LUIGI GIAMPAOLINO

Le linee dello sviluppo del quadro normativo dei settori speciali e l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici 1. Nella parte dei settori speciali si può osservare, per così dire in vitro, l’evolversi della disciplina dei contratti pubblici e, a monte di essa, la configurazione dei rapporti tra l’Amministrazione ed il mercato. Nei settori speciali, infatti, viene in rilievo, anzitutto, il rapporto tra l’Amministrazione ed il cittadino, nella particolare figura dell’utente. Trattasi, infatti, di servizi che vengono resi a quest’ultimo con un modulo, in epoca recente, sempre più privatistico, allontanandosi dallo schema concessorio e autorizzatorio nel quale erano prima configurati. E così, anche per quanto riguarda i trasporti ferroviari, il processo di liberalizzazione e di privatizzazione, che ha interessato i servizi pubblici a partire dagli anni ’80, sembra avviarsi verso un suo capitolo conclusivo. 2. Precedentemente, una connotazione del settore era che la posizione del gestore di un’impresa di servizio pubblico non fosse uguale a quella di un qualunque imprenditore privato. Le differenze essenziali erano individuate nella obbligatorietà dell'erogazione del servizio, nel principio di continuità dello stesso, nonché nel regime giuridico comunemente de¬finito “monopolio legale”. Anche se questa espressione non era giuri¬dicamente corretta in quanto si trattava, invece, di “riserva originaria”, che escludeva, dal settore, l'impresa privata. A quest'atto di esclusione potevano seguire due possibilità: la prima era che il servizio fosse gestito direttamente dallo Stato o da un ente pubblico; la seconda che il ser¬vizio venisse attribuito dallo Stato, in concessione, ad un privato. Nel primo caso, lo Stato deteneva titolarità ed esercizio; nel secondo, conservava la titolarità ed affidava ad un privato l'esercizio del servizio. Questo era il regime giuridico previgente. 3. La Comunità europea ha introdotto un nuovo regime, caratte¬rizzato dalla liberalizzazione e cioè dalla trasformazione di monopoli in imprese gestite e regolate dalla concorrenza. Esso è affermato pie¬namente per le telecomunicazioni, in parte per l'energia elettrica (per la quale la Comunità prevede liberalizzazione della produzione, mono¬polio del trasporto e parziale liberalizzazione della distribuzione), in larga misura per il trasporto ferroviario e per le poste, interamente per il trasporto aereo, in parte per il gas (per il quale sono state liberaliz¬zate la produzione e il trasporto). I principi del nuovo regime possono essere sinteticamente riassunti, com’è noto, in cinque punti. a) libertà di accesso nel settore; b) abolizione della concessione, sostituita da autorizza¬zione; c) obbligo di interconnessione: poiché tutti servizi pubblici sono a rete, è importante che le stesse siano collegate tra loro, che tutti abbiano il diritto di interconnettersi e che sia assicurata l’interconnessione; d) separazione tra rete e servizio. Ed il settore dove questa separazione è più evidente è proprio quello del trasporto ferroviario; e) il principio del servizio universale. Accanto alla liberalizzazione, vi è, poi, un secondo cambiamento importante, quello costituito dalla privatizzazione. Su questo sfondo si colloca il problema del controllo e, in senso più ampio, quello della vigilanza. Nel vecchio regime lo Stato era nello stesso tempo gestore e controllore; in quello post liberalizzazione, in cui si attua la separazione tra gestore e controllore, quest’ultimo compito è affidato ad una Autorità amministrativa indipendente con compiti di regolazione e vigilanza e ciò al fine proprio della tutela della liberalizzazione e della concorrenza. In conclusione, dunque, due concezioni antitetiche. a) Una concezione che identifica nei servizi pubblici beni che il potere politico deve assicurare o producendoli direttamente o affi¬dando ad altri la missione di riprodurli, anche al di fuori delle rego¬le del mercato, o meglio sul presupposto di una insufficienza del mercato, della sua incapacità di garantirli (market failures); b) Una concezione tendenzialmente antitetica che vede nei servizi pubblici un segmento di un universo più ampio (i servizi) che nel mercato trovano il luogo di produzione più ricco: alle condizioni che del mercato vengono rispettate le regole (concorrenza). Come vedesi, nella stessa configurazione dei servizi vi è un mutamento di fondo: da un rapporto amministrativo ad una attività di mercato, volendo usare una espressione cui già altre volte si è avuto modo di fare riferimento. 4. A questo punto, però, una considerazione di carattere più generale occorre fare. A metà degli anni 80, con la promozione del mercato unico che doveva sostituire il concetto di mercato unico come somma dei diversi mercati, la concorrenza in ambito comunitario non è stata più considerata solo un insieme di regole rivolte alle imprese private, ma principio fondante ed ordinatore della Comunità europea, al quale la condotta economica degli Stati deve ispirarsi. Nel 2001 la Commissione europea pubblicò una "Comunicazione sui servizi di interesse economico generale in Europa (2001/C 17/04)" dove veniva evidenziato il dibattito sul ruolo delle autorità pubbliche in una economia di mercato, finalizzato a garantire, da un lato, il buon funzionamento del mercato e, dall'altro, a salvaguardare l'interesse generale e la soddisfazione dei bisogni essenziali dei cittadini a tutela dei beni pubblici. Inoltre le modifiche intervenute fanno venir meno l'idea del monopolio naturale, legato alla impossibilità di duplicare le reti. Diventa possibile, com’è noto, introdurre la concorrenza separando le reti dai servizi forniti sulla rete stessa; la rete diviene in pratica moltiplicabile e anche in modo efficiente. La Commissione Europea, nel "Libro Verde sui servizi di interesse generale" (COM¬2003-2007) del 21 maggio 2003, ha affermato che le norme sulla concorrenza si applicano soltanto alle attività economiche, dopo aver precisato che la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non sarebbe possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura non economica». Lo stesso servizio di interesse economico generale acquista un contenuto nuovo, cominciando la Comunità ad intenderlo come "servizio universale", ossia quale insieme di prestazioni essenziali che gli Stati devono garantire a tutti. Si modifica, pertanto, l'interpretazione da dare a quella deroga dell'attuale art. 86 del Trattato che prevedeva l’applicazione delle norme e delle regole di concorrenza nella misura in cui ciò "non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata". I principi comunitari applicati in deroga dell'art. 86 del Trattato sono i seguenti: la necessità rispetto al regime di proprietà, pubblica o privata, delle imprese; la libertà degli Stati membri di definire i servizi di interesse generale, fermo restando il controllo di eventuali casi di errore manifesto; la proporzionalità, nel senso che le restrizioni alla concorrenza e le limitazioni delle libertà del mercato unico non devono eccedere quanto necessario per garantire l'assolvimento della missione. Il principio generale alla base delle direttive di liberalizzazione in questi settori è, pertanto, quello di generare concorrenza sulle infrastrutture di rete. 5. Orbene, a parte queste considerazioni di carattere più generale, che evidenziano, però, il mutamento di prospettiva verificatosi ed il contesto nel quale, sotto la spinta dell’ordinamento comunitario, ci si muove, è appena il caso di ricordare che i servizi di trasporto, al pari di altri servizi, erano annoverati tra i servizi esclusi, i quali hanno da sempre rivestito, nella materia dei contratti pubblici, una posizione differenziata e peculiare rispetto ai cosiddetti “settori classici” di lavori, servizi e forniture per l’importanza strategica che essi rappresentano per gli Stati membri dell’Unione europea. In origine, essi, com’è noto, erano del tutto sottratti alla normativa sulle procedure di affidamento dei contratti pubblici e, per tale ragione, erano definiti settori “esclusi”. Successivamente, sono stati denominati “settori speciali”, in quanto oggetto di una specifica normativa comunitaria e nazionale, caratterizzata da una minore rigidità rispetto a quella generale dei settori ordinari, in quanto rispondente alle esigenze di semplificazione e modernizzazione. Esigenze queste invocate sia dagli enti aggiudicatori, sia dagli operatori economici. Le principali ragioni di tale specialità si rinvengono nei considerando due e tre della direttiva n. 2004/17/CE del 31 marzo 2004, già prima richiamata. Questa direttiva coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua, energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, laddove viene evidenziata la necessità di introdurre procedure ad evidenza pubblica, in considerazione della influenza esercitata dalle autorità nazionali sull’agire degli enti operanti in tali settori. Questo succede anche a causa della tendenziale chiusura dei relativi mercati dovuta alla concessione, da parte delle stesse autorità nazionali, di diritti speciali o esclusivi per l’approvvigionamento e la messa a disposizione o la gestione di reti che forniscono i servizi. Di conseguenza, la disciplina sui contratti pubblici dei settori speciali è tesa ad assicurare, al tempo stesso, da una parte, l'effettiva liberalizzazione del mercato, con un approccio proconcorrenziale, e dall’altra un giusto equilibrio nell’applicazione delle norme sull'aggiudicazione, concedendo apprezzabili livelli di flessibilità delle procedure di gara. Il contemperamento di queste due finalità, ha determinato la previsione da parte del legislatore comunitario (art. 30 della direttiva n. 2004/17/CE) e, poi, del legislatore nazionale, (art. 219 del Codice dei Contratti), di una norma di carattere dinamico, in base alla quale la normativa speciale dovrà essere applicata ai settori, fintantoché essi non siano esposti alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. Per determinare se un’attività sia o meno direttamente esposta alla concorrenza, la direttiva ricorre ai criteri dettati dal Trattato della Comunità Europea in materia di concorrenza, quali ad esempio la verifica delle caratteristiche dei beni o servizi interessati, l'esistenza di beni o servizi alternativi, la disamina dei prezzi e, naturalmente, la presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei beni o servizi in questione. Sulla base di tali criteri l’ambito oggettivo dei settori speciali viene, dunque, via via a modificarsi e ad evolversi a seconda del livello di liberalizzazione del mercato, al cui aumento corrisponderà parallelamente una diminuzione dell’applicazione della normativa sugli affidamenti ed una proporzionale riduzione dei soggetti che operano in forza di diritti speciali o esclusivi. L’ambito oggettivo che è stato delimitato dalla Direttiva n. 2004/17/CE coincide, infatti, solo parzialmente con quello precedente, essendo stato espunto dall’ambito di applicazione il settore delle telecomunicazioni in ragione, come giustificato dal considerando 5 della direttiva n. 2004/17/CE, della avvenuta “introduzione di una concorrenza effettiva, di fatto e di diritto”. Sono stati inoltre, contestualmente, inseriti i settori postali, in considerazione dell'ulteriore apertura della concorrenza dei servizi postali nell’Unione Europea. Come detto, nell’ambito dell’opera di codificazione della materia dei contratti pubblici, i settori speciali sono stati dal legislatore italiano inseriti nel sistema unitario del Codice dei Contratti, (nella Parte Terza), con un approccio innovativo rispetto al legislatore comunitario, che aveva mantenuto una separazione tra i due settori. Nel Codice dei contratti è stata adottata la tecnica legislativa del recepimento e del rinvio, in base alla quale sono dettate le norme dei settori ordinari che si applicano anche ai settori speciali e poi vengono enucleate le norme che si applicano specificamente per tali settori. L'art. 206, quale prima disposizione della Parte III del Codice, introduce la disciplina codicistica dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali, indicando le cosiddette "Norme applicabili". La disposizione deve, innanzitutto, essere coordinata con l'art. 31 del Codice, che esclude l'applicazione ai settori speciali di alcune disposizioni relative ai settori classici. Invero, lo stesso art. 206 individua ed elenca una lunga serie di disposizioni applicabili ad ambedue i settori. Al riguardo, tra i molteplici interventi emendativi o chiarificatori che ha subito il Codice in questi mesi il secondo decreto correttivo ha chiarito il carattere tassativo delle disposizioni che si applicano ai settori speciali, e, quindi, il divieto di applicazione analogica o estensiva di disposizioni relative alla parte generale sui settori classici. In ogni caso, la disciplina dei settori speciali non è integralmente contenuta nella sola Parte III del Codice, trovando, comunque, applicazione, anche in tale settore, le disposizioni comuni del Codice e la parte relativa al contenzioso. In sintesi, si può dire che la normativa ha sostanzialmente adottato istituti e procedure analoghe a quelle previste per i settori classici, instaurando un rapporto tra i due settori che si è evoluto in termini di specialità, piuttosto che in termini di eccezione. 6. Come vedesi, pur nel più limitato angolo visuale del singolo settore, in questo peculiare microcosmo (ma macrocosmo dal punto di vista economico) dei contratti pubblici, l’evoluzione è chiara e, per così dire, inarrestabile: sempre maggiore apertura alla concorrenza, documentata dalla sempre più amplia applicazione della disciplina contrattuale. E, seguendo questa evoluzione, l’Autorità ha esteso la sfera della sua vigilanza su questi settori speciali e ha modificato il proprio ruolo, venendo a porsi, non solo come Autorità di vigilanza sul corretto funzionamento e sull’osservanza delle regole nel settore dei contratti pubblici, ma anche come garante della concorrenza e dei nuovi valori che, con le direttive comunitarie sul coordinamento delle procedure di appalto, vengono particolarmente esaltati e per la cui tutela, appunto, la funzione dell’Autorità, nell’ambito della stessa norma, è prevista. Nell’ambito di queste nuove competenze l’Autorità ha compiuto alcune indagini nel mercato dei settori speciali, tra le quali, a titolo esemplificativo, si rammenta l’indagine compiuta nel settore dei trasporti relativamente alle Convenzioni tra TAV S.p.A. e General Contractor, risalenti al 1991, finalizzate alla realizzazione di alcune tratte del sistema ferroviario alta velocità/alta capacità. L’indagine ha evidenziato una modalità di affidamento atipica, in considerazione della stipula, all’origine, di convenzioni tra TAV S.p.A. e General Contractor in assenza di procedure concorsuali. Sempre nel settore trasporti, nel corso del 2008, l’Autorità ha attivato la verifica di dieci progetti ammessi al PON Trasporti 2000-2006, contenute nel piano generale trasmesso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, tra cui due appalti di Ferrovie dello Stato aventi ad oggetto il raddoppio di varie tratte ferroviarie inserite nelle linee principali Bari-Taranto e Pescara-Bari. 7. L’Autorità, inoltre, attraverso l’Osservatorio ha effettuato, per la prima volta, a partire dal 2007, la rilevazione e la elaborazione dei dati afferenti il mercato dei settori speciali. I dati dell’Osservatorio aggiornati al mese di giugno 2009 e relativi alle gare o affidamenti dei settori speciali pubblicati nel 2008 evidenziano 1.689 gare di forniture per un importo complessivo di 3,220 miliardi di euro, 1.087 gare di lavori per un importo di 2,140 miliardi di euro e 2.685 gare di servizi per un importo complessivo di 6,215 miliardi di euro. Complessivamente nei settori speciali sono stati comunicati all’Osservatorio 5.461 procedure di gara o di affidamento nei settori speciali per un importo totale di 11,573 miliardi di euro. Gli appalti in questione rappresentano circa l’11% di tutte le gare (settori ordinari e settori speciali) e il 15% dell’importo totale di tutte le gare. Nei primi sei mesi del 2009 dalle informazioni trasmesse all’Osservatorio su gare e affidamenti nei settori speciali si rilevano i seguenti dati: 703 gare di forniture per un importo di 1,226 miliardi di euro, 690 gare di lavori per un importo di 1,5 miliardi di euro e 1.324 gare di servizi per un importo di 3,462 miliardi di euro. Complessivamente nei primi sei mesi del 2009 sono state attivate 2.717 gare o affidamenti per un importo totale di 6,188 miliardi di euro. Sempre relativamente ai Settori Speciali nei primi sei mesi del 2009 si è registrata, rispetto allo stesso periodo del 2008, una forte crescita della domanda generata dagli appalti di Lavori pari al 69,2% e di Servizi pari al 21% (in valore assoluto rispettivamente di 613 milioni di euro e 602 milioni di euro). Viceversa, una sensibile riduzione dell’ammontare degli appalti si è riscontrata negli appalti di Forniture, con un decremento in valore assoluto pari a 514 milioni di euro, corrispondente al 29,5%. Con riferimento al monitoraggio degli appalti aggiudicati, i dati acquisiti direttamente dall’Osservatorio Centrale e quelli parziali trasmessi dagli Osservatori Regionali, emerge, da una prima parziale elaborazione dei dati del 2008, che le stazioni appaltanti hanno comunicato l’avvio di 3.406 procedure di affidamento di contratti relativamente ai settori speciali, per un importo complessivo circa 6 miliardi di euro. (Di questi, 730 contratti riguardano lavori, servizi e forniture di trasporto ferroviario, per un importo di circa 1,7 miliardi di euro). Un dato interessante attiene alla forte preferenza esercitata dagli enti aggiudicatori per l’utilizzo della procedura negoziata, la quale rappresenta la modalità di scelta del contraente nel 42.7% dei casi. La ragione del ricorso così massiccio a tale procedura è da ricondurre alla normativa sui settori speciali, che considera la procedura negoziata una procedura ordinaria, equivalente alle procedure aperte e ristrette. Ciò, in quanto è stato ritenuto dal legislatore che le peculiarità tecniche dei settori speciali impongano un più facile confronto ed una consultazione diretta tra ente aggiudicatore ed operatore economico. L’utilizzo così largamente diffuso della procedura negoziata, tuttavia, è da ritenersi non in grado di garantire appieno la parità di trattamento degli operatori economici, nonché di garantire un non discriminatorio accesso alla procedura, sebbene se ne comprenda l’uso finalizzato ad introdurre flessibilità nel mercato. Un meccanismo invece che sembra contemperare la parità di accesso e la garanzia della qualità dell’offerente è rappresentato dal sistema di qualificazione degli imprenditori, fornitori o prestatori di servizi che gli enti aggiudicatori possono istituire e gestire, secondo quanto dettato dall’art. 232 del Codice dei Contratti. Il sistema di qualificazione, pertanto, può assumere la duplice valenza di metodo per l’accertamento del possesso delle qualità professionali, ed economico–finanziarie e di sistema di individuazione degli operatori economici con cui addivenire a procedure semplificate di selezione del contraente. In tal modo anche l’iter negoziato viene ad essere sottratto alla mera discrezionalità da parte dell’ente appaltante nella scelta del soggetto con cui contrattare. Analogamente a quanto avviene per i lavori pubblici nei settori ordinari, l’attestato di qualificazione costituisce presunzione di idoneità del possesso dei requisiti personali, tecnici ed economico-finanziari. Del resto numerosi enti aggiudicatori stanno, attualmente, adottando propri sistemi di qualificazione che devono, in ogni caso, rispettare il principio del mutuo riconoscimento tra Stati membri, al fine di evitare che possa verificarsi una distorsione del mercato in termini di riduzione della concorrenza e di partecipazione alle gare. Italferr S.p.A., ad esempio, per quanto risulta, ha istituito un proprio sistema di qualificazione con lo scopo di definire elenchi di Fornitori di comprovata idoneità, nell’ambito dei quali la stessa individua i soggetti da invitare alle singole procedure di affidamento della fornitura di prodotti ovvero di servizi. Sempre, nell’ambito dei dati rilevati dall’Osservatorio, un altro elemento significativo riguarda i ribassi di gara. Dall’analisi dei ribassi di aggiudicazione delle gare nei settori speciali, è stato evidenziato come i ribassi siano più contenuti nei casi di procedure negoziate rispetto a quelle aperte (12% contro 17.91%). Nel settore dei servizi ferroviari, il ribasso medio di aggiudicazione pari al 13.95% è in linea con il ribasso medio dei settori speciali presi nel loro complesso e pari al 14.67%. Peraltro tra le varie categorie dei settori speciali esiste con riguardo ai ribassi d’asta una discreta variabilità: 8.89% nella produzione, trasporto e distribuzione del gas, che rappresenta il ribasso più contenuto; 18.75% nella produzione, trasporto e distribuzione dell’acqua e 17.52% nei servizi postali che rappresentano, al contrario, i ribassi più consistenti. 8. In conclusione, una duplice, forte, linea evolutiva, sotto i due segni della liberalizzazione e della concorrenza, si ravvisa nel settore. Da taluno è stato rilevato che il settore dei trasporti ferroviari è oggetto di una liberalizzazione che, seppure più lenta rispetto ad altri settori, è in corso e porterà ad una sempre più estesa concorrenza “nel mercato” tra gli operatori economici che svolgono il servizio passeggeri a lunga distanza; nonché una concorrenza “per il mercato”, una volta che il servizio regionale di passeggeri verrà affidato attraverso le gare. Quel che preme rilevare è che alla liberalizzazione dei mercati ricompresi nei settori speciali, si ritiene non debba corrispondere l’eliminazione della regolazione; al contrario, quest’ultima dovrà avere obiettivi e presupposti che, di volta in volta, dovranno adeguarsi all’evoluzione degli assetti del mercato anche alla luce del contesto internazionale. Sarà necessario, pertanto, che vengano utilizzati in maniera corretta gli strumenti di regolazione del mercato, tendendo a ridurre le asimmetrie informative e i costi relativi al passaggio, per la fornitura di un servizio da un operatore di mercato all’altro. Ed occorre avere, altresì, la consapevolezza dell’esigenza di soggetti regolatori forti, esigenza che sappia far prevalere le ragioni degli interessi generali e diffusi, sulle ragioni economiche, pur importanti, di aziende fondamentali e strategiche come le Ferrovie, le quali possono trovare da sole, proprio sulla strada della concorrenza e dell’apertura dei mercati, la ragione del loro successo. Credo però che solo il ricorso ad un confronto competitivo accessibile al maggior numero possibile di operatori, in coerenza con il codice dei contratti, sia la soluzione che permette di minimizzare il ricorso alle risorse pubbliche per sostenere il servizio pubblico universale e garantire nel contempo ai cittadini un servizio essenziale economicamente sostenibile. In questo senso auspico che si proceda sulla strada della definizione dell’ambito di servizio universale, separando nettamente i servizi aperti alla concorrenza da quelli sussidiati e che l’affidamento di questi ultimi avvenga con procedure ad evidenza pubblica. E’ un percorso che in parte deve ancora essere compiuto e che presenta complessità e resistenze proprio perché i settori di cui stiamo parlando hanno una caratterizzazione molto particolare.   ______________________ Il presente articolo riproduce l'intervento svolto dal Presidente in occasione della giornata inaugurale del corso sui contratti pubblici organizzato da IGI e Università degli Studi di Roma-Tor vergata e con la collaborazione di Italferr Gruppo Ferrovie dello Stato) in data 30 ottobre 2009. (pubblicato il 2.11.2009)