1) Olindo e Rosa non sono due personaggi di una commedia di Goldoni, ma due criminali che la giustizia della Repubblica italiana ha riconosciuto come tali e li ha condannati all’ergastolo. Quale delitto hanno commesso? L’11 novembre 2006, nella piccola città di Erba, hanno massacrato Raffaella Castagna, il figlio Youssef, la nonna Paola Galli e una vicina di casa, Valeria Cherubini. Sentenza obbligata quella che ha emesso la Corte di Assise di Como il 26/11/2008. Durante lo svolgimento del processo era apparsa evidente una cosa: il legame “indissolubile” tra Rosa e Olindo. Durante lo svolgimento del processo, pur nei momenti più drammatici, non sono stati nemmeno un momento in contrasto, ma sempre uniti e concordi mano nella mano pur quando sono state mostrate le foto delle atrocità commesse nell’appartamento di via Diaz. Pensiamo che non dubitassero della pena che li attendeva – l’ergastolo appunto – ma li sorreggeva la speranza che potessero scontare la pena nello stesso carcere, se non nella stessa cella, nel carcere di Como, dove i contatti tra i due potessero essere facili e frequenti. Ma il 23 dicembre 2008 ecco che avviene la separazione. La direzione centrale degli istituti di pena, malgrado il parere contrario della direzione carceraria della Lombardia, dispone il trasferimento di Rosa al carcere di Vercelli e di Olindo al carcere di Piacenza. Il trasferimento, di cui non viene data nessuna giustificazione, appare subito come la vera “pena” inflitta ai due. Non la prospettiva di trascorrere il resto della vita in carcere, ma di trascorrerla senza vedersi, se non molto poco e con mille difficoltà, insomma la consapevolezza di essere “separati per sempre” infligge ai due condannati il dolore che non avevano provato prima, quando avevano sentito pronunziare quella condanna che li privava per sempre della libertà. Una piccola speranza forse si era riaccesa quando il loro avvocato ha reagito contro il provvedimento di trasferimento, speranza che, tuttavia, ha avuto breve durata. La direzione centrale degli istituti di pena ha confermato il trasferimento, qualificandolo provvedimento insindacabile nel merito, dettato da valutazioni che tendono ad assicurare la sicurezza delle carceri. Ma quali argomenti aveva fatto valere il difensore? Con questa domanda ci avviamo ad esaminare il caso sotto il profilo della tutela dei diritti fondamentali. Posto che dopo il trasferimento di Rosa e Olindo, rispettivamente nel carcere di Vercelli e di Piacenza, le condizioni di salute dei due detenuti erano peggiorate - anzi a causa di manifestazioni di violenta aggressività Olindo era stato ulteriormente spostato a Roma – il loro difensore aveva fatto valere il grave danno alla salute che il provvedimento aveva comportato, invocando, quindi, la violazione del diritto fondamentale previsto e tutelato all’art. 32 della Costituzione. Ma, come l’esperienza insegna, i ricorsi del detenuti fondati su motivi di salute, raramente hanno successo. La carcerazione, di per sé, non può che incidere negativamente sulle condizioni fisiche e psichiche dell’individuo, così che un peggioramento è del tutto normale, e spesso non appare valutabile al fine di modificare o ritirare provvedimenti che la direzione centrale degli istituti di pena afferma di avere adottato per ragioni di sicurezza. Chi considerasse attentamente la vicenda potrebbe osservare che in questo caso i motivi di salute venivano avanzati non già per trasformare la detenzione in carcere in arresti domiciliari o avere, comunque, un trattamento più “comodo” secondo i criteri tradizionali, ma per ragioni “sentimentali”, perché si mantenesse tra i due detenuti una comunicazione affettiva, che il collocamento in due carceri situati in regioni diverse rendeva assai difficoltosa, con conseguenze gravemente negative sul loro stato di salute. E in aggiunta si potrebbe ulteriormente osservare che proprio la finalità di assicurare la sicurezza delle carceri non veniva per nulla agevolata dal trasferimento di Olindo che, dopo il trasferimento a Piacenza, era divenuto aggressivo e violento, tanto che si era reso necessario l’ulteriore trasferimento a Parma. In questo contesto ecco che interviene una novità di grande rilievo, un giudice – la dott.ssa Buttelli – si inserisce nella vicenda e dichiara che, dagli atti a sua disposizione, non è possibile comprendere le ragioni, ovvero i motivi che hanno indotto la direzione delle carceri a disporre il trasferimento dei due detenuti. Richiede, quindi, che l’amministrazione spieghi le ragioni che hanno portato alla separazione in carceri diversi dei due condannati all’ergastolo. 2) Ma quali svolgimenti potrebbe ora avere la vicenda e soprattutto quali diritti vengono in rilievo? Per rispondere a questa domanda bisogna concentrare l’attenzione sulla richiesta che i due detenuti rivolgono all’apparato che amministra le carceri. Questa richiesta può così riassumersi: pur nella loro condizione di detenuti intendono continuare ad avere una comunità di affetti, uno scambio reciproco di sentimenti e darsi vicendevolmente assistenza morale. Questa pretesa ha fondamento nel nostro ordinamento? E sino a che punto può essere limitata con atti autoritativi? Alla prima domanda crediamo che debba darsi risposta positiva. I due detenuti avanzano la loro richiesta in quanto – possiamo ritenere – esercizio di una facoltà o se vogliamo, di un potere ricompreso nel matrimonio e nel rispetto della vita privata, quale diritto fondamentale, espressamente riconosciuto come tale, in maniera talvolta esplicita e talvolta implicita. La Costituzione italiana, all’art. 29, qualifica il matrimonio come fondamento della famiglia. La Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 all’art. 16 riconosce a “uomini e donne in età adatta …. il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia” e all’art. 12 sancisce la tutela contro ogni interferenza arbitraria nella vita privata nella famiglia, nella casa e nella corrispondenza. Ancora più espressamente l’art. 8 e soprattutto l’art. 12 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, adottata a Roma il 4/11/1950 e resa esecutiva con la legge 4/8/1955 n. 848, ribadiscono il “diritto al matrimonio” e il rispetto della vita privata e familiare e ripetono il testo dell’art. 8 e dell’art. 16 della Dichiarazione, riconoscendo a uomini e donne il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia. E ancora l’art. 23, 2° comma del Patto internazionale sui diritti civili e politici, adottato a New York il 16/12/1966, reso esecutivo con L. 25/10/1977 n. 881, riconosce espressamente agli uomini e alle donne il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia [1]. Se quindi il matrimonio è un diritto fondamentale, che dà luogo alla realizzazione della famiglia, tutte le manifestazioni dei coniugi di scambio reciproco di affetto, sostegno, aiuto, partecipazione, lealtà e solidarietà, che costituiscono “the very essence of the right to marry” [2] ricevono nel nostro ordinamento una protezione di livello costituzionale, che deve essere riconosciuta a tutte le persone, anche quando esse si trovino in uno stato di detenzione. Ne consegue che le richieste dei due detenuti, di potere continuare a esercitare le facoltà che ineriscono ai diritti di cui sono titolari, ricadono sotto la protezione accordata ai diritti fondamentali. 3) Questa prospettazione della questione introduce all’esame dell’ulteriore quesito che c’eravamo posti, quello dei limiti che possono legittimamente porsi all’esercizio dei poteri e delle Facoltà che ineriscono al diritto fondamentale esaminato. Diciamo subito che i diritti fondamentali, per quanto definiti inviolabili, possono subire limitazioni. A riguardo il principio pacificamente accolto della giurisprudenza e dalla dottrina può così enunciarsi. I diritti fondamentali possono essere limitati per assicurare il rispetto e la salvaguardia di altri valori costituzionalmente protetti o per consentire l’esercizio di altri diritti, parimenti garantiti. La limitazione tuttavia, per quanto possa essere grave, non può mai intaccare il nucleo essenziale del diritto che viene limitato[3]. La limitazione avviene secondo la tecnica del bilanciamento, per il quale il diritto considerato si raffronta con altri valori o con altri diritti e da questo raffronto si trae la misura della limitazione che il primo deve subire per assicurare la salvaguardia dei secondi. Talvolta i valori che entrano nel bilanciamento sono espressamente previsti nelle norme stesse, che sanciscono il diritto, per es. motivi di sanità, motivi di sicurezza, incolumità pubblica, buon costume, ecc. Altre volte i valori, che possono giustificare la limitazione non sono espressamente previsti dalla o dalle costituzioni, che piuttosto prevedono altre garanzie quali la riserva di legge e l’atto motivato dell’autorità giudiziaria. Comunque, sia che la legge preveda o meno i valori che vanno rispettati, sia che non li preveda, la limitazione deve rispondere al principio di proporzionalità, che va rispettato tanto dal legislatore che dall’autorità, che in concreto emana l’atto limitativo del diritto. La Corte Costituzionale ha affermato questo principio più volte, e in maniera quantomai chiara, stabilendo che l’uso della discrezionalità del legislatore nella determinazione di possibili limitazioni di diritti fondamentali deve essere soggetto a uno scrutinio più stretto di costituzionalità, per accertare se vi sia pericolo di lesioni di interessi pubblici o privati di rilevanza costituzionale, pericolo che di per sé giustificherebbe la previsione della limitazione[4]. Il principio enunciato accompagna ovviamente l’emissione dell’atto limitativo, che se pur consentito, non deve spingersi oltre il limite strettamente necessario per garantire i valori costituzionali considerati o dalla norma costituzionale o dalla legge, quali, ad esempio, - come dicevamo - la sanità, l’incolumità, l’ordine pubblico, ecc., con la conseguenza che il provvedimento limitativo, ove adottato in difformità a quanto abbiamo detto può essere impugnato davanti al giudice e questo potere compete anche ai soggetti in stato di detenzione [5]. Così precisato il principio che deve guidare l’uso della discrezionalità sia da parte del legislatore che dell’amministratore, va detto che nel caso considerato non si vede quale interesse pubblico potesse essere leso dal fatto che i due detenuti, Olindo e Rosa, si trovassero nello stesso carcere. La circostanza che, in questo modo, i due condannati, ma pur sempre marito e moglie e titolari quindi dei diritti inerenti allo stato matrimoniale, potessero più facilmente e più agevolmente godere dei colloqui o “di altre forme di contatto” permesse, non contrasta con nessun apprezzabile interesse pubblico (né la sicurezza, né l’incolumità, né la sanità). Ne segue che il provvedimento dell’amministrazione carceraria di trasferirli in carceri di città diverse non risponde al principio di proporzionalità ed appare lesivo dei più volte citati diritti fondamentali giacchè a fronte di tale lesione non sembra perseguire nessun interesse pubblico. 4) Di contro si potrebbe affermare che l’efferatezza del loro delitto, l’insensibilità dimostrata durante il processo, l’incapacità di ravvedersi, spingono naturalmente verso decisioni dell’amministrazione carceraria severe e punitive, peraltro supponiamo largamente condivise dall’opinione pubblica. A fronte del sentimento che nulla si conceda ai due condannati, si pone la chiara affermazione costituzionale di cui all’art. 27, 3° comma della Costituzione, dove si legge che “le pene…devono tendere alla rieducazione del condannato” [6]. Ora, per quanto il significato di questa norma possa essere controverso, esso esclude che la pensa possa configurarsi come una vendetta e che l’amministrazione carceraria sia libera di renderla più dolorosa per i detenuti, con decisioni nelle quali non si rinviene l’intento di tutelare apprezzabili interessi pubblici. Bene ha fatto quindi il giudice a disporre l’acquisizione di informazioni in ordine alle scelte dell’amministrazione carceraria, per valutarne – riteniamo – la legittimità. Allo stato attuale però la decisione della Direzione centrale delle carceri appare immotivata e difficilmente potrà essere considerata rispettosa dei limiti della legalità, giacchè essa si scontra con il rispetto di diritti fondamentali quali il matrimonio e il rispetto della vita privata e familiare che, nello stato di diritto, sono inalienabili e inviolabili nel loro nucleo essenziale, anche se a farli valere siano efferati criminali.

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[1] A riguardo in giurisprudenza sono quanto mai esplicite e numerose le pronunzie, che qualificano il matrimonio quale diritto fondamentale. V., di recente, Tribunale di Venezia, ordinanza 3 aprile 2009, in Foro it. 2009, I, 2234, dove richiamando la Carta di Nizza si afferma: “Il diritto di sposarsi configura un diritto fondamentale della persona riconosciuto sia a livello sovranazionale (art. 12 e 16 della dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 art. 8 e 12 della convenzione europea dei diritti dell’uomo e ora agli art. 7 e 9 della carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza il 7/12/2000), sia dall’art. 2 Cost.” [2] L’espressione si legge nella decisione del 17/7/2002 della Corte di Strasburgo, Goodwing contro Regno Unito. Notiamo qui in nota che secondo un orientamento giurisprudenziale che condividiamo la nozione di lealtà tra i coniugi ricomprende tendenzialmente il dovere di fedeltà, che non va quindi inteso solo come astensione da relazioni sessuali extraconiugali, ma quale impegno di ciascuno di non tradire la fiducia reciproca, ovvero di non tradire il rapporto di dedizione fisica e spirituale. Così Cassazione, sez. I, 11/6/2008 n. 15557 in Nuova Giur. Civ. 2008, 1, 1286. Ricordiamo che l’art. 143 del codice civile sancisce l’obbligo reciproco dei coniugi alla fedeltà all’assistenza morale e materiale e alla collaborazione. [3] L’affermazione è frequente in giurisprudenza ed è espressamente riferita anche ai diritti del detenuto, che vengono qualificati “incomprimibili”. V. Cass. penale, sez. I, 24/10/2007 n. 46269.La Corte europea dei diritti dell’uomo ha tuttavia affermato che non sussiste, ai sensi della convenzione, il diritto dei detenuti (nel caso specifico una coppia) di accedere a tecniche di fecondazione artificiale.Il rifiuto del permesso di accedere a queste tecniche non si pone in contrasto con l’art. 8 della Convenzione perché, nel caso considerato, non si è di fronte a una limitazione del rispetto della vita privata e familiare, quanto piuttosto della non prevista assunzione da parte dello Stato di un obbligo di garantire in ogni caso il ricorso all’inseminazione artificiale. V. Corte europea dei diritti dell’uomo, 18/4/2006, Dickson contro Governo Regno Unito Gran Bretagna in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica 2006, 708. [4] v. Corte Cost., decisione n. 445/02, in Foro it. 2003, I, 1018. [5] La Corte Costituzionale, con la sentenza dell’11/2/1999, n. 26, ha sancito la necessità che sia riconosciuta la tutela giurisdizionale nei confronti degli atti dell’amministrazione penitenziaria lesivi dei diritti di coloro che sono sottoposti a restrizioni della libertà personale. Successivamente la Corte di Cassazione, SS.UU, con la sentenza del 10/6/2003, risolvendo incertezze e contrasti che si erano verificati dopo l’emanazione della sentenza della Corte di Cassazione n. 26/99, ha stabilito che i provvedimenti dell’amministrazione penitenziaria, incidenti sui diritti soggettivi, sono sindacabili in sede giurisdizionale, mediante reclamo al magistrato di sorveglianza, che decide con ordinanza ricorribile per cassazione, secondo la procedura indicata nella L. 354/1975, art. 14 ter. [6] Già nel lontano 1974 la Corte Costituzionale, con la sentenza 204 del 27/6/1974, ebbe ad affermare che “il fine ultimo e risolutivo della pena” è quello “di tendere al recupero sociale del condannato”.

(pubblicato il 22.10.2009)