MARIA FRANCESCA MATTEI

(Dirigente responsabile staff di servizio Studi Giuridici di ANAS S.p.A.)

Indice 1 Premessa 2 La disciplina nazionale previgente: l’art. 22 della legge Merloni e l’art. 10 del DPR n. 554/99 3 La disciplina comunitaria 4 La disciplina del diritto di accesso nel Codice dei Contratti Pubblici 4.1 Il rinvio alla disciplina del procedimento amministrativo 4.1.1 I requisiti soggettivi 4.1.2 I requisiti oggettivi 4.1.3 Il contenuto del diritto di accesso 4.1.4 Il procedimento di accesso 4.2 Le ipotesi di differimento del diritto di accesso previste dal Codice dei Contratti 4.3 Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso disciplinate dal Codice dei Contratti 1.Premessa La disciplina del diritto di accesso degli atti delle procedure di affidamento[1] è attualmente contenuta nell’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici (“Accesso agli atti e divieti di divulgazione”); tale articolo, per un verso, recepisce alcune delle indicazioni normative preesistenti al Codice (l’art. 22 della l. n. 109/1994 e l’art. 10 del D.P.R. n. 554/1999) e, per altro verso, introduce significativi elementi di novità, dando attuazione alle disposizioni dettate sul punto dalla normativa comunitaria. La finalità sottesa alla disciplina in esame è, come noto, quella di contemperare le opposte esigenze della tutela, da un lato, della riservatezza sui dati personali, o latamente riservati, contenuti nella documentazione di gara e, dall’altro, della trasparenza nell'attività amministrativa nel settore dei pubblici appalti. La particolare delicatezza della materia deriva, infatti, dalla circostanza che molti dei documenti detenuti dalla pubblica amministrazione e dei quali viene richiesto l’accesso non sono formati dall’amministrazione stessa ma provengono da altri soggetti privati, ed in particolare dai concorrenti nella medesima gara alla quale partecipa colui che richiede l’accesso. 2. La disciplina nazionale previgente: l’art. 22 della legge Merloni e l’art. 10 del DPR n. 554/99 Per quanto concerne la normativa nazionale, l a prima specifica disciplina dell’accesso agli atti di gara era contenuta nella legge Merloni. L’articolo 22 della legge n. 109/1994[2] - in deroga alla normativa in materia di procedimento amministrativo - disponeva che, nelle procedure di affidamento degli appalti o delle concessioni, fosse vietato alla stazione appaltante, di comunicare a terzi o, comunque, di rendere in qualsiasi altro modo noto i seguenti atti: a)l 'elenco dei soggetti, che hanno presentato offerte nel caso di pubblici incanti, prima della scadenza del termine per la presentazione delle medesime; b) l'elenco dei soggetti, che hanno fatto richiesta di invito, o che hanno segnalato il loro interesse nei casi di licitazione privata, di appalto-concorso o di gara informale, che precede la trattativa privata, prima della comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante o concedente dei candidati da invitare, ovvero del soggetto individuato per l'affidamento a trattativa privata. La norma prevedeva, inoltre, una grave sanzione per le ipotesi di inosservanza, poste in essere da pubblici ufficiali o da incaricati di pubblici servizi: la configurazione del reato, previsto dall’articolo 326 del codice penale (rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio). Si trattava di una disciplina alquanto lacunosa in quanto, per un verso, contemplava una sola tipologia di atti accessibili: gli elenchi dei soggetti partecipanti alle procedure di scelta del contraente indette dalla stazione appaltante e, per altro verso, prevedeva solo ipotesi di differimento dell’accesso, non statuendo alcun divieto, oltre quelli previsti dalla disciplina generale in materia di esercizio del diritto di accesso. La disciplina specifica della materia era completata dall’articolo 10 del D.P.R. n. 554/1999[3] che prevedeva esclusivamente un divieto di accesso in relazione alla relazione riservata del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo, aventi ad oggetto le domande e le riserve, eventualmente formulate dall’impresa appaltatrice. 3. La disciplina comunitaria Sul piano comunitario, la direttiva 2004/18/CE prevede che “fatte salve le disposizioni della presente direttiva, in particolare quelle relative agli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e di informazione dei candidati e degli offerenti, previsti rispettivamente all’Articolo 35, paragrafo 4, e all’Articolo 41, e conformemente alla legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate; tali informazioni comprendono in particolare segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte” (art. 6, “Riservatezza”). In sostanza, dunque, oltre alla disposizione specificamente dettata dall’art. 35, comma 4 (“talune informazioni relative all'aggiudicazione dell'appalto o alla conclusione dell’accordo quadro possono non essere pubblicate qualora la loro divulgazione ostacoli l'applicazione della legge, sia contraria all'interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra questi”) e dall’art. 41 (“le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di non divulgare talune informazioni relative all'aggiudicazione degli appalti, alla conclusione di accordi quadro o all'ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione di cui al paragrafo 1, qualora la loro diffusione ostacoli l'applicazione della legge, sia contraria all'interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra questi”), la norma dell’art. 6 manifesta una fondamentale apertura delle istituzioni comunitarie ad altre e ulteriori forme di garanzia del rispetto dei diritti e delle prerogative sviluppate da ciascun operatore commerciale nel proprio settore di operatività. Rispetto ai confini di “Riservatezza” posti dalla citata Direttiva 2004/18/CE, il Codice dei Contratti ha disciplinato, come si vedrà di seguito, in maniera molto più ampia la possibilità per i richiedenti di estrarre copia di documenti che afferiscono ad offerte di altri concorrenti. 4. La disciplina del diritto di accesso nel Codice dei Contratti Pubblici 4.1 Il rinvio alla disciplina del procedimento amministrativo  L’articolo 13, comma 1 del Codice, dispone che: “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti   pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni”. Con tale previsione, dunque, il legislatore nazionale inquadra l’istituto nella più generale disciplina dell’accesso agli atti, disposta dalla l. n. 241/1990 e dal relativo regolamento (D.P.R. n. 184/2006), rispetto alla quale le previsioni del Codice in materia assumono il rango di fonte speciale. Ne consegue che per gli aspetti non diversamente regolati dal Codice dei Contratti trovano applicazione i principi dettati dalla legge sul procedimento amministrativo e dal relativo regolamento di attuazione per quanto concerne i soggetti legittimati, i documenti oggetto del diritto di accesso, il contenuto di tale diritto e la disciplina procedimentale. 4.1.1. I requisiti soggettivi Per quanto concerne i requisiti soggettivi, hanno titolo ad accedere ai documenti di gara tutti i soggetti privati, compresi i portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto e concreto a venire a conoscenza del contenuto di determinati atti, purchè tale interesse sia collegato effettivamente al contenuto del documento richiesto e corrisponda ad una situazione giuridicamente tutelata. In altri termini, “l’atto deve essere idoneo a spiegare effetti diretto o indiretti nei confronti dell’istante, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica”[4]. Al riguardo giova precisare, infatti, che la nozione di "situazione giuridicamente rilevante" ex art. 22, L. n. 241 del 1990, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è stata interpretata dalla giurisprudenza come nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa, che non presuppone neppure necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo. La legittimazione all'accesso, conseguentemente, viene riconosciuta “a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto d'accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante alla impugnativa dell'atto”[5] . In altri termini, ai fini dell’accesso, “occorre un rapporto tra il documento ed il richiedente l’esibizione, tale da differenziare la posizione di questi rispetto a qualunque altro soggetto, poiché l’accesso non può essere richiesto per ragioni meramente informative o ispettive”[6]. Anche nel caso quindi che fossero scaduti i termini per un ricorso giurisdizionale, la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare come “non verrebbe meno l’interesse della ricorrente all’estrazione di copia dei documenti richiesti, considerata l’esistenza di ulteriori strumenti di protezione rispetto al ricorso giurisdizionale (ad esempio, la sollecitazione dell’esercizio di poteri di autotutela, la presentazione di esposti volti alla verifica della regolarità dell’azione amministrativa in questione, la formalizzazione di richieste risarcitorie in sede civile, in ipotesi di accoglimento della tesi che non postula il pregiudiziale annullamento del provvedimento amministrativo)” [7]. A tale riguardo occorre considerare come secondo il comma 2 dell’art. 22 della legge n. 241/1990, "L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”[8]. Ciò conferma il fondamento costituzionale del diritto di accesso elevandolo a strumento attraverso il quale il cittadino contribuisce al perseguimento dei principi del buon andamento, dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa, di cui all’art. 97 Cost[9]. Qualora invece l’impresa non abbia partecipato alla procedura, la giurisprudenza ha chiarito che viene a mancare quel nesso diretto che lega l’interesse all’accesso ai documenti amministrativi alla situazione giuridicamente rilevante principale che è sottostante all’accesso medesimo; conseguentemente non sussiste quella posizione differenziata e qualificata che legittima all’accesso, “cui non si può aspirare per la sola appartenenza allo stesso settore di impresa dell’aggiudicatario”[10] (art. 22, comma 1). Infatti, come evidenziato da una recente pronuncia: “mentre per i concorrenti che si confrontano nella procedura di gara vale il principio di reciproca trasparenza ora codificato dall’art. 13 comma 6 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, in base al quale le offerte tecniche sono sempre conoscibili in tutti gli aspetti rilevanti ai fini dell’aggiudicazione, per i soggetti che come il ricorrente non hanno partecipato alla gara il diritto di difesa non può beneficiare di una tutela altrettanto vasta. In effetti all’interno della procedura di gara i partecipanti accettano il rischio di far conoscere ai concorrenti la propria offerta tecnica avendo come contropartita la possibilità di esercitare un identico diritto di accesso per conseguire o difendere l’aggiudicazione. Nei confronti dei soggetti rimasti estranei alla gara i concorrenti riacquistano però un diritto pieno alla riservatezza[11]”. Per superare tale diritto è necessario che sia dimostrato come attraverso la tutela della riservatezza sia in realtà garantita una situazione di abuso. Per quanto riguarda i documenti relativi alla attività contrattuale sono soggette all'accesso tutte le tipologie di attività delle pubbliche amministrazioni e, quindi, anche gli atti disciplinati dal diritto privato, atteso che essi rientrano nell'attività di amministrazione in senso stretto degli interessi della collettività e che la legge non ha introdotto alcuna deroga alla generale operatività dei principi della trasparenza e dell'imparzialità e non ha garantito alcuna "zona franca" nei confronti dell'attività disciplinata dal diritto privato[12]. Con riferimento proprio agli atti contrattuali, la giurisprudenza si è recentemente pronunciata in merito ad una richiesta di accesso avanzata dall’impresa seconda in graduatoria che richiedeva all’amministrazione di pronunciare la risoluzione del contratto con l’aggiudicataria per presunti inadempimenti di quest’ultima[13]. Al riguardo è stato evidenziato che: “non avendo l’impresa istante dedotto e dimostrato l’esistenza - nel bando - di una clausola di subentro a favore del secondo in graduatoria, la stessa non è in condizione di vantare un interesse giuridicamente qualificato a che venga pronunciata la risoluzione del contratto o comunque a vigilare sulla esecuzione di esso”, con la conseguenza che il diritto di accesso non deve essere ritenuto sussistente. Ciò anche tenuto conto del fatto che è onere dell’interessato allegare e dimostrare, nella stessa istanza di accesso, tutte le circostanze idonee a far emergere la situazione di interesse per la cui tutela l’accesso è finalizzato. Da un punto di vista generale, giova, inoltre, rilevare che, ai sensi dell’articolo 3 del D.P.R. n. 184/2006, qualora l’amministrazione individui dei controinteressati, cioè soggetti che dall’esercizio del diritto vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza, ha l’obbligo di inviare loro copia della richiesta al fine della presentazione di motivate opposizioni entro dieci giorni dal ricevimento. In questo senso si è espressa anche l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, la quale ha precisato che la P.A. deve accertare, prima di fornire riscontro alla richiesta di accesso ai documenti, l’avvenuta conoscenza dell’istanza stessa da parte dei contro interessati, ai quali tali istanza deve preventivamente essere comunicata[14]. 4.1.2 I requisiti oggettivi Con riferimento ai requisiti oggettivi, sono soggetti al diritto di accesso tutti i documenti amministrativi, per tali intendendosi anche le rappresentazioni grafiche e fotografiche detenute dalla pubblica amministrazione (e non formati dalla stessa), indipendentemente dalla natura privatistico o pubblicistica della loro disciplina sostanziale, a condizione che gli stessi siano analiticamente individuati. Non sono, infatti, ammesse domande rivolte ad effettuare un “controllo generalizzato” sull’operato delle pubbliche amministrazioni (cfr. art. 24, comma 4) [15]. Oggetto del diritto di accesso possono essere anche le offerte tecniche, comprensive di tutti i documenti ad esse afferenti, fra cui anche eventuali relazioni ed allegati di natura tecnica, presentate dalle altre imprese partecipanti[16]. Ciò, al chiaro ed imprescindibile fine di poter adeguatamente predisporre una valida difesa tecnica della propria posizione giuridica, ritenuta eventualmente lesa. Spetta però all'amministrazione l'adozione di adeguate misure di tutela della riservatezza (cancellature, omissis) in relazione alle eventuali parti della relazione tecnica, idonee a svelare segreti industriali e che non siano state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara. Sono invece sottratti all’accesso i documenti coperti dal segreto di Stato, quelli inerenti a procedimenti tributari, quelli finalizzati all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali e di programmazione e pianificazione, quelli inerenti informazioni psicoattitudinale inerenti procedimenti di selezione, quelli previsti con regolamento governativo con riferimento ad ipotesi già identificate dalla Legge n. 241/90 tra i quali quelli legati alla riservatezza delle persone fisiche, giuridiche ed imprese con particolare riguardo agli interessi di carattere industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari. Una recente giurisprudenza ha avuto modo di precisare come l'accesso vada consentito “anche nei confronti di soggetti formalmente privati e degli atti da essi posti in essere, quando detti soggetti svolgono una attività di pubblico interesse, ancorché con procedure e atti di diritto privato. Nel caso specifico, è stato riconosciuto come sussistente il diritto del subappaltatore di accedere agli atti relativi al contratto di appalto, non ostando il preteso carattere privato dell’appalto stipulato dal contraente generale, atteso che tale appalto può essere qualificato come attività di pubblico interesse, essendo attuativo del contratto a monte di affidamento a general contractor, e concorrendo con questo a realizzare il sistema italiano dell'alta velocità ferroviaria”[17]. 4.1.3 Il contenuto del diritto di accesso Con riguardo al contenuto del diritto di accesso è il potere non solo di prendere visione ma anche di estrarre copia dei documenti[18]. L’autorità di Vigilanza ha pienamente confermato tale assunto, affermando che “consentire la sola presa visione di un computo metrico, senza la possibilità di acquisire materialmente tale documento, rappresenta un ostacolo per gli operatori economici ed una violazione del principio di trasparenza”[19] . Tale principio ha trovato una conferma espressa anche in giurisprudenza[20]. 4.1.4  Il procedimento di accesso Infine, sul piano procedimentale, l’istanza di accesso deve essere motivata (come anche il rifiuto, il differimento o la limitazione di accesso)[21]; decorsi trenta giorni dal ricevimento della richiesta, questa si intende respinta ed il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale, il quale dovrà decidere entro trenta giorni dalla scadenza del termine fissato per il deposito del ricorso. Peraltro, come evidenziato in una recente pronuncia, “il termine di trenta giorni per la conclusione del procedimento per l’accesso agli atti può essere interrotto per effetto della comunicazione di cui all’art. 10 bis L. 241/90, norma generale da ritenersi applicabile anche ai procedimenti di che trattasi”[22]. Il Consiglio di Stato ha recentemente posto fine al dibattito in merito alla possibilità o meno, nel caso in cui sia inutilmente decorso il termine per impugnare il diniego di accesso, di reiterare l’istanza all’amministrazione, pronunciandosi in senso negativo. Ciò in quanto “il disposto legislativo che, rispettivamente fissa il termine di trenta giorni per la proposizione dei ricorsi e qualifica in termini di diniego il silenzio serbato sull’accesso, pone un termine all’esercizio dell’azione giudiziaria da ritenere necessariamente fissato a pena di decadenza, a meno di volerne sostenere l’irrilevanza a fronte del chiaro tenore della norma”[23]. Conseguentemente il concorrente potrà reiterare l’istanza di accesso e pretendere riscontro alla stessa solo in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, ma comunque non rappresentati nell’originaria istanza. Inoltre, secondo la giurisprudenza, il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso dall’art. 25 della legge sul procedimento amministrativo può essere esperito anche in pendenza di giudizio ordinario, all’interno del quale i documenti oggetto della domanda di accesso potrebbero essere acquisiti in via istruttoria dal giudice adito[24]. 4.2 Le ipotesi di differimento del diritto di accesso previste dal Codice dei Contratti Il successivo comma 2 dell’art. 13 individua alcune specifiche ipotesi di differimento, in deroga alla disciplina generale del diritto d’accesso contenuta nella L. n. 142/90[25]: nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime; nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate ed in ogni altra ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o segnalato il loro interesse a contrattare, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; nelle procedure di cui al precedente punto b), è peraltro consentito ai soggetti, la cui richiesta di invito sia stata respinta, l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare; in tutte le procedure, con riferimento alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione (aggiudicazione definitiva); in relazione alla documentazione afferente il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva. Per quanto concerne l’ipotesi di cui alla lett. a), lo scopo della previsione - che riproduce, come visto, il relativo testo della “Merloni” (art. 22) - è chiaramente quello di evitare che il concorrente possa scegliere se partecipare o meno alla procedura nonché parametrare la propria offerta, in funzione del numero (e della tipologia) di altri operatori economici concorrenti. In tal modo, infatti, si finirebbe con il viziare la concorrenza tra i diversi operatori, che garantisce alla stazione appaltante di scegliere sempre la migliore offerta, tanto in termini qualitativi, quanto economici. Con riguardo all’ipotesi di cui alla lett. b), è facile evincere dal confronto con il pregresso articolo 22 della legge Merloni, che la disciplina del differimento risulta modificata in quanto nelle procedure ristrette e negoziate la norma previgente consentiva solo un differimento dell’accesso all’elenco dei soggetti invitati fino alla comunicazione ufficiale dell’elenco degli invitati. Sussisteva, allora, il pericolo di turbative di gara, tra il momento in cui erano noti i soggetti invitati, e la data di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Al fine di evitare tale possibile rischio, nella novella normativa codicistica, anche nelle procedure ristrette e negoziate, l’accesso agli elenchi degli offerenti è differito fino alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte. Nelle nuova disciplina è possibile derogare alla regola di cui alla lett. b), solo nelle ipotesi di cui alla lett. c), ovvero per tutelare l’interesse degli operatori economici, che hanno chiesto invano di essere invitati alla procedura ristretta o negoziata; tali soggetti hanno, infatti, interesse a conoscere tempestivamente l’elenco degli invitati e quindi prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma non prima che l’elenco degli invitati sia reso ufficialmente noto[26]. Per quanto concerne l’ipotesi sub lett. d), è stato esplicitato che l’accesso alle offerte è consentito solo dopo che l’aggiudicazione diviene definitiva, con l’approvazione dei verbali di gara, da parte della stazione appaltante; ciò tenuto conto della circostanza che le offerte sono destinate a rimanere segrete fino a quando non sono aperte ed esaminate dalla commissione di gara. Come la giurisprudenza ha recentemente avuto modo di chiarire, dall’art. 13, comma 2 lett. c) del D.Lgs. 163/2006 emerge che il diritto di accesso può essere differito fino alla aggiudicazione solo “in relazione alle offerte” presentate dalle società partecipanti e non può invece essere opposto alla richiesta avente ad oggetto i documenti attestanti i requisiti di ammissione alla gara, i verbali di gara e i provvedimenti di riammissione alla procedura delle imprese che in un primo tempo erano state escluse[27]. L’ipotesi di cui alla precedente lett. e) è stata introdotta dal terzo decreto correttivo e va letta congiuntamente con la modifica all’art. 88, comma 7, secondo la quale il procedimento di verifica delle anomalie riveste carattere unitario e solo alla sua conclusione la stazione appaltante “dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile, e dichiara l’aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala”. Solo per precisione, merita rammentare che l’inoltro di una istanza di accesso nelle more di una delle circostanze di cui al comma 2 non legittima l’amministrazione interessata ad opporre un diniego all’accesso agli atti, ma consente soltanto l’attivazione dei poteri di differimento in capo all’ufficio:ne consegue che all’istante potrà comunicarsi che “è possibile accedere solo dopo il ...” e non che “non è possibile accedere”. Da sempre, del resto, si sostiene che non può essere negato il diritto di una impresa che ha partecipato ad una gara di appalto di accedere a tutti i documenti della procedura di gara sulla base dell'esigenza di tutelare la riservatezza delle imprese partecipanti; tale esigenza può, infatti, giustificare il solo differimento dell'accesso sino alla conclusione delle procedure di scelta del contraente, ma non anche il diniego di accesso a gara conclusa[28]. Il comma 3 conferma il principio del differimento all’accesso in relazione alle ipotesi sopra elencate, stabilendo che gli atti indicati non possono essere comunicati o resi noti, in qualsiasi modo, a terzi. L’inosservanza di tale divieto comporta, ai sensi dell’art. 13, comma 4, la configurazione, a carico dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio, del reato di rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio, oltre altre possibili figure criminose. 4.3 Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso disciplinate dal Codice dei Contratti Il comma 5 introduce specifiche ipotesi di esclusione del diritto di accesso, al fine di tutelare non tanto la regolarità della procedura di affidamento ma le posizioni giuridiche soggettive dei concorrenti in gara e degli altri soggetti privati coinvolti. In particolare, con piena salvezza della peculiare disciplina in materia di appalti secretati o la cui esecuzione richieda speciali misure di sicurezza, sono sottratti all’accesso, oltre che a qualsivoglia forma di divulgazione, i seguenti documenti o elementi di conoscenza: le informazioni, fornite dalle imprese offerenti, nell’ambito delle offerte, ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente medesimo, segreti tecnici o commerciali; eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici; i pareri legali, acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del Codice, per la soluzione di liti, potenziali o già in corso, relative ai contratti pubblici; le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo, in relazione alle domande ed alle riserve, eventualmente formulate da parte dell’impresa appaltatrice. L’ipotesi di cui alla lett. a) affronta la questione del rapporto tra l’accesso agli atti di gara e la tutela della riservatezza dei c.d. “segreti industriali”. In particolare, la norma sancisce una posizione normativa di privilegio della tutela dei segreti industriali a scapito delle esigenze di trasparenza relative alle documentazioni di gara; ciò in quanto, nel conflitto tra i suddetti contrapposti interessi, il legislatore opera un contemperamento volto, prioritariamente, a garantire la protezione del know-how imprenditoriale[29]. Lo scopo della norma è, infatti, quello di evitare che operatori economici in concorrenza tra loro possano utilizzare il diritto di accesso non già per prendere visione della documentazione di gara per tutelare la loro legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, bensì per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale nel mercato di riferimento[30]. Al riguardo, occorre, tuttavia, evidenziare come non sia immaginabile un dovere dell’amministrazione di “investigare” al fine di individuare le informazioni coperte da segreto, spettando, invece, all’offerente l’onere di indicare motivatamente quali parti della documentazione prodotta debbano qualificarsi come segreti commerciali o industriali. Sullo specifico tema ha avuto recentemente modo di pronunciarsi la giurisprudenza che ha respinto una richiesta di accesso da parte di un impresa concorrente che non aveva partecipato alla gara, fondata semplicemente sull’esigenza esplorativa di verificare se vi fosse stata violazione della proprietà intellettuale, in assenza dell’indicazione di indizi significativi di tale violazione. La pronuncia in questione ha, in particolare, escluso la possibilità per il ricorrente di accedere direttamente all’offerta tecnica della controinteressata mentre ha consentito allo stesso di ricercare eventuali indizi di abuso presenti nei restanti atti della procedura. Ciò in quanto sono stati ritenuti accessibili “non soltanto le lettere di invito e i provvedimenti di aggiudicazione ma anche i verbali delle commissioni giudicatrici. Questi ultimi normalmente contengono riferimenti descrittivi dell’offerta tecnica senza tuttavia esporre nel dettaglio l’intero progetto di gestione. Da questi riferimenti un soggetto che opera nello stesso settore, e quindi dotato di adeguata professionalità, può desumere se vi siano elementi che corrispondono alla propria metodologia. L’accesso ai verbali (senza allegati documentali) può quindi essere considerato un ragionevole equilibrio tra le esigenze di accesso e quelle di riservatezza”[31]. Lo stesso comma 5 subordina, tuttavia, il funzionamento della causa di esclusione alla manifestazione di interesse da parte della stessa impresa cui si riferiscono i documenti cui altri intende accedere: è necessario, infatti, che si tratti di informazioni integranti, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. Ne consegue che: “Laddove risulti mancante la manifestazione di interesse alla non divulgazione da parte della società, dei cui atti di gara la società ricorrente intende ottenere copia, deve concludersi nel senso della riespansione della disciplina generale in tema di accesso dettata dalla legge n. 241/1990”[32]. Per quanto concerne le ipotesi di cui alla lett. b), si segnala come lo schema di Regolamento attuativo del Codice si limiti a dettare specifiche disposizioni in merito all’esercizio del diritto di accesso in caso di aste elettroniche, prevedendo, all’art. 294, che, fermo restando quanto previsto dagli art. 13 e 77 del Codice, “l’esercizio del diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti”. La norma prosegue escludendo dal diritto di accesso le soluzioni tecniche ed i programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante ovvero dal gestore informatico ove coperti da diritti di privativa intellettuale. L’ipotesi di cui alla lett. c) concerne il divieto di divulgare i pareri legali acquisiti per la soluzione di liti (potenziali o in atto) relative ai contratti pubblici, così da tutelare l’operato dei legali e non favorire i terzi ricorrenti, salvaguardando le strategie dei legali coinvolti in controversie potenziali o già in atto. Lo scopo della previsione appare essere quello di risolvere in maniera univoca una questione che aveva determinato indirizzi giurisprudenziali contrastanti. In particolare, a giudizio di alcuni Tribunali amministrativi, la consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico normalmente sottratto al diritto di accesso, diventa accessibile in caso di procedure di affidamento in quanto oggettivamente correlata ad un provvedimento amministrativo[33]. Secondo il Consiglio di Stato, invece, gli atti dei legali e dei professionisti in esecuzione di specifici rapporti di consulenza con l’amministrazione devono rientrare nell’ambito dei segreti sottratti al diritto di accesso[34]. La norma in questione ha, evidentemente, inteso porre fine al dibattito abbracciando la tesi sostenuta dal Consiglio di Stato. La previsione di cui alla lett. d) ha riproposto la norma precedentemente contenuta nell’art. 10 del DPR n. 554/99, che escludeva espressamente dal diritto di accesso le relazioni riservate del direttore lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto. Anche tale ipotesi si spiega con la presenza, in passato, di orientamenti contrastanti che avevano indotto a pronunciarsi anche il supremo organo di giustizia amministrativa, affermando che l’art. 10 del DPR n. 554/99 non era stato implicitamente abrogato dalle modifiche apportate dalla Legge n. 166/02 (cd. Merloni Quater)[35]. La scelta della non ostensibilità delle relazioni in questione è stata ulteriormente confermata dallo schema di Regolamento attuativo del Codice che, all’art. 234, comma 5, precisa nuovamente che: “sono sottratte al diritto di accesso […] le relazioni riservate di cui all’art. 200, comma 2, lett. f) (ovvero la relazione riservata del direttore lavori sulle riserve dell’appaltatore non ancora definite), all’art. 202, comma 2 (ovvero la relazione finale riservata del responsabile del procedimento con la quale questi esprime parere motivato sulla fondatezza delle domande dell’appaltatore per le quali non siano intervenuti la transazione di cui all’art. 239 del Codice o l’accordo bonario di cui all’art. 240 del Codice) ed al presente articolo, comma 1, lett. d) (ovvero le eventuali relazioni dell’organo di collaudo sulle riserve e sulle richieste formulate dall’appaltatore nel certificato di collaudo). I casi di esclusione sopra indicati possono essere distinti in casi di “esclusione assoluta” del diritto di accesso (le ipotesi di cui alle lettere c) e d) e casi di “esclusione relativa” (quelli di cui alle lettere a) e b), nei quali è contemplata, per l’amministrazione, la possibilità di opporre un diniego di accesso. Infatti, il successivo comma 6 prevede che: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”. In base a tale previsione, l’impresa concorrente può acquisire, anche con rilascio di copia, taluni elementi di conoscenza, normalmente vietati, laddove affermi che tale conoscenza esplica utilità, ai fini della tutela giurisdizionale dei propri interessi, connessi alla gara, ritenuti, in qualche modo, lesi. Tale novella disposizione normativa, come correttamente osservato da parte della dottrina e dalla più recente giurisprudenza[36], è alquanto diversa da quella contenuta nell’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990, nella nuova versione modificata dalla legge n. 15/2005, ove si prescrive che deve, comunque, essere garantito “l'accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”. In particolare, risultano diversi i presupposti che legittimano l’accesso e che consentono di superare le esigenze di riservatezza di soggetti terzi. Nel caso dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990, si parla di documenti “necessari per curare o per difendere i propri interessi giuridici”; nel caso del comma 6 dell’articolo 13 del Codice, si parla di documenti necessari “in vista della difesa in giudizio” dei propri interessi. Appare evidente che la norma codicistica, ai fini dell’accesso, sembra chiedere un quid pluris rispetto alla norma della legge sul procedimento e cioè che tale conoscenza sia diretta alla futura difesa giurisdizionale degli interessi medesimi[37]. In buona sostanza, il richiedente potrebbe motivare il suo accesso, affermando e scrivendo che la documentazione è necessaria “ai fini di una adeguata tutela in giudizio dei propri interessi, ritenuti gravemente pregiudicati da […]”. A fronte di una tale richiesta, la stazione appaltante sembra non avere spazio per esercitare alcun sindacato in merito agli intendimenti futuri. In effetti, la tutela giurisdizionale potrebbe anche non essere affatto esercitata e, nel frattempo, gli atti sono stati ottenuti, anche in copia, perché qualificati, in sede di richiesta, come necessari “in vista della difesa in giudizio”[38]. Il terzo decreto correttivo ha introdotto una nuova norma (art. 13, comma 7-bis), in virtù della quale le stazioni appaltanti mettono a disposizione degli operatori economici interessati, a seguito di esplicita richiesta, le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi; quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti. Tale previsione recepisce in pieno il contenuto dell’art. 35 della direttiva 2004/17/CE relativo alle modalità di comunicazione delle specifiche tecniche che, come osservato dalla Commissione Europea, non era ancora stato recepito dall’ordinamento italiano.

_______________________________ [1] Con tale espressione, indubbiamente generica, si intende far riferimento a tutti i documenti (atti di autocertificazione; documenti relativi all’offerta tecnica; verbali di commissioni di gara; elaborati progettuali, ecc), che vengono prodotti o che si ricollegano, talora anche in modo indiretto, a procedure di scelta del contraente. [2] Abrogata dall’articolo 256 del Codice dei Contratti Pubblici. [3] Anch’esso abrogato dal Codice dei Contratti Pubblici. [4] Consiglio Stato, sez. IV, sentenza 3 febbraio 1996, n. 98; nello stesso senso TAR Lombardia Milano sez. I 18 luglio 2007 n. 5398. Nello stesso senso cfr. anche la recentissima pronuncia del Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Bolzano del 6 ottobre 2009 n. 3. [5]TAR Lazio Roma sez. III sentenza 4 giugno 2008 n. 5479, che, sulla base di tali principi, ha riconosciuto in capo al cessionario l’interesse concreto alla conoscenza degli atti relativi al contratto di appalto per la tutela di una situazione giuridicamente rilevante che è il proprio rapporto contrattuale di credito. Nello stesso senso anche Consiglio Stato Sez. VI, sentenza 27 ottobre 2006, n. 6440 e T.A.R. Lazio Roma, sez. II quater, sentenza 14 novembre 2008 n. 10202 secondo cui: “ In materia di accesso agli atti di una procedura concorsuale, solo chi partecipa è titolare di un interesse qualificato e differenziato alla conoscenza degli atti della procedura al fine di poterne verificare – anche in sede giurisdizionale – la regolarità; di conseguenza il soggetto escluso dalla partecipazione al concorso ha diritto a conoscere i soli atti relativi alla fase di ammissione e l’ostensione non può essere estesa anche a quelle autonome fasi che sono indifferenti rispetto alla tutela dell’interesse di tale soggetto escluso”. [6] Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II quater, sentenza 14 novembre 2008 n. 10202. Al riguardo occorre segnalare una recente pronuncia del Consiglio di Stato (sez. V, 28 maggio 2009, n. 3319) secondo cui “Soltanto i soggetti utilmente ammessi alla ponderazione comparativa delle offerte (e non, quindi, quelli esclusi) si trovano destinatari di una posizione qualificata e differenziata, la quale, pur nella necessaria osservanza delle modalità temporali che assistono la conoscibilità degli atti consente ai medesimi l’esercizio del diritto di accesso relativamente alle proposte presentate dagli altri concorrenti, laddove il pregiudizio dai primi lamentati trovi fondamento proprio nello svolgimento dell’attività di selezione e valutazione delle offerte. È pertanto legittimo il diniego di accesso opposto dal Comune alla richiesta di visione ed estrazione di copia del progetto proposto nell’ambito di una procedura di project financing poiché la proposta presentata dalla ricorrente nell’ambito della medesima procedura di selezione è stata esclusa in quanto ritenuta non ammissibile”.[7] cfr. Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige Bolzano, sentenza 6 ottobre 2009 n. 3; nello stesso senso Consiglio di Stato Sez. IV 1 ottobre 2007, n. 5039).[8] Tale comma è stato così modificato dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 10, L. 18 giugno 2009, n. 69; la precedente formulazione della norma era la seguente: “L’accesso ai documenti amministrativi […] costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”. [9] In questo senso Consiglio di Stato, Sez. VI 18 dicembre 2007, n. 6545. [10] TAR Liguria, sez. II, sentenza 4 febbraio 2004, n. 122. [11] TAR Lombardia Brescia sez. I 20/5/2008 n. 521 che, sulla base delle citate argomentazioni, respinge una richiesta di accesso da parte di un impresa concorrente che non aveva partecipato alla gara, fondata semplicemente sull’esigenza esplorativa di verificare se vi sia stata violazione della proprietà intellettuale. [12] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 22 aprile 1999, n. 4. [13] TAR Puglia Bari sez. III 4/6/2008 n. 1388, secondo la quale: “In siffatta situazione, ammettere la ricorrente all’accesso agli atti relativi alla esecuzione del contratto stipulato significa metterla in posizione tale da interferire con la azione amministrativa, condizionando le valutazioni e decisioni della stazione appaltante di fronte ad eventuali inadempimenti della concessionaria. E ciò è esattamente quanto il Legislatore si propone di evitare laddove, all’art. 24 comma 3 L. 241/90, statuisce la inammissibilità delle istanze di accesso finalizzate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”. [14] Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 5/6/2008 n. 174 [15] In questo senso anche la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 15 ottobre 2009, n. 6339, secondo cui: “Gli atti possono essere sia conclusivi che interni, ma debbono in ogni caso incidere in modo diretto sugli interessi del richiedente, che attraverso l'accesso è messo in grado di verificare la corretta ponderazione degli interessi coinvolti, nonché l'esatta assunzione ed elaborazione dei dati decisionali assunti dall'Amministrazione; il medesimo soggetto non può, invece, attivare forme di supervisione di un'attività, che si sospetta inefficiente o inefficace, o di cui si vuole verificare in via generale la legittimità; in senso preclusivo di tale supervisione dispone, del resto, formalmente l'art. 24, comma 3, della legge n. 241/90, in base al quale "non sono ammissibili istanze di accesso, preordinate ad un controllo generalizzato delle pubbliche amministrazioni"”. [16] Ciò in quanto, secondo la giurisprudenza, l’impresa partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara (ancorché ufficiosa), ivi compresa l’offerta presentata dalla impresa risultata aggiudicataria, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza, sia perchè una volta conclusasi la procedura concorsuale i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla Pubblica Amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza (ex multis: Consiglio di Stato, VI Sezione, 7 Giugno 2006 n° 3418; T.A.R. Lazio Roma, III Sezione, 4 Aprile 2006 n° 2212; T.A.R. Puglia Bari, II Sezione, 6 Marzo 2003 n° 1086; T.A.R. Campania Napoli, V Sezione, 27 Marzo 2003 n° 3032; TAR Puglia Lecce sez. II 2/9/2008 n. 2437; TAR Lombardia Brescia sez. I 20/5/2008 n. 521). [17] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 18 settembre 2009, n. 5625, nella quale si precisa che l’istanza del subappaltatore: “ deve ritenersi finalizzata alla tutela di un interesse giuridicamente tutelato, quello del subappaltatore a non subire una riduzione del compenso superiore al limite legale fissato dall’art. 18, co. 4, l. 55/90 -ora art. 118, co. 4, d.lgs. 163/06, ossia ribassi superiori al 20% rispetto al prezzo di aggiudicazione dell’appalto. In tal senso depone altresì il carattere imperativo e pubblicistico delle regole che permeano i subappalti rispetto agli appalti del contraente generale, che consente di ricondurre atti e soggetti privati coinvolti agli schemi normativi dell’art. 22, co. 1, lett. d) e dell’art. 23, l. 241/90”. La pronuncia in oggetto ha invece ritenuto infondata l’istanza di accesso ai documenti inerenti l’affidamento a contraente generale, presentata dal subappaltatore, non essendo configurabile in capo a tale soggetto una “situazione giuridicamente tutelata” ex art. 22, co. 1, lett. b) l. 241/90. Ciò in quanto la possibilità per il subappaltatore di invocare la pretesa di cui all’art. 18, co. 4, l. 55/90 anche a soggetti a monte, con i quali non ha rapporti, non emerge in via immediata ma postula un’opera di interpretazione in sede di specifico giudizio”. [18] In questo senso TAR Lazio, sez. III, sentenza 30 marzo 2006, n. 2212; TAR Bari, sez. I, sentenza 5 febbraio 2007, n. 337; TAR Toscana, Sez. II sentenza n. 767/07; TAR Puglia Lecce sez. II 2/9/2008 n. 2437 e più di recente Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 19 ottobre 2009 n. 6393 secondo cui: “deve ricomprendersi nel diritto di accesso sia la visione sia il rilascio di copia del documento, attesa l’abrogazione della disposizione dettata dall’art.24 comma 2 lettera d) nella formulazione originaria della L. n. 241/1990, abrogazione che fa ritenere superata ogni possibilità di distinguere tra le due indicate modalità di accesso”. [19] Parere n. 198 del 17.7.2008. [20] Cfr di recente Tribunale Amministrativo Regionale Puglia Lecce sez. II sentenza 31 gennaio 2009 n. 166. [21] Occorre tuttavia segnalare un diverso orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’impresa che ha partecipato ad una gara di appalto, nel richiedere l’accesso alla documentazione della gara stessa dopo il suo espletamento, non deve necessariamente indicare nell’istanza di accesso le ragioni giuridiche sottese alla sua richiesta, posto che in tale ipotesi l’accesso si giustifica "ex se", con il diritto di chi ha partecipato alla gara di conoscere le modalità di svolgimento della procedura e le determinazioni adottate in proposito dalla Pubblica Amministrazione (in tal senso: T.A.R. Sicilia Palermo, I Sezione, 5 Luglio 2006 n° 1576). [22] Cfr. TAR Puglia Bari sez.III 4/6/2008 n. 1388. L’art. 10 bis della L. n. 142/90 “Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza” prevede che: “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali”. [23] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 20 aprile 2006, n. 7. [24] In questo senso TAR Lazio, sez. III, sentenza 30 marzo 2006, n. 2212 [25] Il potere di differimento è previsto e disciplinato in via generale dall’art. 24, comma 6, della l. n. 241/1990 e dall’art. 9, comma 2, del d.P.R. n. 184/2006, in base al quale “il differimento dell'accesso è disposto ove sia sufficiente per assicurare una temporanea tutela agli interessi di cui all'articolo 24, comma 6, della legge, o per salvaguardare specifiche esigenze dell'amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativa”.[26] Tale principio è stato affermato anche in giurisprudenza: cfr. ad esempio, Tribunale Amministrativo Regionale Puglia Lecce sez. II sentenza 31 gennaio 2009 n. 178, secondo cui: “Il differimento dell’accesso (“fino all’approvazione dell’aggiudicazione”) previsto dal richiamato art. 13 secondo comma lettera c) del D.lgs. 12 Aprile 2006 n° 163 (“in relazione alle offerte”) non riguarda assolutamente i verbali della Commissione e i provvedimenti della stazione appaltante nella parte in cui sanciscono l’esclusione dalla procedura di gara di una impresa concorrente, come è (implicitamente) confermato – peraltro – dall’art. 79 quinto comma lettera b) del medesimo Codice degli appalti pubblici statuente che: “ In ogni caso l’Amministrazione comunica di ufficio ….. l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”. [27] Tribunale Amministrativo Regionale Puglia Bari sez.I 18 novembre 2008 n. 2612. [28] Tribunale Amministrativo Regionale Puglia Bari sez.I 18 novembre 2008 n. 2612. [29] In questo senso, di recente, anche il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza, 9 dicembre 2008, n. 6121, secondo cui: “La norma in questione amplia i limiti oggettivi del segreto dettando delle regole speciali che devono considerarsi, per le ragioni esposte in precedenza, incondizionatamente prevalenti sulla disciplina generale sulla trasparenza amministrativa, anche in mancanza di espressa previsione nell’ambito delle limitazioni oggettive di cui all’art. 24, l. n. 241/90”. [30] In questo senso, con una pronuncia molto recente, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 19 ottobre 2009 n. 6393. [31] TAR Lombardia Brescia sez. .I sentenza 20 maggio 2008 n. 521 [32] cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 19 ottobre 2009 n. 6393. [33] In questo senso ad esempio TAR Napoli, sez. V, sentenza 23 gennaio 2003, n. 386. [34] Consiglio Stato, sez. V, sentenza 26 settembre 2000, n. 5105. [35] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 13 settembre 2007, n. 11. [36] Tessaro T., Accesso e riservatezza nel nuovo Codice degli appalti, in “La Gazzetta degli Enti Locali”; in giurisprudenza, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza, 9 dicembre 2008, n. 6121. [37] Al riguardo il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza, 9 dicembre 2008, n. 6121 ha osservato che, rispetto al testo della L. n. 241/90, “il linguaggio utilizzato dal codice dei contratti è però diverso: più puntuale e restrittivo, definisce esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso.In primo luogo, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, la disposizione riguarda solo il concorrente che abbia partecipato alla selezione; la preclusione all’accesso è invece totale qualora la richiesta sia formulata da un soggetto terzo, che pure dimostri di avere un interesse differenziato, alla stregua della legge generale sul procedimento (circostanza questa che non ricorre nel caso di specie).In secondo luogo, sul piano oggettivo, l’accesso eccezionalmente consentito è strettamente collegato alla sola esigenza di una difesa in giudizio; in questa prospettiva, quindi, la previsione è molto più restrittiva di quella contenuta nell’art. 24, l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale. Per altro, nel contesto dell’art. 13 cit., poiché si utilizza la locuzione <<in vista>>, non è necessario che, al momento della richiesta di accesso, il giudizio sia già instaurato, ma è sufficiente che la lite sia anche solo potenziale”. [38] In senso parzialmente diverso si è tuttavia recentemente espresso il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza, 9 dicembre 2008, n. 6121, secondo cui: “Per non dilatare in modo irragionevole la portata della norma, si deve ritenere che essa imponga di effettuare un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua di una sorta di prova di resistenza; tale giudizio prognostico, anche quando è effettuato dal giudice secondo il rito speciale divisato dall’art. 25, l. n. 241 cit., non può prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente: si pensi al concorrente che intenda accedere all’offerta dell’aggiudicatario dopo che siano scaduti i termini decadenziali per impugnare l’aggiudicazione definitiva; ovvero al caso del tutto assimilabile (verificatosi nel presente giudizio), in cui siano scaduti i termini per proporre i motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione. In definitiva, dal combinato disposto dei commi 5 e 6, dell’art. 13, d.lgs. n. 163 del 2006, discende che non è consentito esercitare l’accesso alla documentazione posta a corredo dell’offerta selezionata, ove l’impresa aggiudicataria abbia dichiarato che sussistano esigenze di tutela del segreto tecnico o commerciale, ed il richiedente non abbia dimostrato la concreta necessità di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio.

(pubblicato il 5.11.2009)