* Il presente lavoro costituisce la rielaborazione dell’intervento svolto nel corso del convegno su “Il Codice del processo amministrativo”, tenutosi a Lecce il 9 ottobre 2009. § 1. Le novità introdotte dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e dalle leggi che hanno previsto la giurisdizione amministrativa sulle domande risarcitorie. - § 2. Osservazioni sulla ‘ingiustizia’ del danno. - § 3. Il ‘principio di non contraddizione’: la mancata tempestiva contestazione della fonte della lesione può escludere l’ingiustizia del danno. - § 4. La possibilità di ammettere la ‘domanda risarcitoria autonoma’, nel rispetto del ‘principio di non contraddizione’. § 1. Le novità introdotte dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e dalle leggi che hanno previsto la giurisdizione amministrativa sulle domande risarcitorie. Il potere del giudice amministrativo di disporre la condanna al risarcimento del danno, sia in materia contrattuale che in quelle extracontrattuali, è stato per la prima volta previsto dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998. In precedenza, nessuna legge aveva attribuito al giudice amministrativo tale potere. Ed infatti, nelle materie già devolute alla sua giurisdizione esclusiva ed anche in quella del pubblico impiego, il giudice amministrativo non poteva occuparsi delle questioni patrimoniali consequenziali. Tale nozione era sempre stata intesa in maniera molto rigorosa dalla Cassazione e dal Consiglio di Stato. Ad esempio, in materia di pubblico impiego, con la sentenza n. 5750 del 1982 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ritennero di precisare che il giudice amministrativo poteva condannare l’amministrazione al pagamento delle somme dovute, integrate dalla rivalutazione e dagli interessi corrispettivi, senza potere occuparsi degli interessi moratori: poiché non si riteneva consentita la verifica della sussistenza della colpa della pubblica amministrazione, la decisione del Consiglio di Stato che si fosse occupata degli interessi moratori andava cassata per questa parte, per difetto di giurisdizione. La giurisdizione esclusiva era dunque intesa nel senso che il giudice, pur quando dava tutela ai diritti, non poteva comunque conoscere degli inadempimenti in quanto tali della pubblica amministrazione, perché doveva limitarsi all’esame delle sole questioni “automatiche”: i cd. diritti consequenziali erano riservati all’esame del giudice civile. L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha introdotto rilevanti innovazioni in materia. La prima riguarda il potere del giudice amministrativo di condannare al risarcimento del danno quando questo sia cagionato con comportamenti. Per la materia urbanistica, la scelta dell’art. 34 del medesimo decreto legislativo è stata ribadita dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000 e dall’art. 53 del testo unico sugli espropri. Come ha correttamente rilevato la sentenza n. 191 del 2006 della Corte Costituzionale, l’art. 34 (come l’art. 53 del richiamato testo unico) ha inteso superare il tradizionale criterio di riparto della giurisdizione per la tutela del proprietario, eliminando il criterio applicato in precedenza, che si basava sulla distinzione tra diritti ed interessi e, nella prassi giurisprudenziale, sulla distinzione tra la nullità e l’annullabilità degli atti del procedimento (con la conseguente giurisdizione ordinaria nel caso di atti nulli, che rendevano configurabili comportamenti). La novità introdotta dall’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 risulta dunque evidente: il giudice amministrativo conosce di tutti i comportamenti connessi con l’esercizio del potere (come chiarito dalla Corte Costituzionale) e può dare piena tutela ai diritti per cui sussiste la giurisdizione esclusiva, anche dei diritti assoluti e di quelli ‘fondamentali’. L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha inoltre consentito che il giudice amministrativo dia piena tutela risarcitoria, anche agli interessi legittimi, sia pretensivi che difensivi, nelle materie dei servizi pubblici, della edilizia e dell’urbanistica. Va al riguardo rammentato che, per gli interessi legittimi difensivi (configurabili quando il provvedimento incida su un previo diritto), con la sentenza n. 5146 del 1979 le Sezioni Unite ammisero la tutela risarcitoria del diritto ai sensi dell’art. 2043 del codice civile, qualora il provvedimento fosse stato annullato in sede di giustizia amministrativa. L’art. 35 del decreto n. 80 del 1998, in un’ottica di concentrazione della tutela, ha preferito conferire al giudice amministrativo – istituzionalmente competente ad annullare il provvedimento - anche il potere di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno quando si tratti della lesione di un diritto preesistente. La riforma del 1998 ha così ridotto l’ambito della precedente giurisdizione del giudice civile. Ovviamente, il giudice amministrativo deve fare in modo che in materia le sue sentenze diano una tutela effettiva, con quella tutela che già prima del 1998 era riconosciuta, sia nel caso di danno cagionato con comportamenti, sia nel caso di lesione dell’interesse legittimo di difesa (quando vi è la tempestiva e fondata impugnazione di un atto incidente su un diritto preesistente). Allo stesso tempo, il decreto legislativo n. 80 del 1998 ha fatto cadere un altro muro, perché ha ammesso che - nelle materie in cui sussiste la giurisdizione esclusiva - il giudice amministrativo possa dare tutela risarcitoria anche all’interesse legittimo pretensivo. L’art. 35 ha consapevolmente voluto superare il principio ‘pietrificato’ affermato fino ad allora dalle Sezioni Unite, sulla irrisarcibilità della lesione arrecata all’interesse legittimo pretensivo. Sotto tale profilo, va osservato che la Corte di Cassazione, con le sentenze nn. 500 e 501 del 1999, non ha fatto altro che constatare il principio innovativo già enunciato dall’art. 35. Volendosi enunciare una valutazione complessiva delle riforme avutesi dal 1998, si può affermare che il giudice amministrativo è divenuto il giudice del risarcimento del danno ben al di là dei casi previsti dall’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998. Innanzitutto, l’art. 35 ha comportato una rilettura dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, riguardante gli accordi tra il privato e l’amministrazione, rispetto ai quali sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ebbene, dalla più recente casistica giurisprudenziale emerge che a volte è la stessa amministrazione che propone il ricorso nei confronti del privato, ad esempio per ottenere il risarcimento del danno per l’inadempimento dell’accordo o della convenzione di lottizzazione: quando il lottizzante realizza le opere private, ma non realizza i parcheggi pubblici ovvero le opere di urbanizzazione, l’amministrazione può ricorrere al tribunale amministrativo sia per la condanna al risarcimento, sia per l’emanazione di una sentenza che disponga il trasferimento della proprietà delle aree in questione, ai sensi dell’art. 2932 del codice civile. Si tratta infatti di una giurisdizione esclusiva per la quale anche l’amministrazione ha diritto alla piena tutela giurisdizionale delle sue pretese. Un ulteriore passo decisivo si è compiuto con l’art. 7 della legge n. 205 del 2000, il quale – anche per evitare le questioni di giurisdizioni che si sarebbero sicuramente proposte ove si fossero consolidati i principi enunciati dalle Sezioni Unite nel 1999 - ha consentito al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno, nell’ambito della “sua” giurisdizione, cioè anche quando si tratti di quella di legittimità. Per il giudice amministrativo vi sono ‘nuove frontiere’ anche per la risarcibilità del danno alla persona e del danno non patrimoniale. Particolarmente significativa è la giurisprudenza delle Sezioni Unite sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva quando si lamenti un danno dalla gestione inefficiente del servizio pubblico della gestione dei rifiuti (ordinanza n. 11832 del 2009), nonché quella delle Sezioni Unite, del Consiglio di Stato e dei TAR sul risarcimento del danno non patrimoniale, cagionato quando siano lese posizioni soggettive prese in specifica considerazione dalla Costituzione. Inoltre, nella materia del danno ambientale l’art. 316 del decreto legislativo n. 152 del 2006 ha addirittura previsto che il giudice amministrativo conosca del danno anche quando il risarcimento sia dovuto da parte del privato, qualora il Ministero dell’ambiente abbia emanato la relativa ordinanza di pagamento. Ne discende che il giudice amministrativo non è più soltanto il giudice degli atti della pubblica amministrazione, ma è divenuto – nei sempre più frequenti casi di giurisdizione esclusiva - il giudice del fatto, degli illeciti, dei diritti e degli obblighi, oltre che dell’esercizio del potere. § 2. – Osservazioni sulla ‘ingiustizia’ del danno. A questo punto, occorre affermare una considerazione di carattere generale. L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come novellato dalla legge n. 205 del 2000, al primo comma fa riferimento al danno “ingiusto”, mentre al quarto comma fa riferimento al danno senza l’aggettivo “ingiusto”. C’è da chiedersi se si tratti di un refuso del legislatore o di una mancata consapevolezza delle questioni sostanziali connesse a quelle processuali, inerenti ai poteri del giudice amministrativo. Quanto alla nozione del ‘danno ingiusto’, come è noto l’articolo 2043 del codice civile ha seguito una ‘terza strada’ rispetto a quella dell’art. 1382 del codice napoleonico del 1804 (cui corrispondeva l’art. 1151 del codice italiano del 1865) e al § 823 del codice tedesco del 1896. Il codice napoleonico si è riferito al danno senza l’aggettivo “ingiusto”, mentre il codice tedesco si è riferito al danno cagionato “in maniera antigiuridica” alle posizioni giuridiche soggettive ivi specificamente indicate. L’articolo 2043 del vigente codice italiano, per la consolidata giurisprudenza civile, comporta che l’ingiustizia del danno si caratterizzi per la cosiddetta ingiustizia bilaterale. Anche se alcuni civilisti non concordano su questa ‘bilateralità’, la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha più volte affermato che il danno ingiusto si ha quando è arrecato non iure (in assenza di cause di giustificazioni) e contra ius. Quanto alla parola ‘ius’, va richiamata l’evoluzione giurisprudenziale per la quale l’art. 2043 consente la tutela risarcitoria non solo del diritto assoluto, ma anche di quello relativo, delle aspettative, delle chance, delle situazioni di fatto quale il possesso. L’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha dunque imposto di considerare contra ius anche la lesione arrecata all’interesse legittimo: lo ius non è solo il diritto soggettivo, ma è anche l’interesse legittimo, quale posizione giuridica soggettiva sostanziale, la cui tutela è indefettibilmente prevista dagli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione. Merita invece un approfondimento l’espressione ‘non iure’. Anche nel diritto amministrativo è configurabile un illecito quando la condotta sia ‘non iure’. E’ utile al riguardo richiamare la distinzione tra gli interessi di difesa e quelli di pretesa. Per gli interessi di difesa (riguardanti i provvedimenti autoritativi, lesivi di preesistenti posizioni di diritto), già prima del 1998 – sin dal 1979 con la già citata sentenza delle Sezioni Unite – si era affermata la “regola giurisprudenziale della pregiudizialità”: una volta ottenuta la sentenza di annullamento, a tutela dell’interesse di difesa, in base al principio actio non nata non praescribitur, cominciava a decorrere il termine quinquennale di prescrizione per agire dinanzi al giudice civile con l’azione risarcitoria. Per quelli di pretesa, al contrario, le Sezioni Unite – fino a quando è entrato in vigore il decreto legislativo n. 80 del 1998 – affermavano la regola ‘pietrificata’ della non risarcibilità, per l’assenza di un diritto soggettivo preesistente. In parziale deroga a tale principio, la regola della risarcibilità – purché nel rispetto di quella della pregiudizialità, questa volta imposta da una norma espressa - è stata introdotta dalla legge n. 142 del 1992 per la tutela risarcitoria degli interessi legittimi pretensivi di rilievo comunitario: l’art. 13 aveva previsto che il giudice civile si potesse occupare della domanda risarcitoria, solo a seguito dell’annullamento dell’atto lesivo in sede di giustizia amministrativa (cd “regola legislativa della pregiudizialità”). Superando il sistema che si era così formato, prima il decreto legislativo n. 80 del 1998 e poi la legge n. 205 del 2000 hanno inteso concentrare innanzi al giudice amministrativo la tutela dell’interesse legittimo, poco importando ai fini della giurisdizione se si tratta della domanda di annullamento o di quella di risarcimento, ed hanno escluso la giurisdizione del giudice civile sulle domande risarcitorie, conseguenti alla emanazione dell’atto lesivo. § 3. – Il ‘principio di non contraddizione’: la mancata tempestiva contestazione della fonte della lesione può escludere l’ingiustizia del danno. Poiché il giudice amministrativo può condannare al risarcimento del danno ‘ingiusto’, e poiché costituisce un danno contra ius anche quello arrecato all’interesse legittimo, va ora chiarito se anche nel diritto amministrativo possa ammettersi il rilievo delle cause di giustificazione o delle scriminanti. Nel diritto penale, rilevano i casi di legittima difesa, di stato di necessità, di adempimento del dovere, di esercizio del diritto, di consenso dell’avente diritto. In queste ipotesi, il danno – pur arrecato volontariamente – non è qualificabile come ‘non iure’: la sussistenza di un ‘titolo’ giustificativo della condotta esclude la risarcibilità del danno economico così cagionato con una condotta ‘non antigiuridica’. Lo stesso accade nel diritto civile, che pure si limita a richiamare la legittima difesa e lo stato di necessità. Purtuttavia, nel diritto civile vi sono casi in cui dal sistema si evince che il risarcimento del danno è escluso quando un negozio giuridico cagiona un danno e l’ordinamento prevede un termine di decadenza per la sua contestazione. Nel caso di licenziamento, di esclusione di un associato da una associazione, di emanazione di delibere condominiali o di società, la mancata contestazione del negozio entro il prescritto termine di decadenza preclude la proposizione di una domanda risarcitoria. Vi è un principio di non contraddizione, che si spiega perché la tutela va chiesta nel termine di decadenza, scaduto il quale vi è un ‘titolo’ inoppugnabile che rende ‘non antigiuridica’ la lesione. Lo stesso accade nel diritto tributario, nel quale non si dubita che il contribuente, se non impugna l’atto impositivo entro il termine, non può certo agire successivamente con la domanda risarcitoria. Nel diritto amministrativo, il decreto legislativo n. 80 del 1998 e la legge n. 205 del 2000 non prevedono specifiche cause di giustificazione, ma non hanno inciso sulle regole tradizionali sulla impugnabilità dei provvedimenti nel rispetto dei termini desumibili dal principio della alternatività (sessanta giorni per il ricorso al tribunale amministrativo e centoventi per quello al Presidente della Repubblica). Per il principio di non contraddizione, si può affermare che anche per la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo vada rispettato il termine di decadenza per la contestazione dell’atto lesivo. Si può però considerare sufficiente che entro il termine di decadenza sia ritualmente proposto un ricorso ammissibile e fondato avverso l’atto, mentre non occorre che questo sia anche annullato. Come evidenziato dalla Sezione Sesta del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1047 del 2005, nel corso del processo per le ragioni più diverse può venire meno l’interesse del ricorrente a ottenere l’annullamento dell’atto lesivo, ma ciò non gli preclude la tutela risarcitoria, purché il ricorso d’annullamento risulti ammissibile e fondato. Da questa sentenza, si evince come l’interesse legittimo veramente consista in un ‘miracolo dell’ordinamento’, decisivo nello Stato democratico per ammettere la protezione dell’altrui sfera giuridica, avverso il provvedimento espressione del potere amministrativo. Mentre la legge del 1889 ha attuato i principi dello Stato di diritto ammettendo l’annullamento dell’atto lesivo, le riforme del 1998 e del 2000 hanno aggiunto la tutela risarcitoria, attribuendo un ulteriore e fondamentale compito al giudice amministrativo (sul chiaro presupposto della pari dignità dei diritti e degli interessi legittimi). § 4. – La possibilità di ammettere la ‘domanda risarcitoria autonoma’, nel rispetto del ‘principio di non contraddizione’. E’ auspicabile che i risultati così raggiunti non siano posti in crisi da orientamenti giurisprudenziali o da innovazioni legislative che incidano negativamente sul principio generale dell’ordinamento ‘di non contraddizione’ sopra esposto, rilevante anche nel diritto civile e in quello tributario. La nozione di inoppugnabilità del provvedimento è molto importante, anche per le esigenze di carattere sostanziale, per consentire la stabilità dei rapporti di diritto pubblico e per conformare le posizioni giuridiche anche dei controinteressati. Se le leggi hanno previsto i termini per impugnare i provvedimenti autoritativi (che altrimenti acquistano il carattere della inoppugnabilità), solo a determinate condizioni si può anche ammettere che una domanda di risarcimento del danno sia esaminata e accolta in assenza dell’annullamento. Poiché il provvedimento è il titolo che rende ‘non antigiuridico’ (e dunque ‘secundum ius’) il danno cagionato, e se la legge prevede termini per ottenere l’annullamento di questo titolo, sarebbe bene non ammettere una domanda autonoma risarcitoria dopo il loro superamento: tale domanda – nel rimettere in discussione l’atto – mirerebbe ad ottenere una sentenza che qualifichi una condotta ‘non iure’, malgrado sia divenuta preclusa la rimozione degli effetti del provvedimento che ne costituisce il titolo giustificativo. Vorrei rimarcare che mi sembrano conformi alla Costituzione sia la regola più volte affermata dal Consiglio di Stato sulla ‘pregiudizialità’ (per la quale la domanda risarcitoria a tutela dell’interesse legittimo può essere accolta solo se è proposto nei termini un ricorso di impugnazione ammissibile e fondato), sia la regola - che molti invocano - sulla proponibilità ‘autonoma’ della domanda risarcitoria. L’importante è il rispetto del principio (generale dell’ordinamento) di non contraddizione e il riconoscimento dell’importanza dei termini, superati i quali l’atto diventa inoppugnabile. Dunque, de iure condendo si può anche ammettere la domanda autonoma, purché i medesimi termini di decadenza non siano resi irrilevanti. Ecco perché – per evitare il ripetersi di conflitti che non giovano certo alla credibilità delle giurisdizioni superiori - credo che possa essere introdotta una regola sulla proponibilità della domanda ‘autonoma’ o ‘alternativa’, entro il medesimo termine di decadenza superato il quale il provvedimento diventa inoppugnabile, cioè quello di centoventi giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo. In tal modo e in tali limiti, l’azione risarcitoria non sarebbe subordinata a quella d’annullamento, non si violerebbe il principio di non contraddizione e – ove la norma sia sufficientemente elastica in tal senso - si consentirebbe al giudice amministrativo di trovare la più giusta soluzione del caso concreto (potendo addirittura essere preferibile per gli interessi coinvolti, e a volte per lo stesso ricorrente escluso da una gara o da un concorso, una tutela risarcitoria e non quella d’annullamento). Fermo restando il termine di decadenza, la domanda autonoma, inoltre, potrebbe essere considerata proponibile anche qualora non sussista un vero interesse all’annullamento dell’atto quando l’amministrazione subito ponga in esecuzione il provvedimento (ad esempio quello contingibile ed urgente, seguito dalla immediata demolizione del fabbricato) e possa sembrare meramente formale la domanda di annullamento dell’atto. In ogni caso, non sembra che possa essere superata la ‘tradizionale’ centralità del provvedimento lesivo: la domanda risarcitoria autonoma può essere accolta solo se risultino fondate le censure di legittimità avverso di esso (ove l’atto contingibile ed urgente non risulti affetto dai vizi dedotti, non sarebbe di certo configurabile un danno risarcibile nel caso di demolizione dell’edificio). Ove si volesse ritenere che il termine di centoventi giorni sia ‘troppo esiguo’, non sarebbe comunque opportuno superare il principio di non contraddizione (fondamentale per salvaguardare le esigenze di certezza connesse alla inoppugnabilità del provvedimento, anche rispetto ai controinteressati). Qualora si intendesse introdurre per la proposizione della domanda risarcitoria ‘autonoma’ un termine di decadenza di centottanta giorni, in maniera speculare si dovrebbe allora prevedere lo stesso termine di impugnazione dei provvedimenti nel regime della alternatività (tornando alla regola del passato, sulla proponibilità del ricorso al Presidente della Repubblica entro il termine di centottanta giorni). Questa proposta mira ad evidenziare che – per ammettere la ‘domanda risarcitoria autonoma’ - non vi sono vere ragioni che possano indurre a superare i consolidati principi sulla formazione della inoppugnabilità dell’atto. Tuttavia, va sicuramente preferita una soluzione coerente col principio di non contraddizione, rispetto ad un sistema in cui un titolo giuridico, non più annullabile in sede giurisdizionale, allo stesso tempo possa essere considerato il titolo da valutare negativamente ai fini risarcitori. La soluzione che riterrei preferibile, della proponibilità della domanda autonoma entro il termine di proposizione del ricorso nel regime della alternatività (e dunque entro il termine di centoventi giorni per la proposizione del Presidente della Repubblica), può costituire una ragionevole soluzione di compromesso, che non interferirebbe assolutamente sulle esigenze di certezza dei rapporti di diritto pubblico, su quelle riconducibili alla inoppugnabilità e al decorso dei termini di decadenza e su quelle riguardanti i controinteressati (in un sistema che diventerebbe incongruo, se l’amministrazione potesse essere successivamente chiamata a risarcire i danni cagionati da un provvedimento inoppugnabile, favorevole ai controinteressati). Nel concludere, mi sembra evidente che, da quando è entrato in vigore il decreto legislativo n. 80 del 1998, sia notevolmente mutata la posizione istituzionale del giudice amministrativo, il quale non è più ‘soltanto’ il giudice del provvedimento amministrativo: egli è davvero diventato il giudice ‘della funzione pubblica’. C’è da chiedersi se i giudici amministrativi, per il loro esiguo numero e le relative strutture organizzative, siano stati davvero adeguatamente attrezzati per dare risposta alle sempre più sentite esigenze di tutela. Va comunque constatato che in questi undici anni, trascorsi dall’entrata in vigore del decreto legislativo n. 80 del 1998, i giudici amministrativi hanno senz’altro dato ulteriori buone prove di sé, tanto che la legge n. 69 del 2009 ha disposto una rilevanza istituzionale ancora maggiore degli istituti della giustizia amministrativa: il codice del processo amministrativo (o della giustizia amministrativa) sicuramente renderà ancora più effettiva la tutela e agevolerà la formazione di una giurisprudenza stabile e consapevole della delicatezza delle funzioni di giustizia esercitate.

(pubblicato il 19.10.2009)