1. Le novità introdotte dall’art. 15 D.L. 25 settembre 2009 n. 135 sull’impianto dell’art. 23 bis D.L. 112/08 (articolo quest’ultimo inserito dalla legge di conversione 6 agosto 2008 n. 133) pongono e, in parte, ripropongono diverse delicate questioni sull’assetto dei servizi pubblici locali di rilevanza economica; ad alcune di esse si farà un breve cenno. L’art 23 bis configura, sostanzialmente, la gestione c.d. in house in termini di modulo eccezionale e derogatorio rispetto alle modalità di affidamento ordinario, ossia agli affidamenti disposti mediante gara in favore di soggetti terzi, ivi comprese le società miste ex comma 2 lettera b) dell’art 23 bis. L’impostazione non è condivisibile e risulta fuorviante, per così dire. L’istituto dell’ in house (definito non a caso anche in termini di affidamento domestico) concretizza, in realtà, una modalità di svolgimento di prestazioni direttamente da parte dell’apparato pubblico (la società in house opera, deve operare per essere tale, alla stregua di un ufficio dell’Ente socio di riferimento; il punto è pacifico), sicché il ricorso ad esso è alternativo e, comunque, non derogatorio rispetto all’affidamento a terzi. Non è, inoltre, eccezionale nella prospettiva dei principi dell’ordinamento comunitario cui la novella dichiara di conformarsi. In effetti, la stessa Corte di Giustizia CE ha più volte ribadito che un’Autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e che può farlo, altresì, in collaborazione con altre Autorità amministrative, anche costituendo soggetti ad hoc, controllati secondo il paradigma della nota sentenza Teckal [1]. La gestione in house non è, dunque, eccezionale. Risulta, quindi, forte l’incisione della facoltà - garantita anche dalla Carta Costituzionale - di autoorganizzazione dell’ente locale, attese le implicazioni correlate al rispetto del presupposto della eccezionalità dell’intervento in house, all’obbligo di acquisire preventivamente il parere dell’AGCM ed alla sostanziale predeterminazione legislativa di alcuni parametri necessari per rendere ammissibile l’intervento diretto dell’ente stesso (“peculiari caratteristiche economico, sociali, ambientali …”) Comunque, non si registrano, allo stato, puntuali e significative novità sul versante delle attività sussumibili ad oggetto di pubblico servizio. Inoltre, appare incerto il quadro delle attività in gestione esclusiva, poiché l’art. 23 bis, da un lato, sembra imporre già nell’attualità un obbligo (invero non ben delineato) di ricorrere in via preferenziale al mercato (in tal senso la disposizione del comma 3: “…per situazioni eccezionali, che a causa di peculiari caratteristiche……..non permettono un efficace e utile ricorso al mercato..”); d’altro, rinvia, invece, decisamente ad un successivo intervento del Governo per limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime di esclusiva dei servizi pubblici locali (comma 8, lettera g ). 2. Non lineare risulta il regime transitorio per gli affidamenti in house pendenti alla data di entrata in vigore dell’art. 23 bis. Il comma 8 dell’articolo in questione stabilisce: « Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto previsto ai commi 2 e 3 è il seguente: a )le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia cosiddetta in house cessano, improrogabilmente, e senza necessita di deliberazione da parte dell’ente affidante , alla data del 31 dicembre 2011………(omissis)». In base all’incipit risulterebbero fatti salvi, e non soggetti alle scadenze previste dal comma 8, gli affidamenti pendenti conformi al comma 2 (affidamenti con gara effettuati a imprese/società esclusivamente in mano privata e/o a società miste), nonché quelli conformi alle regole del cd in house, sempreché , nel caso di quest’ultimi , si tratti di gestioni radicate sulle ulteriori condizioni del comma 3 e, in particolare, sulla impossibilità di ricorrere utilmente al mercato (correttamente non è richiamato il comma 4, perché, nel mentre è possibile che i rapporti pendenti risultino di fatto allineati al comma 3 ancor prima della emanazione dell’art 23 bis, gli stessi, invece, non possono oggettivamente risultare conformi, se precedenti alla data del 22 agosto 2008, all’obbligo della preventiva acquisizione del parere dell’AGCM, in effetti, non previsto, né imposto prima di quella data). Ma , analizzando le fattispecie descritte nelle lettere a), b), c), d) ed e) del comma 8 sembra che esse contemplino anche i casi “conformi” o, comunque, ritenuti sostanzialmente conformi ed in quanto tali esclusi dall’applicazione delle scadenze imposte improrogabilmente dall’art 23 bis. Così sembra accadere per la lettera c): l’ipotesi ivi contemplata è e rimane soggetta alla sua scadenza naturale (convenzionale), verosimilmente sul presupposto inespresso che essa è ritenuta sostanzialmente riconducibile al modulo della lettera b) del comma 2, da cui diverge solo perché non è imposta una quota minima di partecipazione da parte del privato. Forse, pure con riferimento alla lettera b) del comma 8 può configurarsi un caso riconducibile ad una delle fattispecie “conformi” enucleate nell’incipit del comma 8 e segnatamente a quella relativa al comma 3, anche se in ragione della circostanza che la predetta lettera b) è centrata – stando alla lettera della norma - sulla sola sussistenza delle condizioni dell’in house secco si potrebbe, invece, affermare che essa enuclei un modulo del tutto autonomo, distinto da quello del comma 3, il quale ultimo delinea gli affidamenti che oltre ad essere rispettosi delle condizioni dell’in house sono, nel contempo, ancorati su peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali che non consentono un utile ricorso al mercato. E allora quid iuris? Soffermandoci sulle gestioni in house (e tralasciando il regime peculiare delle società quotate), diverse appaiono le soluzioni ermeneutiche adottabili: a) il legislatore con l’incipit ha letteralmente riprodotto qualcosa di più quello (o, comunque, diverso da quello) che voleva dire, dovendosi, invece, considerare sempre fondamentale ed assorbente la portata delle successive prescrizioni del medesimo comma 8; in tale prospettiva, tutti gli affidamenti pendenti (anche quelli “conformi al comma 3”) andrebbero incasellati in una delle fattispecie descritte nelle lettere a), b),c),d) ed e) del ridetto comma 8. In particolare, nel caso di gestione caratterizzata dalla sussistenza di tutte le condizioni del comma 3 sarebbe rilevante , in via di interpretazione estensiva[2] , la fattispecie della lettera a) e non già quella residuale della successiva lettera e), non essendo plausibile che le gestioni che oltre all’in house in senso stretto abbiano rispettato le ulteriori condizioni del comma 3 cessino il 31 dicembre 2010 e ciò prima di quelle incardinate solo sul c.d in house secco, oggetto della ridetta lettera a), che fissa la scadenza al 31 dicembre 2011 [3]; b) il legislatore ha effettivamente inteso escludere dalle scadenze imposte dal comma 8 gli affidamenti in essere conformi al comma 3; in tale ultimo caso sembrano plausibili due interpretazioni tra di loro alternative; segnatamente : b1) sono senz’altro fuori dal regime transitorio ( e non sono soggette alle scadenze legali indicate nelle predette lettere del comma 8) le sole gestioni pendenti conformi a tutte le condizioni del comma 3; in sostanza, le gestioni incardinate sul mero in house secco, sono e restano soggette al regime transitorio, segnatamente a quello previsto dalla lettera a); b2) non vi è alcuna diversificazione sostanziale tra gestioni ex comma 3 e gestioni in house secco, tutte fatte salve e non soggette alle scadenze legali previste nel ridetto comma 8; in sostanza, secondo tale opzioni, la lettera a) del comma 8 conterrebbe un refuso, volendosi dire “non affidate conformemente…” in luogo di “affidate conformemente…”. A nostro avviso, le gestioni pendenti conformi alle condizioni del comma 3 ( requisiti dell’in house accompagnati dalla sussistenza di situazioni eccezionali che non rendono efficace ed utile il ricorso al mercato) devono intendersi senz’altro fatte salve e non soggette alle scadenze fissate nelle più volte citate lettere del comma 8; esse gestioni non passano al vaglio dell’AGCM e proseguono senza soluzione di sorta, anche dopo il 31 dicembre 2011. Il regime delle gestioni che poggiano solo sull’in house secco appare più incerto. A nostro avviso, dovrebbe risultare più logico e coerente concludere nel senso di escludere anche per esse l’applicazione della scadenza legale del 31 dicembre 2011 (e delle altre scadenze imposte dal comma 8) e di garantire la loro prosecuzione senza soluzione di continuità. Quanto precede, al fine di evitare anomalie nella gestione, anche in ragione della tutela dei diritti già sorti e dell’ esigenza di dare certezza all’esecuzione dei contratti posti in essere dalla società domestica con i terzi , soprattutto nel caso di terzi titolari di contratti in corso di esecuzione i quali abbiano valutato il sinallagma e l’alea confidando negli assetti istituzionali della società domestica all’epoca del perfezionamento dei relativi accordi. 3. Un vuoto normativo sembra registrarsi per il caso in cui l’ente socio totalitario di riferimento della società “in house” decida di allocare sul mercato, in vista della scadenza del 31/12/2011, il 40% (o percentuali maggiori) delle azioni/quote possedute, al fine di passare al modulo delle società miste ex comma 2 lettera b), evenienza che, invero, appare molto plausibile e, comunque, ammissibile (sia perché non sussistono divieti di sorta, sia perché l’opzione implica pur sempre il ricorso ad un modulo, quello delle società miste ex comma 2 lettera b), ormai considerato “ordinario” ad ogni effetto di legge. Cosa accadrà se la procedura di vendita delle azioni/quote andrà deserta o, comunque, se non ci saranno acquirenti? Se non saranno in discussione profili di anomalia correlati alla non congruità del prezzo stabilito per la vendita (ipotesi di difficile configurazione qualora si proceda - come forse dovrà necessariamente procedersi - ad acquisire una perizia per determinare il valore dei beni venduti), una soluzione potrebbe essere quella di ritenere che l’esito non utile della procedura di vendita costituisca un forte presupposto per deliberare il ricorso alla gestione in house e per ottenere il parere favorevole dalla AGCM ( in tal caso, meglio sarebbe un iter che, di fatto, evitasse soluzione di continuità del servizio in essere, attese le suddette implicazioni nel caso di cessazione per effetto della scadenza automatica ex lege). Il prospettato esito della vendita potrebbe, del resto, concretizzare un fatto sintomatico di una situazione che non permette un efficace ed utile ricorso al mercato. 4. Il privato che acquista il 40% , o più, della società mista, ex art. 23 bis, comma 2, lett. b) è destinato ad assumere, verosimilmente , il ruolo di socio operativo o industriale, come dir si voglia. In attesa dell’intervento del Governo che, ai sensi del comma 10 dell’art 23 bis, dovrebbe, tra l’altro, disciplinare - salvo ripensamenti e aggiustamenti - anche l’osservanza da parte delle società miste di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi [4], si pone di valutare, nell’attualità, le implicazioni gestionali correlate alla scelta del socio . Sembra che il socio stesso oltre ad avere poteri manageriali forti nella gestione societaria (si ricorre alle società miste per avvalersi della perizia del socio privato, all’uopo selezionato ) possa eseguire direttamente (se in possesso dei prescritti requisiti di idoneità) le attività affidate alla società, senza che il passaggio società-socio configuri appalto o subappalto [5]. D’altro canto, le prestazioni eseguibili devono risultare oggetto specifico e puntuale della gara diretta ad individuare il socio (la legge si riferisce espressamente alla indicazione dei “..compiti operativi connessi alla gestione…”), sicché tutti gli operatori sono posti nella condizione di apprezzare, in trasparenza, i benefici che conseguono alla scelta del socio privato. Tuttavia, la carenza di un’espressa previsione analoga a quella riscontrabile per le società di progetto ex art 156 Codice Contratti Pubblici e la portata applicativa che viene nella prassi conferita al divieto di cessione del contratto contenuto nell’ art 118 Codice potrebbero generare perplessità operative , sicché è auspicabile una presa di posizione esplicita da parte del legislatore, considerato che analoghe difficoltà interpretative sorgono pure in relazione alla disposizione dell’art 32, comma 3, lettera c) del Codice Contratti Pubblici, anche se tale ultima norma sembra ancor più esplicita in ordine alla esecuzione diretta da parte del socio privato (si richiede, infatti, che questi abbia i requisiti e si prevede una generale facoltà di eseguire il 70% delle prestazioni, previsione questa che ha un senso se riferita al socio industriale, atteso che le società di nuova costituzione non hanno in proprio i requisiti). Comunque, trattandosi di soggetti imprenditoriali non può ragionevolmente essere messo in discussione il principio dell’autoesecuzione da parte della società mista (a cui andrebbe parificata l’ esecuzione diretta da parte del socio), tenuto - peraltro - conto che a monte si svolge, ripetesi, una gara per la scelta del socio e per la contestuale attribuzione dei compiti operativi connessi al servizio. L’autoesecuzione in proprio da parte della società e ( nei termini sopra precisati) del socio operativo dovrebbe essere consentita anche se la società fosse in concreto da qualificare quale organismo di diritto pubblico, perché l’autoesecuzione è manifestazione della autonomia del soggetto, il quale, comunque, partecipa ad una gara che concerne anche le prestazioni operative, specificamente indicate. 5 La società mista ex comma 2 lettera b) concretizza un modulo ordinario, essa è destinata ad operare sullo stesso piano dell’impresa interamente in mano di soggetti privati e in concorrenza con quest’ultima (comma 2, art 23 bis). In tale prospettiva , anche per non dissuadere l’apporto finanziario e tecnico-gestionale dei privati, la cui partecipazione dovrà essere molto consistente ( non potendo essere inferiore al 40%), appare opportuna una presa di posizione a livello normativo sugli ambiti della giurisdizione della Corte dei Conti sulle predette società miste. Sempre nella delineata prospettiva, risulta, poi, inspiegabile il divieto assoluto all’ operatività extraterritorio e/o all’acquisizione di servizi ulteriori specificamente riferito alla società miste ex lettera b) del comma 2 (in tal senso dispone il comma 9 dell’art 23 bis), tenuto conto che quest’ultime agiscono in tutto e per tutto in un contesto competitivo (il socio privato è scelto con gara; il servizio è affidato con gara; la gara indica le attività operative). Del resto, l’attività extra moenia o l’acquisizione di servizi ulteriori (espletata, preferibilmente, ponendo quale condizione la correlazione dell’attività stessa agli interessi della collettività di riferimento del socio pubblico) può rappresentare uno strumento per ottenere economie di scala e, comunque, per assicurare gli equilibri nella gestione finanziaria della società stessa. Non può, comunque, non sottolinearsi la intrinseca illogicità del comma 9 dell’art 23 bis che, sancendo i predetti limiti/divieti operativi, pone sullo stesso piano, da un lato, le società che gestiscono un servizio pubblico locale in virtù di affidamento diretto o di procedura non ad evidenza pubblica; dall’altro, le società miste ex lettera b), soggetti quest’ultimi affidatari di gestioni sulla base di procedure aperte alla concorrenza.

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[1] Cfr., da ultimo: Corte di Giustizia CE 13 novembre 2008, causa C 324/07; ID., 9 giugno 2009, causa C 480/06. Viene sottolineata favorevolmente la scelta effettuata dal legislatore d’urgenza in ordine al rinvio dinamico alla giurisprudenza comunitaria sul “controllo analogo” nel pregevole contributo di S. Tarullo, Il restyling nella gestione dei servizi pubblici locali: osservazioni minime sull’art 23 bis del D. L. 112/08, come riformato dal D.L. 135/09, in Giust. Amm, sett.2009

[2] Tale inquadramento avverrebbe, come già evidenziato, in via di interpretazione estensiva in quanto la fattispecie della lettera a) concerne letteralmente il cd. in house secco , senza rilievo delle altre condizioni del comma 3

[3] Le disposizioni delle lettere b) e c) del comma 8 dell’art 23 bis non rilevano, ai fini della questione all’esame, in quanto si occupano delle società miste; quella della lettera d) in quanto concerne il peculiare caso delle società quotate non oggetto della presente analisi.

[4] Nella lettera a) del comma 10 non si menzionano specificamente le società miste ex comma 2 lettera b), il che potrà portare a ritenere che l’intervento del Governo non potrà concernere siffatta peculiare categoria di società, da considerare “ordinarie imprese private” ad ogni effetto e non Stazioni Appaltanti, tenuto conto che esse ottengono il servizio pubblico e le attività connesse sulla base di procedure aperte alla concorrenza5 Incidentalmente, si osserva che anche se la gestione della rete risulterà separata dalla gestione del servizio pubblico non può escludersi che l’affidamento di quest’ultimo implichi prestazioni materiali, anche di tipo costruttivo , meramente strumentali ed accessorie allo svolgimento del mero servizio.

(pubblicato il 12.10.2009)