Relazione tenuta a Lecce, il 9 ottobre 2009, nel corso del Convegno “Il Codice del processo amministrativo”

Sommario: 1. La rinnovata attenzione per il tema del ricorso incidentale. - 2. I rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale nella procedure di gara con due soli partecipanti. - 3. Le tesi sul tappeto prima dell’avvento della Plenaria n. 11/2008. - 3.1. La tesi secondo cui il ricorso incidentale escludente ha effetto paralizzante. - 3.2. La tesi secondo cui vanno esaminati entrambi i ricorsi . - 3.3. La tesi che attribuisce rilevanza all’anteriorità del segmento procedimentale investito dalla censura. - 3.4. La tesi secondo cui il ricorso principale va esaminato sempre per primo. - 4. La soluzione accolta dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008. - 5. Quali sono le implicazioni che derivano dalla decisioni dell’Adunanza Plenaria? - 5.1. Implicazioni sulla nozione di legittimazione al ricorso. - 5.2. Implicazioni sulla nozione di interesse al ricorso. - 5.2.1. In cosa consiste questo interesse strumentale al rinnovamento della gara? - 6. Interesse al ricorso e legittimazione al ricorso nell’ambito del contenzioso appalti: un allargamento delle tradizionali nozioni imposto dal diritto comunitario? - 7. In quali ipotesi il ricorso incidentale può avere ancora effetti paralizzanti? - 8. La gara cui partecipano più di due imprese - 9. Il principio di parità delle parti e le modalità procedurali per la proposizione del ricorso incidentale. In particolare il problema del termine per la proposizione del ricorso nel rito degli appalti. 1. La rinnovata attenzione per il tema del ricorso incidentale Il ricorso incidentale rappresenta tradizionalmente un tema ostico[1]. Ogni volta, infatti, che l’interprete cerca di affrontare le numerose questioni problematiche sottese all’istituto si trova davanti ad una strada difficile da percorrere. Si tratta, in particolare, di una strada scarsamente battuta, con poche indicazioni sicure e, soprattutto, ricca di insidie. E’ una strada scarsamente battuta perché per molto tempo la dottrina ha dedicato poca attenzione allo studio del ricorso incidentale. Come è stato anche recentemente ricordato[2], il primo contributo specifico di adeguato rilievo è generalmente individuato in una nota a sentenza di Enzo Capaccioli[3] risalente ai primi anni cinquanta, alla quale seguì l’analisi condotta da Aldo Piras[4] nel primo volume della sua monografia su Interesse legittimo e giudizio amministrativo. La strada è priva di indicazioni sicure perché la disciplina legislativa del ricorso incidentale nel processo amministrativo è estremamente povera, giacché l’art. 22 l. n. 103471971 si limita a prevedere la possibilità di proporre siffatto ricorso secondo le norme dell’art. 37 T.U. Consiglio di Stato e 44 del relativo regolamento di procedura. A loro volta, le disposizioni richiamate si limitano a disciplinare soltanto i termini e alcune modalità procedurali e a precisare che il ricorso incidentale non è efficace se successivo alla rinuncia del ricorso principale o se quest’ultimo venga dichiarato inammissibile (rectius: irricevibile) per tardività. Sono norme, quindi, che disciplinano aspetti marginali dell’istituto, senza entrare nel vivo delle tante questioni problematiche, che sorgono, come l’esperienza insegna, soprattutto quando si analizzano i rapporti tra il ricorso incidentale e quello principale. La strada, infine, è ricca di inside, perché quando si vanno ad esaminare le principali questioni legate alla proposizione del ricorso incidentale, emergono profili dogmatici di estrema delicatezza, che richiamano concetti e principi che appartengono alla teoria generale del processo (in particolare, i concetti dell’interesse a ricorrere e di legittimazione al ricorso, i principi di parità delle parti e di economia processuale). Chi pensasse, quindi, al ricorso incidentale come ad un tema di “nicchia” e di estremo tecnicismo commetterebbe certamente un errore, perché, al contrario, pochi istituti processuali come quello che stiamo esaminando ha così tante implicazioni di carattere generale ed un così elevato spessore teorico, oltre, naturalmente, a evidenti ripercussioni sul piano pratico. Nonostante queste difficoltà (che, come si diceva, hanno per molto tempo contribuito a tenere la dottrina lontana dal tema) negli ultimi anni si è assistito, sia a livello giurisprudenziale che nell’elaborazione scientifica[5], ad una crescente attenzione per l’istituto. I motivi di questo crescente interesse sono facilmente percepibili. Innanzitutto, il ricorso incidentale, con la sua potenziale efficacia paralizzante dle ricorso principale, ha via via assunto una importanza crescente nell’ambito del contenzioso davanti al giudice amministrativo, specie in materia di appalti, dove la proposizione del ricorso incidentale da parte dell’aggiudicataria è una evenienza pressoché immancabile, tanto da indurre un’attenta dottrina[6] a sollevare il problema dell’“abuso del ricorso incidentale”, evidenziando, in tale formula, tutta la “pericolosità” (e al tempo stesso l’efficacia) di uno strumento processuale la cui funzione principale è quella di vanificare l’esame del ricorso principale o di vanificare gli effetti del suo accoglimento. Oggi, quindi, soprattutto nel contenzioso appalti, l rapporto tra ricorso incidentale e ricorso incidentale (e quindi la questione se vada esaminato prima l’uno o l’altro) si pone continuamente all’attenzione del giudice amministrativo, con implicazioni pratiche di assoluto rilievo perché spesso l’ordine di esame delle questioni può avere effetti decisivi sull’esito della lite. La maggiore attenzione di cui oggi il tema dell’impugnazione incidentale gode rispetto al passato è, inoltre, dovuta alla crescente consapevolezza dello stretto legame esistente tra l’istituto del ricorso incidentale e il principio di parità delle parti (principio espressamente enunciato dall’art. 111, secondo comma, della Costituzione e dall’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo). Si è preso ormai definitivamente consapevolezza che quello del ricorso incidentale è un istituto sul quale si gioca buona parte della battaglia per l’affermazione di una effettiva parità delle parti nel processo amministrativo. Sul punto è obbligatorio citare il Presidente Baccarini, che già nel 1991. in uno scritto apparso sulla rivista Diritto processuale amministrativo invocava, ponendola come questione di civiltà giuridica, “una attenzione più consapevole verso i problemi dell’impugnazione incidentale in vista di una effettiva parità delle parti nel processo amministrativo”[7]. 2. I rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale nella procedure di gara con due soli partecipanti Se quella appena descritto rappresenta la cornice nell’ambito della quale il tema va inquadrato, vediamo ora di focalizzare l’attenzione sui principali problemi, in parte risolti, in parte ancora aperti, con i quali la Commissione che sta scrivendo il Codice del processo amministrativo non potrà non confrontarsi. Veniamo subito al tema più attuale, che è senza dubbio quello affrontato dall’Adunanza plenaria n. 11 del 2008[8], cioè il rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale in materia di contenzioso appalti, nel caso di gara con due sole imprese partecipanti che si contestano reciprocamente la legittimazione a partecipare alla gara, e, quindi, contestano reciprocamente l’ammissione dell’una e dell’altra. 3. Le tesi sul tappeto prima dell’avvento della Plenaria n. 11/2008 Sul tema, come è noto, prima dell’intervento della Plenaria si contendevano il campo diversi indirizzi interpretativi che, volendo schematizzare, possiamo ricondurre a quattro tesi principali. 3.1. La tesi secondo cui il ricorso incidentale escludente ha effetto paralizzante L’orientamento tradizionale è quello secondo cui al ricorso incidentale c.d. escludente (volto cioè a dimostrare che il ricorrente principale non doveva partecipare alla gara perché privo di qualche requisito di ammissione) deve attribuirsi sempre e comunque priorità nell’esame e, in caso di fondatezza, effetto paralizzante rispetto all’esame del ricorso principale. Questa tesi si fonda sulla considerazione secondo cui l’impresa, quando si accerta (tramite l’esame del ricorso incidentale) che ha partecipato alla gara illegittimamente perché priva di un requisito di ammissione, perde la legittimazione al ricorso, in quanto non ha più una posizione differenziata rispetto al quisque de populo. In altri termini, l’accertamento dell’inammissibilità per difetto dei requisiti di partecipazione dell’offerta presentata dal ricorrente principale degrada la posizione di costui a mero interesse indifferenziato, non distinguibile da quello delle imprese che non hanno partecipato alla gara. Pertanto, mancando una situazione giuridica protetta, risulterebbe inutile invocare l’interesse strumentale alla ripetizione della gara, perché l’esistenza dell’interesse al ricorso (da intendersi come utilità che il ricorrente può ottenere dalla sentenza) non esime il giudice dal valutare l’esistenza dell’ulteriore e necessaria condizione dell’azione, ovvero la legittimazione al ricorso (da intendersi, nel processo amministrativo, come titolarità di una posizione giuridica differenziata)[9]. Questo ragionamento trova conforto in un orientamento giurisprudenziale risalente a Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 1986, n 57 (est. Lignani)[10], che, pur non affrontando direttamente il tema dei rapporti tra ricorso incidentale e ricorso principale, afferma, tuttavia, chiaramente che il ricorrente legittimamente escluso da una gara d’appalto non è legittimato ad impugnare perché privo di una posizione differenziata. Secondo questa sentenza, in particolare, il concorrente legittimamente escluso per inidoneità non ha una aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che alla prima gara non abbia mai partecipato e si ripromette di partecipare alla seconda”. In base a questo principio, poi ripreso dalla giurisprudenza successiva, quindi, non vi è differenza tra chi non ha mai partecipato ad una gara di appalto e chi, pur partecipandovi è stato escluso legittimamente (o non ha impugnato l’atto di esclusione). Il passo successivo di questo orientamento è l’equiparazione tra l’impresa che non ha mai partecipato (o legittimamente esclusa) e l’impresa che ha partecipato illegittimamente. Tale passaggio ulteriore viene compiuto per la prima volta da Cons. Stato, sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159, est. Severini, che proprio occupandosi dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale c.d. escludente, afferma la priorità logica del secondo, in quando diretto a sollevare questioni pregiudiziali a quello di merito che si riflettono direttamente sull’esistenza di una condizione dell’azione. E’ proprio sulla base di queste due pronunce che si consolida l’orientamento giurisprudenziale secondo cui laddove il controinteressato eccepisca, tramite la proposizione del ricorso incidentale, l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’offerta presentata dal ricorrente principale, il giudice deve prioritariamente esaminare tale doglianza che, se fondata, comporta l’inammissibilità dell’impugnativa principale per carenza di legittimazione[11]. 3.2. La tesi secondo cui vanno esaminati entrambi i ricorsi L’indirizzo volto a riconoscere effetto paralizzante al ricorso incidentale c.d. escludente va avanti, con rarissime eccezioni, fino alla nota sentenza Cons. Stato sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468 (est. Lipari), nella quale, il Consiglio di Stato, pur occupandosi di una gara con più di due concorrenti e ribadendo, in quella fattispecie, la priorità logica del ricorso incidentale, osserva tuttavia, incidentalmente, che nella eventualità di gara con due concorrenti “potrebbe apparire più congrua una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali”. Tale passaggio motivazionale ha dato la stura ad un diverso indirizzo giurisprudenziale, secondo cui nelle gare concorsuali con due soli partecipanti, ciascuno dei quali contesti l’ammissibilità dell’offerta presentata dall’altro, la regola generale della priorità dell’esame del ricorso incidentale volto a sollevare questioni relativa alla legittimazione del ricorrente principale, non può essere applicata perché il ricorrente principale conserva comunque l’interesse all’esclusione anche dell’offerta del contro interessato, al fine della rinnovazione della gara. 3.3. La tesi che attribuisce rilevanza all’anteriorità del segmento procedimentale investito dalla censura Quelle appena ricordate sono le tesi principali che si contendono il campo al momento della decisione della Plenaria n. 11 del 2008. Per completezza è tuttavia utile dare conto anche di due ulteriori posizioni, talvolta avallate anche in giurisprudenza. La prima tesi è quella secondo l’ordine di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale andrebbe compiuta in base all’anteriorità del segmento procedimentale investito dalla censura. Si tratta di un criterio utilizzabile soprattutto nelle gare a struttura bifasica, per attribuire effetto paralizzante al motivo che cade sulla fase procedimentale anteriore. Ad esempio, se una parte contesta la mancata esclusione dalla prequalificazione della controparte, che invece contesta la mancata esclusione dalla gara strictu senso intesa, il primo ricorso (a prescindere dal fatto che proposto in via principale o incidentale) avrebbe comunque priorità logica. Un’applicazione di tale criterio è stata fatta recentemente da Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2007, n. 5811 (est. Russo), in cui si afferma che il ricorso principale che contesta un difetto nella sigillatura della busta recante l’offerta va esaminato prua del ricorso incidentale che contesta l’omessa dichiarazione della mancnaza di interdizione, inabilitazione o fallimento. 3.4. La tesi secondo cui il ricorso principale va esaminato sempre per primo L’ultima tesi è quella che, partendo dalla natura accessoria e condizionata del ricorso incidentale giunge alla conclusione secondo cui il rimedio non potrebbe mai essere utilizzato per impedire l’esame della domanda principale, che dovrebbe quindi avere sempre priorità logica, con l’ulteriore effetto che la sua fondatezza finirebbe per paralizzare il ricorso incidentale[12]. 4. La soluzione accolta dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008 In questo quadro di posizioni piuttosto variegate interviene la decisione della Plenaria n. 11 del 2008. La decisione del Supremo Consesso esprime un concetto molto chiaro, quello secondo cui il principio della parità delle parti impedisce una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che il giudice ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni. Applicando questo principio al caso di gara con due soli concorrenti che si contestino reciprocamente (con ricorso principale e incidentale) la partecipazione, l’Adunanza Plenaria afferma che il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve tenere conto dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara e deve esaminare anche l’altro, quando la fondatezza di entrambi comporta l’annullamento di tutti gli atti di ammissione alla gara, e per illegittimità derivata, anche dell’aggiudicazione, con il conseguente obbligo dell’amministrazione di indirne una ulteriore. Si tratta di una soluzione che merita di essere condivisa, alla luce del più generale principio di parità delle parti e di imparzialità del giudice che non significa solo “eguaglianza di poteri (di allegazione, istruttori etc.) all’interno del processo”[13], ma implica, ancora prima, parità nelle condizioni di accesso alla decisione di merito e, quindi, per dirla con la Plenaria, che il giudice “non p[ossa] determinare una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici che ha seguito nell’ordine di trattazione delle questioni”. Quando le imprese si trovano in posizione perfettamente simmetrica (entrambe dovevano essere escluse), questa simmetria non può essere alterata dalla scelta del giudice sull’ordine di esame delle questioni. Né si può sostenere che le posizioni non sono perfettamente simmetriche, perché la ricorrente incidentale è comunque aggiudicataria, e come tale titolare di un interesse poziore (al mantenimento dell’aggiudicazione) rispetto alla ricorrente principale (che mira solo alla ripetizione della gara). La posizione di vantaggio di cui gode l’aggiudicataria deriva, infatti, da un atto illegittimo dell’Amministrazione: attribuire rilievo a tale posizione significherebbe allora consentire all’Amministrazione di incidere, con i suoi atti illegittimi, sull’esito della lite, e simile conclusione andrebbe certamente a scontrarsi con il principio di parità sostanziale delle parti. In altri termini, la libertà del giudice di scegliere l’ordine di esame delle questioni che in alcuni casi può essere ispirato a economia processuale, si arresta laddove l’esito della lite cambia a seconda della questione che si esamina per prima. Nei casi in cu accade questo, laddove, cioè. a seconda del ricorso che si esamina per primo muta l’esito del giudizio, il principio di parità delle parti e di imparzialità del giudice impone una pronuncia su entrambi i ricorsi (principale e incidentale), e il loro contestuale accoglimento determina l’esclusione di entrambe le imprese e la ripetizione della gara. 5. Quali sono le implicazioni che derivano dalla decisioni dell’Adunanza Plenaria? Dalle decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008 derivano importanti conseguenze di carattere teorico, che investono gli stessi concetti di legittimazione al ricorso ed interesse al ricorso. 5.1. Implicazioni sulla nozione di legittimazione al ricorso La prima conseguenza, non esplicitata ma certamente presupposta dalla decisione in esame, è che la partecipazione alla gara, anche se avviene illegittimamente, è fonte di legittimazione al ricorso. In altre parole, l’impresa che viene ammessa a partecipare alla gara diventa, per ciò solo, titolare di una posizione differenziata rispetto al quisque de populo. Una parte della dottrina, all’indomani della sentenza n. 11/2008, si è chiesta se tale conclusione non debba implicare anche il superamento del tradizionale indirizzo che nega legittimazione ad impugnare a chi sia stato escluso sulla base di una determinazione amministrativa non impugnata o confermata dal giudice. Si è evidenziato, infatti, che giuridicamente la posizione dell’impresa sarebbe identica a quella prodotta dall’efficacia retroattiva dell’accoglimento di un ricorso incidentale[14]. La stessa dottrina sottolinea il rischio di ampliare, in questo modo, in maniera eccessiva la legittimazione, perché l’impresa definitivamente esclusa non sembra titolare di una posizione diversa ed ulteriore rispetto a quella connessa allo status di impresa operante nel settore. Da questo dubbio, e dai rischi ad esso sottesi, si può uscire, a mio avviso, tenendo ben distinta la posizione dell’impresa esclusa, da quella che, sia pure illegittimamente è ammessa a partecipare alla gara. Quest’ultima, infatti, è destinataria di un atto infraprocedimentale di ammissione, che vale comunque ad attribuirle una posizione differenziata rispetto a tutte le altre imprese operanti nel settore e rimaste estranee alla gara. Al momento della proposizione del ricorso principale, quindi, l’impresa ammessa a partecipare è legittimata e tale legittimazione non può venire meno per effetto dell’accoglimento dell’avverso ricorso principale atteso che, in base al più volte richiamato principio di parità delle parti, il giudice non può dare la priorità logica ad un ricorso proposto da una impresa che si trova in posizione simmetrica, e che quindi, a sua volta, non poteva partecipare alla gara. L’ammissione alla gara, in definitiva, fa nascere in capo all’impresa un’aspettativa giuridicamente rilevante, che non si rinviene, al contrario, in capo all’impresa definitivamente esclusa. Non vale richiamare in senso contrario l’effetto retroattivo dell’accoglimento del ricorso incidentale, perché tale accoglimento non può precludere l’esame del ricorso principale diretto a far valere la stessa tipologia di vizio (mancata esclusione). Potremmo dire che qui il principio di parità delle parti introduce una deroga alla tradizionale regola secondo cui i presupposti processuali devono sussistere sino al momento della decisione: ciò che rileva è che le due imprese (ricorrente principale e incidentale) siano legittimate al momento della proposizione del ricorso. E’ evidente allora la differenza con l’impresa legittimamente esclusa, perché questa già al momento della proposizione del ricorso ha perduto ogni legittimazione. Ulteriore interrogativo che la dottrina più attenta[15] non ha mancato di sollevare è se la tesi secondo cui l’atto di ammissione è fonte di legittimazione al ricorso non abbia come ulteriore conseguenza la necessità di riconoscere l’immediata impugnabilità (oggi pacificamente esclusa) dello stesso atto infraprocedimentale. Ritengo che al quesito debba darsi risposta negativa. Da un lato, infatti, l’atto di ammissione della concorrente non determina comunque alcuna lesione attuale: la possibilità che l’impresa ammessa possa poi proporre ricorso contro l’aggiudicazione rappresenta, al momento in cui viene adottato l’atto infraprocedimentale di ammissione, una mera eventualità. Del resto, anche se si ammettesse l’immediata impugnabilità dell’atto infraprocedimentale di ammissione, l’esito della lite sarebbe con ogni probabilità il medesimo: l’impresa che vede contestare la sua ammissione potrebbe proporre ricorso incidentale per far valere l’illegittimità ammissione della controparte e ottenere in tal modo il rinnovo dell’intera procedura. 5.2. Implicazioni sulla nozione di interesse al ricorso L’altro corollario che si ricava dalla decisione della Plenaria, questo non implicito ma dichiarato espressamente, è che l’interesse strumentale alla ripetizione della gara è sufficiente per ritenere esistente l’interesse al ricorso. Questo, a dire il vero, è un corollario meno dirompente rispetto al precedente, nel senso che già da tempo la giurisprudenza riconosce che la possibilità di ottenere la rinnovazione della gara rappresenta, almeno in materia di appalti, un’utilità che vale ad integrare l’interesse al ricorso. In tal senso, si spiega, infatti, anche l’indirizzo giurisprudenziale che ritiene ammissibile il ricorso con cui una impresa fa valere un vizio che mira ad ottenere non l’aggiudicazione a suo favore ma il travolgimento dell’intera procedura. Ancora, mi sembra, che l’interesse strumentale sia anche alla base di quell’orientamento che ammette il risarcimento della chance a favore dell’impresa che non riesca a dimostrare che senza l’illegittimità si sarebbe certamente aggiudicata la gara. Non è azzardato ritenere, invero, che il risarcimento della chance rappresenti, in molti casi, una sorta di ristoro per equivalente proprio dell’interesse alla rinnovazione della gara: non a caso, ove la rinnovazione della gara è ancora possibile (perché il contratto non è stato già eseguito), la stessa giurisprudenza esclude il risarcimento della chance, ritenendo che la ripetizione della gara valga già a riparare in forma specifica il pregiudizio subito. 5.2.1. In cosa consiste questo interesse strumentale al rinnovamento della gara? Ora che l’interesse strumentale al rinnovamento della gara è definitivamente avallato dalla Plenaria, occorre però svolgere qualche approfondimento ulteriore al fine di comprendere in cosa consista poi tale interesse. La domanda che ci dobbiamo porre è se l’annullamento di una gara (in conseguenza dell’accertamento di un vizio che travolge l’intera procedura, oppure, come nel caso che più direttamente ci interessa, dell’accertamento dell’illegittimità ammissione di tutte le imprese partecipanti) determini veramente in capo all’Amministrazione l’obbligo di ripetere la gara. Una parte della dottrina contesta, con diverse argomentazioni, tale conclusione. Alcuni Autori hanno ad esempio prospettato la necessità di applicare in tal caso la disciplina delle gare deserte[16]. Altri sostengono che, anche a prescindere dall’applicazione della disciplina delle gare deserte, l’Amministrazione rimarrebbe comunque libera di non bandire una nuova gara, rivalutando la convenienza economica dell’operazione[17]. Si tratta di un tema certamente molto delicato, anche per le implicazioni pratiche che può avere su altre questioni, prima fra tutte quella della individuazione dell’effetto conformativo derivante dalla sentenza che annulla l’aggiudicazione accogliendo un vizio che travolge l’intera gara: in questo casi, il ricorrente vittorioso, di fronte ad una amministrazione inerte, può agire in sede di ottemperanza per ottenere, anche tramite commissario ad acta, che una nuova gara venga bandita? Il problema potrebbe essere risolto applicando il principio secondo cui l’annullamento di un atto del procedimento non travolge gli atti precedentementi adottati nell’ambito dello stesso procedimento che siano immuni dal vizio accertato. Orbene, al riguardo occorre considerare che l’atto con cui ha inizio il procedimento di evidenza pubblica non è il bando di gara, ma è la delibera con cui l’Amministrazione, valutata l’utilità della prestazione oggetto dell’appalto, si determina a contrarre e decide di procedere con gara alla scelta del contraente. Tale atto, oltre a rappresentare il presupposto dell’intera procedura di gara, rappresenta la fonte di un autovincolo per l’Amministrazione, che da quel momento ha l’obbligo di portare avanti la procedura. Fino alla pubblicazione del bando e alla presentazione da parte delle imprese delle domande di partecipazione alla gara, tale obbligo non è coercibile, perché manca un soggetto che sia legittimato a farlo, perché le imprese del settore sono titolari di una posizione indifferenziata. Dopo lo svolgimento della gara, tuttavia, l’eventuale impresa ricorrente che ottiene la caducazione dell’intera procedura, acquista una posizione differenziata che la legittima a pretendere, anche giudizialmente, che la nuova gara venga bandita. Rimangono salvi, naturalmente, i poteri di autotutela dell’Amministrazione, che potrebbe decidere di annullare o revocare la precedente determina, ma che sono esercitabili sono se ricorrono i presupposti di cui agli artt. 21 quinquies e 21 nonies l. n 241/1990[18]. Da quanto esposto emerge allora che, in assenza di un esercizio del potere di autotutela, l’Amministrazione sia tenuta ad indire una nuova gara, con la conseguenza che l’interesse strumentale di cui stiamo parlando ha una consistenza certamente maggiore di quella che una parte della dottrina gli attribuisce parlando di mera possibilità che la nuova gara venga bandita. Tale soluzione (la ripetizione della gara è un obbligo salvo l’esercizio del potere di autotutela) trova del resto conferma sia nella decisione n. 11/2008 (che fa espressamente riferimento all’obbligo per l’Amministrazione di bandire la nuova gara[19]), sia in quell’indirizzo giurisprudenziale (recepito anch’esso dalla Plenaria n. 9/2008[20]) secondo cui l’effetto conformativo derivante dalla sentenza di annullamento dell’aggiudicazione consiste, a seconda del tipo di vizio accertato, o nell’obbligo di scorrere la graduatoria o, appunto, nell’obbligo di rifare la gara. 6. Interesse al ricorso e legittimazione al ricorso nell’ambito del contenzioso appalti: un allargamento delle tradizionali nozioni imposto dal diritto comunitario? Abbiamo visto come la soluzione accolta dalla Plenaria presupponga l’accoglimento di una nozione particolarmente ampia di interesse al ricorso e di legittimazione al ricorso. Il rischio, segnalato dalla dottrina, che, per tale via, il giudizio amministrativo si trasformi in una sorta di giurisdizione oggettiva, in cui, più che tutelare interessi di parte, si tuteli l’astratto interesse alla legalità amministrativo, è certamente da prendere in seria considerazione. Tale rischio va in realtà ridimensionato. Il contenzioso in materia di gare di appalto presenta, infatti, delle peculiarità, che possono giustificare, in questo specifico settore, un ampliamento delle nozioni di interesse e legittimazione al ricorso. Tali peculiarità sono in gran parte dovute dall’influsso del diritto comunitario. E’ noto, sotto tale profilo, che la disciplina dell’evidenza pubblica contenuta nella legge di contabilità sello Stato del 1923 e nel relativo regolamento di attuazione del 1924, assolvesse una funzione di tutela degli interessi dell’Amministrazione (essendo volta a consentire alla stazione appaltante di stipulare il contratto migliore alle condizioni economiche più favorevoli). L’interesse dei contraenti alla corretta valutazione delle proprie offerte nell’ambito di una procedura correttamente gestita era considerato un interesse non direttamente ma indirettamente tutelato, in quanto dipendente dalla sussistenza di una lesione dell’interesse della P.A. alla conclusione del contratto alle migliori condizioni, la quale sola poteva far valere le patologie e i vizi della procedura incidenti sulla validità del negozio finale con l’azione di annullamento del contratto[21]. La funzione dell’evidenza pubblica muta orientamento e prospettiva con l’avvento della disciplina comunitaria (ora raccolta nelle direttive 17/2004/Ce e 18/2004/CE disciplinanti, rispettivamente, i settori esclusi e quelli ordinari), dettata in attuazione delle norme (artt. 81 e ss.) del Trattato in tema di tutela e valorizzazione della concorrenza, volte alla creazione di un mercato unico economico, ispirato ai principi della libertà di stabilimento, della libera circolazione dei capitali e dei servizi e della non discriminazione in base alla nazionalità. La disciplina dettata dalle direttive comunitarie si pone come strumentale all’attuazione della libertà riconosciute dal Trattato. Tali libertà sarebbero, infatti, meramente virtuali se vi fossero delle discriminazioni fondate sulla nazionalità, tali da precludere agli imprenditori esteri la partecipazione a procedure di appalto indette nel territorio nazionale e, quindi, la possibilità di fruire di importanti opportunità economiche. Le libertà comunitarie presuppongono, quindi, che il mercato comune sia un mercato caratterizzato da regole concorrenziali, nel quale le imprese possono svolgere la propria attività secondo il principio della par condicio. Nel settore degli appalti, la concorrenza viene tutela obbligando la p.a. ad una procedura caratterizzata dalla pubblicità e dall’obbligo di valutazione comparativa di tutte le offerte presentate. Tale obbligo trova la sua giustificazione nel fatto che l’amministrazione, a differenza dei soggetti privati, non agisce per fini di lucro e secondo logiche di mercato e vi è quindi il forte rischio che nelle proprie scelte contrattuali possa essere influenzata dalla nazionalità e dalla vicinanza clientelare piuttosto che da criteri di efficienza e di competitività. Oggi, quindi, con l’avvento del diritto comunitario, l’obbligo di evidenza pubblica è diretto non più e non tanto a tutelare l’interesse finanziario dell’Amministrazione (spendere bene il denaro e quindi selezionare l’offerta più conveniente), ma a tutelare l’interesse delle imprese al rispetto della concorrenza. Questa funzione dell’evidenza pubblica di derivazione comunitaria si traduce anche sui rapporti tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte contratto: ormai la giurisprudenza ha abbandonato la tesi antica secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione determina l’annullabilità relativa del contratto, per accogliere posizioni più coerenti con la ratio della normativa che qui viene in considerazione e di maggiore garanzia per l’impresa che subisce l’illegittimità (nullità o caducazione automatica del contratto), Quello degli appalti è un settore, quindi, in cui nel conflitto tra legalità e stabilità del contratto, si tende a far prevalere la prima (salvo che vi siano norme eccezionali che depongono in senso contrario, come, ad es. quelle in materia di infrastrutture strategiche), in quanto qui la tutela della legalità (e quindi il rispetto delle regole del gioco) coincide con la tutela della concorrenza, che è il bene della vita che il diritto comunitario vuole assicurare comunque alle imprese che partecipano alla gara. Tali considerazioni non possono non avere ripercussioni anche sui concetti di interesse al ricorso e legittimazione al ricorso, determinandone, inevitabilmente, un ampliamento. In materia di procedura di evidenza pubblica, la differenza tra l’interesse astratto alla legittimità dell’azione amministrativa e l’interesse al conseguimento del bene della vita (che è poi anche la differenza che corre tra l’interesse di fatto e l’interesse legittimo) è molto meno marcata rispetto ad altri settori. Non è un caso, allora, che la giurisprudenza riconosca interesse e legittimazione anche all’impresa che mira con il suo ricorso non ad aggiudicarsi la gara, ma solo a determinarne la ripetizione secondo regole concorrenziali, perché la concorrenza rappresenta di per sé un bene della vita che il diritto comunitario assicura alle imprese. I segni di questo ampliamento, e le differenza rispetto ad altre procedure concorsuali, sono evidenti anche al di fuori dei rapporti tra ricorso incidentale e principale. Si pensi alla giurisprudenza comunitaria, recepita anche a livello nazionale, che ammette l’impugnativa del bando preclusivo della partecipazione anche in assenza di domanda di partecipazione. Si pensi ancora all’orientamento giurisprudenziale che consente all’impresa operante in un determinato settore un interesse tutelato a contestare la scelta della Pubblica amministrazione di non procedere all'indizione di una procedura di gara pubblica a tutela del principio della libera concorrenza[22]. Si tratta, in entrambi i casi di posizioni che, a quanto consta, non hanno trovato spazio nell’ambito di altre procedure concorsuali o comparative, nelle quali le regole che disciplinano l’attività amministrativa sono (a differenza delle norme sull’evidenza pubblica) norme rivolte esclusivamente all'Amministrazione, proponendosi la finalità di tutelare l’interesse della medesima alla selezione del migliore candidato. 7. In quali ipotesi il ricorso incidentale può avere ancora effetti paralizzanti? Anche dopo la presa di posizione dell’Adunanza Plenaria n. 11/2008, non vi è dubbio che in alcuni casi il ricorso incidentale possa avere ancora effetti c.d. paralizzanti. Come ora vedremo, nei casi in cui ciò avviene, la posizione delle parti (ricorrente principale e incidentale) è asimmetrica, nel senso che non fanno valere lo stesso tipo di vizio, ma vizi differenti. Non c’è, quindi, alcuna violazione del principio della parità delle parti, perché l’esito della lite non cambia a seconda dell’ordine di esame delle questioni e l’esame pregiudiziale del ricorso incidentale (con conseguente dichiarazione di inammissibilità o improcedibilità di quello principale) avviene solo per ragioni di economia processuale. In particolare, scendendo più nel dettaglio (e rimanendo sempre nelle gare con due soli partecipanti), possono individuarsi almeno tre ipotesi di ricorso incidentale paralizzante. A) La prima ipotesi si ha quando il ricorrente principale rivolge censure soltanto contro la valutazione dell’offerta, contro il punteggio attribuito alla sua offerta e/o a quella dell’aggiudicatario, mentre l’aggiudicatario con l’impugnazione incidentale dimostra che il ricorrente principale non poteva in radice partecipare alla gara. In questo caso è evidente che l’accoglimento di ricorso incidentale priva di interesse il ricorrente principale perché l’eventuale fondatezza delle sue censure e quindi l’eventuale modifica del punteggio, non gli consente di ottenere l’aggiudicazione di una gara da cui comunque deve essere escluso. Non c’è spazio neanche per l’interesse alla ripetizione della gara perché l’offerta dell’aggiudicatario, sebbene sopravalutata è stata legittimamente ammessa. Qui non c’è nessuna lesione della parità delle parti perché la posizione è asimmetrica. B) La seconda ipotesi ricorre quando il ricorrente incidentale dimostra che il ricorrente principale è privo di un requisito tale da non poter partecipare neanche ad una eventuale gara successiva (ad esempio un requisito generale di affidabilità morale) C) La terza ipotesi, è quella in cui il ricorrente principale non può più ottenere l’aggiudicazione (anche dopo la rinnovazione della gara) perché il contratto è eseguito oppure perché si verte in una di quelle ipotesi in cui la stipula del contratto preclude l’effetto caducante dell’aggiudicazione (come è per le cd. infrastrutture strategiche oppure per gli investimenti che rientrano nel quadro stratetico nazionale ai sensi dell’art. 20 d.l. n. 185/2008, conv. in l. n. 2/2009). In questo caso il ricorrente principale non può che proporre una domanda risarcitoria o un ricorso per l’annullamento destinato a convertirsi in domanda risarcitoria. Se è proposto dall’aggiudicatario un ricorso incidentale c.d. escludente, il suo accoglimento è senz’altro idoneo a privare di interesse il ricorrente principale: non si può avere, infatti, il risarcimento da mancata aggiudicazione di una gara se viene dimostrato che a quella gara il ricorrente non poteva legittimamente partecipare. Questo vale anche nel caso in cui la contestazione dell’ammissione sia reciproca posto che comunque la gara non potrebbe comunque essere ripetuta. Certo, in questo caso, si pone problema ulteriore, perché ci si deve domandare se sussista un interesse dell’aggiudicatario a coltivare il ricorso incidentale, una volta che il suo contratto è al sicuro. Il tema è meritevole di approfondimento, ma indubbiamente a volte è difficile negare questo interesse in capo al ricorrente incidentale. L’interesse, come recentemente la giurisprudenza ha avuto modo di precisare[23], deriva dalla necessità di scongiurare il rischio che nei suoi confronti possa essere attivata (o dalla stessa Amministrazione o dal ricorrente principale ove non ottenga l’integrale risarcimento del danno dalla p.a.) una pretesa restitutoria commisurata all’utile tratto dall’esecuzione dell’appalto. Ed invero, sebbene la responsabilità, concorrente od esclusiva, del terzo beneficiario di un illegittimo provvedimento di aggiudicazione sia un tema ancora non del tutto arato dalla giurisprudenza amministrativa (ed anche ordinaria) sulla responsabilità conseguente ad un atto illegittimo, e nonostante che la fattispecie della responsabilità civile potrebbe non essere idonea a disciplinare esaustivamente ogni possibile situazione di fatto – in alcune delle quali andrebbe meglio esplorato, almeno in riferimento all’utile d’impresa, che ruolo possa avere la normativa sulla restituzione dell’indebito e sull’arricchimento senza causa ovvero, secondo una nota dottrina civilistica, "ottenuto mediante fatto ingiusto" (in questi termini, cfr. C.G.A., 22 giugno 2006, n. 315) – non può tuttavia escludersi che il soggetto che ha svolto sine titulo un appalto pubblico possa essere chiamato a restituire l’utile di impresa, o all’amministrazione ovvero direttamente alla controparte che, in esito al giudizio definitivo, sia risultata legittima aggiudicataria, avente come tale titolo a svolgere il lavoro o il servizio (cfr. C.G.A. 19 ottobre 2006 n. 587; C.G.A., 22 giugno 2006, n. 315). 8. La gara cui partecipano più di due imprese Veniamo in conclusione all’ipotesi che oggi rimane aperta: quella in cui due imprese si contestano reciprocamente l’ammissione alla gara, in presenza di altre imprese ammesse alla procedura e presenti in graduatoria. In questo caso, il ricorso incidentale secondo l’orientamento tradizionale (avallato anche dalla Plenaria n. 11/2008), avrebbe effetto paralizzante perché nel momento in cui dimostra che il ricorrente principale non può partecipare alla gara viene meno anche l’interesse strumentale alla ripetizione della medesima, in quanto c’è comunque un terzo graduato che potrebbe ottenere aggiudicazione. Peraltro prima anche qui possiamo fare delle ulteriori distinzioni. Innanzitutto potrebbe esserci il caso in cui il ricorrente principale fa valere un vizio che travolgerebbe l’intera procedura: in tal caso secondo al ricorso incidentale non possiamo dare effetto paralizzante perché trova comunque ingresso l’interesse strumentale alla ripetizione della procedura. Altra possibilità è quella che il ricorrente principale contesti l’ammissione non solo del ricorrente incidentale aggiudicatario ma anche delle altre imprese utilmente collocate e quindi dica “sono state tutte ammesse illegittimamente”: in questo caso il ricorso principale va comunque esaminato perché se fondato comporta l’obbligo di rifare la gara, secondo il medesimo schema delle due sole imprese in gara. La situazione problematica rimane quella in cui il ricorrente principale contesta l’ammissione dell’aggiudicatario ricorrente incidentale. Questa è una fattispecie nella quale normalmente si conclude, come si accennava, per la mancanza di interesse del ricorrente principale, riconoscendo effetto paralizzante al ricorso incidentale. Recentemente tale conclusione è stata sottoposta a revisione critica da una parte della dottrina, che, , proprio prendendo spunto dal principio di parità delle parti affermato dall’Adunanza Plenaria, ha sollevato obiezioni che meritano di essere prese nella massima considerazione. Si è evidenziato che “il ruolo processuale di ricorrente principale ovvero di ricorrente incidentale deriva dall’esito del procedimento. Orbene se noi, nell’esempio qui in esame (ricorrente principale che impugna l’ammissione dell’aggiudicataria ma anche la fase di attribuzione di punteggi e ricorrente incidentale che censura solo l’ammissione del ricorrente principale) riconducessimo ad ogni fase le rispettive incrociate impugnazioni, avremmo, quanto alla fase di ammissione due impugnazioni incrociate entrambe fondate e quanto alla fase di aggiudicazione una sola impugnazione che può essere anche del tutto fondata. Ma allora se può essere giusto ritenere che si sterilizzino a vicenda le due incrociate impugnazioni sulla fase di ammissione proprio perchè entrambe fondate, non vi è però ragione alcuna per precludere al giudice e negare alla parte ingiustamente penalizzata in fase di attribuzione del punteggio la delibazione della contestazione relativa a tale fase. E ciò in quanto se la PA avesse agito legittimamente in fase di attribuzione del punteggio, le posizioni di aggiudicataria-ricorrente incidentale e seconda graduata-ricorrente principale si sarebbero invertite. con il corollario che proprio per il principio di parità sostanziale delle parti una indebita ulteriore posizione di vantaggio non può generare il privilegio di evitare l’esame del giudice pure su questa fase. In altre parole potremmo dire che, ancora una volta, non può essere la scelta di esaminare prima le impugnazioni sull’ammissione che può infine penalizzare la parte che ha subito l’illegittimità nella fase di aggiudicazione. E ciò in quanto se per ipotesi venisse decisa prima l’impugnazione sulla fase di aggiudicazione con suo accoglimento, le posizioni di ricorrente principale e ricorrente incidentale, anche con riguardo alla fase di ammissione verrebbero sostanzialmente ad invertirsi”.[24] Una simile prospettiva è stata, in un obiter dictum, anche avallata dalla giurisprudenza amministrativa: si fa riferimento a Cons. Stato n. 1750/2008 che, in via incidentale, ha precisato “che non si può in linea di principio escludere, al fine di evitare il fenomeno, segnalato da una parte della dottrina di “abuso” del ricorso incidentale (e di conseguente iperprotezione del soggetto aggiudicatario) che, in alcuni casi, il giudice debba pronunciarsi sul ricorso principale nonostante la fondatezza di quello incidentale al fine di indurre l’amministrazione a rinnovare interamente la gara oppure al fine di dichiarare improcedibili entrambe le impugnazioni dirette avverso gli atti di ammissione per poter così esaminare le censure relative alla valutazione delle offerte”. Si è consapevoli che de iure condito si tratta di una soluzione che potrebbe trovare alcuni ostacoli dogmatici, in primo luogo nelle nozioni di interesse al ricorso e legittimazione al ricorso, le quali, aderendo ad una simile prospettiva, verrebbero estremamente ampliate. De jure condendo, tuttavia, si tratta di una soluzione che in sede di redazione del Codice merita di essere presa in considerazione, perché è certamente funzionale ad una piena attuazione del principio di parità delle parti sancito dall’art. 111, comma secondo, della Cost. e dall’art. 6 della Convenzione Europea per i diritti dell’Uomo. 9. Il principio di parità delle parti e le modalità procedurali per la proposizione del ricorso incidentale. In particolare il problema del termine per la proposizione del ricorso nel rito degli appalti. Naturalmente il principio di parità delle parti incide non solo sull’ordine di esame delle questioni, ma rappresenta un tema centrale per ricostruire molte delle problematiche che si pongono con riguardo al ricorso incidentale. Sotto tale profilo, un aspetto molto delicato è quello che investe il regime temporale per la proposizione del ricorso incidentale nel rito speciale degli appalti[25]. Sul punto, le soluzioni sperimentate dalla giurisprudenza e, recentemente, ancor più dal legislatore, destano qualche perplessità. Si fa riferimento, in primo luogo, alla interpretazione giurisprudenziale[26] secondo cui, nel rito previsto dall’art. 23 bis l. n 1034/1971, il termine (di trenta giorni) per la proposizione del ricorso incidentale decorre dalla scadenza effettiva del termine per il deposito del ricorso principale (il quale, per effetto del dimezzamento, è di quindici giorni): ne deriva che mentre il ricorrente principale ha sessanta giorni per impugnare, il controinteressato che voglia proporre impugnazione incidentale deve farlo entro quarantacinque giorni (quindi + trenta). Tale interpretazione meriterebbe forse di essere rivista, perché determina una situazione di disuguaglianza all’interno del processo che non sembra in linea con il principio costituzionale di parità delle parti[27]. Stride ancora di più con il principio di parità delle parti la previsione dell’art. 20 d.l. n. 185/2008 (conv. in l. n. 2/2009), che, nelle materie in cui interviene, per esigenze di velocizzazione, riduce a dieci giorni dalla notifica del ricorso principale il termine per la proposizione di quello incidentale. L’auspicio è che il Codice del processo amministrativo possa, superando anche queste disarmonie, riuscire finalmente a dare al ricorso incidentale una disciplina compiuta (da tempo auspicata dalla migliore dottrina), in modo da fornire all’interprete una guida “sicura” per orientarsi tra le innumerevoli questioni problematiche sottese a questo difficile istituto processuale.

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[1] Sull’argomento, senza pretesa di completezza, si segnala, oltre alla dottrina citata nelle note che seguono, S. BACCARINI, L’impugnazione incidentale del provvedimento amministrativo tra tradizione e innovazione, in Dir. proc. amm., 1991, 639; V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 684 ss; S. CASSARINO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Milano, 1990, 363; W. CATALLOZZI, Ricorso incidentale (giudizio amministrativo), in Enc. giur., vol. XXVII , Roma, 1991; ID., Note sulle impugnazioni incidentali nel processo dinanzi ai giudici amministrativi, in Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, vol. III, Roma, 1981; F. LUBRANO, L’impugnazione incidentale nel processo amministrativo, in Rass. Dir. pubbl, 1964, 783 ss.; C.E. GALLO, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2001, 185; C. MIGNONE, Il giudizio di primo grado, in AA.VV., Diritto amministrativo, vol. II, Bologna, 1993, 1927; D.M. TRAINA, Lo svolgimento del giudizio, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, vol. V, Il processo amministrativo, Torino, 2003, 4368; A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2001, 217 ss.; G. VACIRCA, Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1986, 56; R. CAPONIGRO, Il rapporto di priorità lofgica tra ricorso principale e ricorso incidentale, in www.giustamm.it, G. FIGUERA, Appunti in tema di interesse e legittimazione al ricorso e brevi note sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, in Dir. Proc. Amm. 2008, 1066 ss.; G. FERRARI, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo: principi consolidati e questioni irrisolte, in Dir. Proc. Amm., 2007, 1058; A. REGGIO D’ACI, La IV Sezione del Consiglio di Stato ribadisce che l’effetto paralizzante del ricorso incidentale non può subire derghe neanche nel caso in cui vi siao due soli concorrenti alla gara pubblica, in Dir. Proc. Amm., 2008, 215 ss.; G. TROPEA, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, Napoli, 2008; R. GIOVAGNOLI, M. FRATINI, Ricorso incidentale e motivi aggiunti, Milano, 2008. [2] Lo ricorda R. Villata, In tema di ricorso incidentale e di procedure di gara cui partecipano due soli concorrenti, in Dir. Proc. Amm., 2008, 932. [3] E. CAPACCIOLI, In tema di ricorso incidentale nel processo amministrativo, in Giur. Compl. Cass. civ., 1951, II, 1013. [4] A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962. [5] Emblematico di questo rinnovato interesse è la circostanza che proprio al tema del ricorso incidentale sia stato dedicato l’ultimo convegno (tenutosi a Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, il 14 maggio 2009) dell’Associazione fra gli studiosi del processo amministrativo, di cui è nota la capacità di cogliere gli aspetti più attuali e problematici del processo amministrativo. Il convengo è stato preceduto da un precedente incontro di studio sul ricorso incidentale, tenutosi sempre a Palazzo Spada il 19 giugno 2008. [6] G. PELLEGRINO, Abuso di ricorso incidentale. Finalmente un segnale (ancora insufficiente), in www.giustizia-amministrativa.it [7] S. Baccarini, L’impugnazione incidentale nel processo amministrativo tra tradizione e innovazione, in Dir. Proc. Amm., 1991, 633. [8] In Dir. Proc. Amm., 2009, 112, con note di A. SQUAZZONI, Il rebus del presunto effetto paralizzante del ricorso incidentale nelle gare d’appalto ove anche il ricorrente principale contesti la mancata esclusione del vincitore e di G. TROPEA, La Plenaria prende posizione sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale (nelle gare con due soli concorrenti). Ma non convince. [9] Per questa tesi, in dottrina, v. per tutti, R. Villata, In tema di ricorso incidentale e di procedure di gara cui partecipano due soli concorrenti, cit., 938; Id.,, L’Adunanza Plenaria interviene sui rapporti tra ricorso principale e rcorso incidentale, in Dir. Proc. Amm., 2008, 1186 ss. [10] La sentenza non caso è richiamata da R. Villata, In tema di ricorso incidentale, cit., 937. [11] In tal senso, più di recente, cfr. Cons. Stato, VI, 9 giugno 2005, n. 3030; Cons. Stato, V, 29 agosto 2005, n. 4407; Cons. Stato, V, 21 giugno 2006, n. 3689; Cons. Stato, IV, 6 novembre 2007, n. 5742 [12] Cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 22 dicembre 1995, n. 388 [13] R. Villata, L’Adunanza Plenaria interviene sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale, cit. 1187. [14] R. Villata, op. loc. ult. cit. [15] Ancora R. Villata, op. loc. ult. cit. [16] Villata, op. ult. cit., 1188. [17] Sul tema cfr. le interessanti considerazioni di S.S. Scoca, Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008, 167. [18] Anche la tesi che in dottrina nega l’esistenza dell’obbligo di rifare la gara (o di scorrere la graduatoria) sembra comunque richiedere l’esercizio del potere di autotutela sull’atto di avvio del procedimento di evidenza pubblica. Cfr. S.S. Scoca, op. ult. cit., 167. [19] Cfr. il punto 16 della motivazione: “il ricorrente principale resta comunque titolare dell’aspettativa di aggiudicarsi quella nuova gara che la stazione appaltante è comunque obbligata a celebrare […]” [20] Cons. Stato, Ad. Plen. 30 luglio 2008, n. 9, in Dir. Proc. Amm. 2008, 1154, con nota di M. Ramajoli, L’Adunanza Plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza di contratto. Sull’obbligo di rinnovare la gara in caso di vizio che inficia l’intera procedura v. anche Cons. Stato, sez. VI, n. 798/207. [21] Sul punto sia consentito rinviare a R.CHIEPPA, R. GIOVAGNOLI, Manuale breve di diritto amministrativo, 2009, 491 ss. [22] Cons. Stato , sez. V, 16 giugno 2009 , n. 3891. [23] Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2008, n. 1750. [24] G..Pellegrino, Ricorso incidentale e parità delle parti: la svolta della Plenaria, in www.giustizia-amministrativa.it [25] Cfr. G. TROPEA, La Plenaria prende posizione sui rapporti tra ricorso principale e incidentale, cit., 200. [26] Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2356, in www.giustizia-amministrativa.it. [27] Lo segnala anche G. FERRARI, Il ricorso incidentale, cit.1081 ss.

(pubblicato il 19.10.2009)