marzo 2006, n. 80 ed alla conseguente mancata istituzione della Direzione generale, gli adempimenti relativi al danno ambientale sono (o almeno dovrebbero, data la scarsa informazione disponibile sul punto ed a fronte di una giurisprudenza inesistente) gestiti dalle direzioni esistenti in base alla loro competenza per materia. La soluzione alle questioni dell'assetto organizzativo si palesano decisive e quindi prioritarie per l'effettività della disciplina e la sua corretta applicazione. [35] Corte cost., sent. 23 luglio 2009, n. 235. La Corte incidentalmente - e comunque non pronunciandosi sulla questione dichiarata inammissibile nel ricorso in via diretta - osserva, con riguardo alla questione alla legittimazione delle Regioni e degli enti locali a proporre l'azione risarcitoria per danno ambientale, che «la disposizione impugnata, nel regolare in termini di alternatività il rapporto fra i due strumenti (amministrativo e giurisdizionale) con i quali l'amministrazione statale può reagire al danno ambientale, non riconosce tale legittimazione, ma neppure la esclude in modo esplicito». [36] Di interesse è la ricostruzione in termini di sanzione ripristinatoria proposta da C. Volpe, Giudice amministrativo e codice dell'ambiente il danno ambientale nel riparto di giurisdizione, in www.giustamm.it, 2006. L'A. muovendo dalla previsione secondo cui qualora il responsabile abbia attivato le procedure di ripristino (ai sensi del titolo V della parte quarta del codice o degli artt. 304 e seguenti) non può essere adottata l’ordinanza ministeriale prevista dall’art. 313, intende l'ordinanza amministrativa sanzione alla violazione degli obblighi di prevenzione e ripristino che gravano direttamente sull'operatore, affermando in questo senso che «Con il sistema dell’ordinanza il danno ambientale viene costruito come un illecito amministrativo, la cui sanzione consiste nel ripristino o nel risarcimento del danno per equivalente. Secondo un modello già da tempo conosciuto dall’ordinamento, ad esempio in materia edilizia o di tutela delle cose d’interesse artistico e storico». [37] C. Volpe, op. cit.; V. Molaschi, Danno ambientale e giurisdizione, in M. Andreis (a cura di), Responsabilità della Pubblica Amministrazione e giurisdizione, Milano, in corso di pubblicazione. [38] Vds. E. Follieri, Aspetti problematici della tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente, cit., che osserva criticamente come il codice dell’Ambiente sia riuscito ad attribuire la giurisdizione in materia di tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente: al giudice ordinario, civile e penale; al giudice amministrativo e alla Corte dei Conti. La conseguenza è che, a seconda del giudice investito della controversia, si avrà una responsabilità connotata da diverse valutazioni degli elementi essenziali indicati nella fattispecie illecita prevista dal codice dell’ambiente. [39] Alla stregua di quest'ultima previsione quando il danno è provocato da soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti «il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, anziché ingiungere il pagamento del risarcimento per equivalente patrimoniale, invia rapporto all’Ufficio di Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti competente per territorio».

(pubblicato il 10.11.2009)