In un primo commento (1) ai due articoli 44 delle leggi 69 e 88, che contengono, l’uno la delega per il riassetto della disciplina del processo amministrativo, e, l’altro, la delega per il recepimento della direttiva comunitaria sulle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici, ho evidenziato le obiettive interferenze ed interconnessioni tra le due leggi di delega. Mi è sembrato utile sottolineare interessanti punti di incontro tra le due deleghe e la concreta possibilità di utilizzare ed estendere alcuni principi contenuti nella legge delega comunitaria in materia di appalti (art. 44 legge 88/2009) per l’attuazione della più generale riforma del processo amministrativo. In particolare, ho segnalato come meritevole di approfondimento il principio contenuto nella legge 88, secondo cui l’Amministrazione, tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale con l’indicazione sommaria dei motivi, sia tenuta a pronunciarsi e valutare se intervenire o meno in autotutela (art. 44). Sull’utilità di un siffatto rimedio, sia sul piano dei principi di diritto sostanziale (imparzialità e correttezza della P.A.), e sia sotto il profilo più squisitamente processuale (deflazionare il contenzioso e garantire, per converso, effettività della tutela), rinvio al contenuto del precedente scritto. Alla Commissione, istituita presso il Consiglio di Stato per la predisposizione dell’articolato normativo da porre a base degli schemi di decreto legislativo, vanno segnalati alcuni orientamenti della giurisprudenza amministrativa –ed in particolare una recentissima sentenza del TAR Piemonte-, avvalorati altresì da riflessioni dottrinarie, che sembrano aver già condiviso –come spesso è avvenuto nella storia della giurisprudenza anticipatrice e della funzione “nomopoietica” del giudice amministrativo- nel senso della doverosità della valutazione da parte dell’Amministrazione sulla richiesta di intervento in autotutela. Questione, che oggi dovrebbe essere codificata per i ricorsi in materia di appalti in attuazione della direttiva comunitaria, e che potrebbe divenire regola generale nel riassetto del processo amministrativo. Si tratta dell’obbligo per l’Amministrazione di un riesame del proprio provvedimento in termini di legittimità, non per eludere (si badi bene) l’onere di impugnativa gravante sulla parte nel termine di decadenza (riaffermazione quindi del discusso principio della pregiudiziale amministrativa), bensì per prevenire –nel termine di impugnativa tutt’ora aperto- un contenzioso che potrebbe essere evitato attraverso il corretto esercizio del potere di autotutela. Il principio affermato dalla segnalata giurisprudenza amministrativa si può così riassumere: rientra nell’obbligo di provvedere della P.A. l’istanza di riesame di un provvedimento presentata dall’interessato anteriormente alla scadenza del termine per l’impugnativa giurisdizionale, documentalmente motivata in ordine ai vizi dell’atto. In tal caso non si verifica quella preclusione –ovvero il "noto e pietrificato orientamento della giurisprudenza" -secondo cui non sussiste l’obbligo di provvedere sulle istanze di autotutela a fronte dell’ampia responsabilità e discrezionalità dell’Amministrazione. Ciò perché una siffatta preclusione è comunque correlata alla definitività dei provvedimenti ed è dettata dall’esigenza "di non consentire elusioni del principio della perentorietà del termine a ricorrere" (2). Ben diversa è l’esigenza che si manifesta allorquando si vuole salvaguardare quella "eticità" del rapporto tra cittadino e titolare del pubblico potere, che costituisce un modello della moderna amministrazione nel pubblico interesse. Si tratta dell’etica della responsabilità per la P.A., attenta alle conseguenze del suo agire. Siffatti principi vengono condivisibilmente sottolineati nella motivazione della segnalata decisione del TAR Piemonte attraverso il richiamo ai "dettami di garanzia, giustizia sostanziale e di uguaglianza scolpiti nella Carta costituzionale, principi di leale collaborazione, di trasparenza, di parità tra P.A. e cittadino nella dialettica procedimentale che va estesa fino alle sue propaggini, del procedimento di autotutela decisoria". La trasposizione di un siffatto obbligo della P.A. di provvedere sull’istanza di riesame dalla sfera del procedimento a quella specifica della fase precontenziosa, avrebbe –conclude la decisione del TAR- "l’indubbio vantaggioso effetto deflattivo del contenzioso che costituirebbe il precipitato della cogenza del divisato obbligo di provvedere da ritenere incombente sull’Amministrazione nonostante venga proposto ricorso al TAR sui provvedimenti fatti oggetto di previa istanza di riesame". Sono le medesime considerazioni poste a base del primo commento alle due leggi delega per sostenere l’utilità di recepire nella legge attuativa di riforma del processo amministrativo il principio del "preavviso di ricorso", affermato espressamente nella legge di delega in materia di appalti. Va detto peraltro che la decisione del TAR Piemonte non appare isolata perché richiama anche un precedente del Consiglio di Stato, che, pur nella sua essenzialità, è in linea con l’affermazione dell’obbligo di provvedere su una istanza motivata di riesame di precedenti determinazioni dell’Amministrazione. La decisione del Consiglio di Stato (3), resa in grado di appello, con il rito del silenzio, ha affermato espressamente l’obbligo di pronunciare sull’istanza di riesame allorquando tale richiesta "appare esente dall’intento di eludere la decadenza dall’impugnazione…in quanto proposta in pendenza del termine per proporre ricorso" ed altresì a condizione che l’interessato abbia dedotto argomenti meritevoli di considerazione. Peraltro anche a livello dottrinario nella manualistica del Diritto Amministrativo, si sono registrate, sul tema, aperture significative in considerazione peraltro della notevole incidenza sulle regole del procedimento amministrativo delle più recenti modifiche legislative alla legge 241. "In un sistema –si legge nella voce corrispondente del Manuale di Diritto Amministrativo a cura di F. Scoca- in cui la tensione al raggiungimento di risultati sostanziali costituisce principio generale, in cui l’ancoraggio al principio di efficacia, non solo della revoca ma anche dell’annullamento d’ufficio, ne rafforza la natura di strumenti finalizzati al perseguimento del pubblico interesse; in un sistema in cui, con la legge n. 15/2005, sono stati tipicizzati il potere di annullamento e quello di revoca e sono stati, altresì, ulteriormente potenziati -secondo una prospettiva volta a riconoscere carattere tendenzialmente collaborativo ai rapporti tra amministrazione e cittadini- il principio partecipativo e il principio di contrattualità, orbene, in un sistema di tal fatta, il dovere dell’amministrazione di aprire un procedimento di riesame, su richiesta dell’interessato (al fine di rimuovere un precedente assetto di interessi sfavorevole per l’istante e contestualmente illegittimo, e non più adeguato alla cura dell’interesse pubblico) dovrebbe oggi costituire un dato incontestabile". L’Autore del commento alla voce del procedimento di riesame (4) si spinge addirittura ad affermare che "il principio di inoppugnabilità, pertanto, può cedere al principio di efficacia, inteso come adeguatezza costante dell’azione amministrativa all’interesse pubblico". Non è peraltro senza significato che con il medesimo testo legislativo n. 69, contenente la norma (art. 44) di delega per il riassetto del processo amministrativo, sia stato innovato l’art. 1 della legge 241, introducendo l’espressa enunciazione dell’imparzialità (dopo la legalità, la economicità e l’efficacia) dell’azione amministrativa. Il criterio di imparzialità, sino ad oggi ristretto nei limiti applicativi ed interpretativi dell’art. 97 della Costituzione, assume una nuova "autonomia concettuale" con l’inserimento nella legge generale sul procedimento amministrativo. L’imparzialità indica qualcosa di più e di diverso dal concetto di buon andamento, afferente al merito del provvedimento ed all’amministrazione di risultato, affermando il divieto di discriminazione e l’obbligo della concreta ponderazione degli interessi in gioco (6). A ben vedere si tratta di una regola del procedimento in linea con quel principio della direttiva ricorsi (art. 44, legge 88/2009), enunciato nella prospettiva della prevenzione del contenzioso, ma, egualmente, finalizzato al perseguimento della produttività ed efficacia dell’azione amministrativa e della sua imparzialità, secondo cui il legislatore in materia di appalti dovrà prevedere che l’Amministrazione "tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale, con una indicazione sommaria dei relativi motivi, si pronunci valutando se intervenire o meno in autotutela". V’è quindi da chiedersi perché questo principio, che in altra circostanza ho definito di civiltà giuridica, non possa diventare una regola generale del processo amministrativo, attraverso quell’ulteriore criterio direttivo (art. 44, n. 2, lett. a), che si riassume nell’esigenza di assicurare "snellezza, concentrazione ed effettività della tutela" nel riassetto del processo amministrativo: obiettivo perseguibile soprattutto con la deflazione del contenzioso, ma con la salvaguardia, comunque, del diritto del cittadino al conseguimento di un efficace servizio giustizia. Non bisogna mai dimenticare che i ricorsi pendenti a Palzzo Spada sono circa 30.000 mentre quelli che attendono fissazione presso i TT.AA.RR. sono circa 600.000 (7). Nella relazione 2008 sull’Amministrazione della Giustizia il Presidente Carboni (8) ha, tra l’altro, individuato, tra le cause della crisi della giustizia "l’abuso del processo". Ben diverso, in verità, il fenomeno che affligge la giustizia civile e le motivazioni che lo determinano rispetto ad un fenomeno che interessa, per altro aspetto, anche il processo amministrativo: se è vero infatti che, nel processo civile, nelle relazioni intersoggettive si registra il "passaggio dall’abuso del diritto all’abuso del processo", per il raggiungimento di scopi diversi dalla soluzione della lite o per conseguire vantaggi economici, è pur vero che l’adire il giudice amministrativo si manifesti in molti casi come l’ultimo e solo rimedio per contrastare la prevaricazione e l’ottusità del pubblico potere. Ecco allora l’utilità –senza dover considerare ineluttabile il rimedio contenzioso- di incentivare con adeguata e cogente normativa strumenti idonei per sollecitare la P.A., ricorrendone i presupposti di legge, così come positivizzati, a rimeditare le proprie determinazioni, perseguendo, anche attraverso un procedimento di amministrazione attiva di secondo grado, quei fini determinati dalla legge con i "criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza". Non a caso nella relazione di inaugurazione dell’anno giudiziario del Tar Lazio nel 2007 (9), il Presidente de Lise dedicò un capitolo ai rimedi alternativi alla giurisdizione ed un altro capitolo al problema dei tempi della giustizia. Una ricerca, cioè, di soluzioni per realizzare "un funzionamento efficiente dell’intero sistema giustizia amministrativa". In quella sua analisi il Presidente de Lise individuava, peraltro, la diretta correlazione tra i tempi del processo amministrativo ed i tempi della pubblica amministrazione. Nel solco di quell’analisi può fondatamente affermarsi che se la P.A., adeguatamente sollecitata ed in qualche modo obbligata, contribuisse a rimuovere le occasioni di un inutile e pletorico contenzioso, anche questo potrebbe risultare un rimedio utile per perseguire una efficace "cultura di risultati". Valga infine un’ultima considerazione. Si discute se le norme processuali di attuazione della direttiva comunitaria in materia di pubblici contratti, pur conservando la loro specialità, debbano comunque confluire nell’emanando codice del processo amministrativo. Se ciò dovesse verificarsi, sarebbe ancor più evidente la discrasia tra un sistema processuale in materia di appalti che esalta il momento precontenzioso, e la disciplina generale del processo amministrativo, che disattende tale esigenza. Discrasia non giustificabile con la sola difficoltà di tradurre in regole processuali il contemperamento di esigenze diverse ed in qualche misura contrapposte, facenti capo all’Amministrazione ed alle parti private. Anche un codice del processo nell’era moderna non può risolversi in un breviario di regole sterilizzate e, se si vuole, neutre, ma come per il diritto sostanziale nella società della complessità deve farsi carico del politeismo delle esigenze. Deve quindi realizzare quella sintesi che significhi, per un verso, consapevolezza di esse, ma altresì salvezza della loro reciproca interazione per evitare che l’una esigenza prevalga sull’altra, ed attuando invece la loro indispensabile convivenza con il perseguimento degli obiettivi condivisi. Questo sforzo di comprensione deve essere particolarmente presente nella redazione di un codice del processo amministrativo in coerenza con la scelta “politica” che ha visto attribuire alla giustizia amministrativa aree che già furono della giustizia civile. Tale risultato –si è osservato- non è stato solo un fatto tecnico di cambiamento, bensì "il riconoscimento che tali aree per il loro attuale rilievo per la società civile, vanno oramai sottratte all’interesse privato delle parti e subordinate all’interesse generale, sia in sede giudiziale, sia in sede extragiudiziale (con il potere regolatore delle autorità indipendenti)" (10). Ebbene, anche le regole del processo amministrativo devono farsi carico di questa esigenza superando la logica e gli schemi processualcivilistici e privilegiando una concezione fondata invece sulla realizzazione prioritaria di quell’interesse generale, che rappresenta il fondamento del moderno stato sociale. E tra le molteplici opzioni, nel segno dell’interesse generale, rientra in un codice di rito anche la valorizzazione di quelle soluzioni precontenziose utili ad evitare l’abuso del processo e per attuare un efficace servizio giustizia. ---------- (1) Mi sia consentito rinviare a P. Quinto Il nuovo processo amministrativo: la doppia delega, i due articoli 44 e l’elogio della brevità, in Giustamm.it; (2) TAR Piemonte, Sez. I, 30/07/2009 n. 2125; (3) Consiglio di Stato, Sez. V, 10/10/2006 n. 6056; (4) Così M. Immordino "Procedimento di riesame e istanza dell’interessato" in Diritto Amministrativo, a cura di F.G. Scoca, Ed Giappichellli; (5) Consiglio di Stato, Sez. IV 31/10/2006 n. 6465; Consiglio di Stato, Sez. V, 07/11/2003 n. 7132; TAR Puglia, Bari, Sez. II, 13/12/2006 n. 4348; TAR Piemonte, Sez. I, 24/4/2009 n. 1172; (6) Fabrizio Figorilli e Stefano Fanti: "Le modifiche alla disciplina generale sul procedimento amministrativo", in Urbanistica e Appalti n. 8/2009, pag. 916; (7) Paolo Salvatore: "Relazione sull’attività della Giustizia Amministrativa", Palazzo Spada 12 febbraio 2009; (8) Vincenzo Carboni: "Relazione sull’Amministrazione della Giustizia nell’anno 2008" in Giustizia Civile, parte II, pagg 181 e segg. (9) Pasquale de Lise in "Inaugurazione dell’anno giudiziario del TAR Lazio, Roma 1 marzo 2007" in Lexitalia.it; (10) Salvatore Giacchetti: "Processo amministrativo ed interesse generale". Relazione al Convegno di Salerno, Ottobre 2002.

(pubblicato il 16.10.09)