Sommario: 1. Premessa introduttiva. - 2. Il quadro normativo in materia di poteri giustiziali dell’AGCom. - 3. Le tipologie di controversie. - 4. I sistemi di risoluzione delle controversie innanzi all’AGCom: alcuni profili problematici. - 5. La tutela delle situazioni soggettive deboli innanzi all’AGCom: la procedura per la conciliazione delle controversie tra operatori ed utenti. - 6. Elementi di criticità e problemi aperti con riferimento all’esercizio delle funzioni giustiziali da parte dell’AGCom. 1. Premessa introduttiva Com’è noto, tra i larghi settori del mercato sottratti, per le ragioni più varie (sulle quali non è qui consentito soffermarsi), al libero gioco della concorrenza[1], nel cui ambito operano autorità indipendenti a cui vengono affidati compiti di collaborazione con il Governo, c’è quello delle comunicazioni. Anche in questo settore, in cui la liberalizzazione è più avanzata rispetto ad altri[2], c’è, pertanto, un’autorità che ha il compito, tra l’altro, di risolvere i conflitti insorti tra gli operatori del settore o tra gli operatori stessi ed i terzi con cui essi abbiano rapporto a vario titolo[3]: si tratta dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni di cui alla c.d. legge Maccanico (legge n. 249 del 1997), sorta sulle ceneri dei vari garanti per l’editoria e la radiodiffusione. Essa assomma in sé le competenze relative a due settori – il settore stampa-radiotelevisione ed il settore telecomunicazioni – che, fino appunto al 1997, erano affidati a due organi distinti e che il nostro legislatore, in certo senso anticipando il diktat del legislatore comunitario[4], ha deciso di riunire sotto la medesima autorità indipendente, compiendo una scelta coraggiosa, che non è stata fatta da tutti i Paesi europei[5]. Si tratta di un’autorità da taluno definita ibrida, nella misura in cui, pur essendo indipendente dal Governo, svolge anche compiti amministrativi e, «direbbe Giannini, si embrica con il Governo in procedimenti che la vedono partecipe della produzione di atti che saranno da ultimo imputati a un organo dello stesso Governo»[6]. In effetti, l’AGCom ha compiti di regolazione, di controllo, consultivi e, per quanto qui interessa, paragiurisdizionali[7]; termine, quest’ultimo, che sta a significare che il modo di agire dell’AGCom, come del resto delle altre autorità amministrative indipendenti, in posizione di terzietà, neutralità ed imparzialità rispetto agli interessi in gioco ha fatto sì che le funzioni da essa svolte siano assimilate a quelle svolte dal giudice[8]. Giusta o meno che sia una siffatta configurazione, non v’è dubbio che l’istituzione di tali autorità sia stata una risposta all’esigenza di tutela di quelle che, riprendendo il titolo del seminario odierno, possiamo definire le «parti deboli» nei rapporti interprivati, specie se di tipo finanziario-commerciale[9]: in tal modo, si realizza in sostanza un’anticipazione delle forme garantistiche di tutela proprie del processo (giurisdizionale) in funzione di un’immediata valutazione degli interessi, indispensabile in settori, come (anche) quello delle comunicazioni, nei quali la tempestività dell’intervento amministrativo è indispensabile per un’efficace ed effettiva tutela degli interessi coinvolti[10]. Va, peraltro, tenuto presente che, nell’ambito dell’attività di risoluzione non giurisdizionale delle controversie svolta da alcune autorità indipendenti, tra cui l’AGCom, occorre distinguere – come si vedrà passando in rassegna le singole previsioni normative – tra le attività che servono ad anticipare la tutela, come le procedure di conciliazione e di arbitrato riguardanti alcuni servizi pubblici liberalizzati, e quelle aventi carattere propriamente alternativo rispetto alla giurisdizione[11]. 2. Il quadro normativo in materia di poteri giustiziali dell’AGCom Dopo questa breve premessa, possiamo vedere come le vigenti disposizioni, legislative e regolamentari, regolano il sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie radicato presso l’AGCom, giudicato da recente dottrina il più avanzato, tanto da poter essere utilizzato quale parametro di riferimento per la modifica di altre normative di settore[12]. A tale excursus normativo è opportuno premettere che – com’è noto – la dottrina ha operato una tripartizione delle controversie che le autorità indipendenti sono chiamate a dirimere: quelle bilaterali, che s’instaurano tra l’autorità regolatrice e l’operatore economico che ha trasgredito le sue regole; quelle – che sono sempre bilaterali, ma coinvolgono necessariamente un terzo soggetto – che sorgono tra i gestori dei servizi pubblici o dell’attività regolata e gli utenti; quelle che s’instaurano, paritariamente, tra gli operatori economici che denunciano all’autorità comportamenti contra legem di altri operatori[13]: trattasi di una distinzione tipologica che – come vedremo – può essere utile per catalogare anche i poteri giustiziali dell’AGCom[14]. Un’ulteriore premessa che può essere utile per meglio orientarsi nel quadro normativo, invero piuttosto articolato, che ci accingiamo a scandagliare, è che i poteri attribuiti all’AGCom, essendo assai specifici e complessi, sono stati distribuiti dalla legge n. 249 del 1997 tra la commissione per le infrastrutture e le reti, la commissione per i servizi e i prodotti ed il consiglio[15]. Per quanto qui interessa, la commissione per le infrastrutture e le reti: dirime le controversie in tema di interconnessione e accesso alle infrastrutture di telecomunicazione; decide i ricorsi proposti dagli utenti, nei casi previsti da un apposito regolamento adottato dalla medesima AGCom, avverso le interruzioni del servizio pubblico di telecomunicazioni; interviene nelle controversie tra l’ente gestore dell’anzidetto servizio e gli utenti privati (art. 1, comma 6, lett. a), nn. 9, 10 e 14). La commissione per i servizi e i prodotti non ha, invece, veri e propri poteri giustiziali, ossia di dirimere controversie, ma solo sanzionatori (art. 1, comma 6, lett. b), nn. 6 e 14). Il consiglio, infine, accerta l’effettiva sussistenza di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo e comunque vietate dalla legge n. 249 del 1997, adottando i conseguenti provvedimenti (art. 1, comma 6, lett. c), n. 8). La stessa legge Maccanico faculta, poi, l’AGCom a disciplinare con propri provvedimenti le modalità per la soluzione non giurisdizionale delle controversie che possono insorgere fra utenti o categorie di utenti ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze ovvero tra soggetti autorizzati o destinatari di licenze tra loro, subordinando la proposizione del ricorso giurisdizionale al previo esperimento di un tentativo obbligatorio di conciliazione (art. 1, comma 11). In attuazione di quanto previsto da quest’ultima disposizione, l’AGCom ha adottato, nel 2001, il regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra organismi di telecomunicazioni[16] e, nel 2002, il regolamento concernente la risoluzione delle controversie insorte tra tali organismi e gli utenti[17]. L’anno dopo è stato approvato il Codice delle comunicazioni elettroniche[18], che ha modificato la disciplina delle controversie tra imprese (art. 23), mettendo in discussione la validità del precedente sistema di risoluzione di tali controversie e rendendo, quindi, necessario un nuovo intervento normativo[19]. Negli anni 2007 e 2008, sono stati, quindi, approvati, rispettivamente, il nuovo regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione ed utenti[20] ed il nuovo regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione elettronica[21], entrambi armonizzati con il mutato quadro normativo e con le modifiche apportate all’organizzazione dell’AGCom. Va, poi, tenuto conto del c.d. decreto Bersani (decreto legge n. 223 del 2006), che, in sede di conversione (legge n. 248 del 2006, che ha aggiunto l’art. 14-bis), ha stabilito che, ferme restando le competenze dell’AGCM, la presentazione di impegni da parte delle imprese interessate è ammessa anche nei procedimenti di competenza dell’AGCom nei quali occorra promuovere la concorrenza nella fornitura delle reti e servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, ai sensi del Codice delle comunicazioni elettroniche. In questi casi, qualora l’AGCom ritenga gli impegni proposti idonei ai fini indicati, li può approvare, rendendoli obbligatori per l’impresa proponente, la quale, in caso di mancata attuazione dei medesimi, si espone all’irrogazione di misure sanzionatorie. Anche per l’attuazione di quest’ultima disposizione l’AGCom si è dotata di appositi regolamenti[22]. 3. Le tipologie di controversie Delineato, in modo evidentemente raffazzonato, il quadro normativo, occorre tentare di mettere ordine alla materia catalogando, per così dire, i poteri giustiziali dell’AGCom avendo riguardo ai tipi di controversie che la stessa ha il potere di dirimere. a) Un primo gruppo è quello dei procedimenti contenziosi tra imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, aventi ad oggetto gli obblighi derivanti dal Codice delle comunicazioni elettroniche, dalla c.d. direttiva quadro (dir. n. 2002/21/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002), dalle direttive particolari, da provvedimenti dell’AGCom ovvero da altre fonti, anche negoziali, che ne costituiscono attuazione. La materia è oggi regolata dal regolamento approvato con deliberazione n. 352/08/Cons., che prevede che la controversia venga introdotta su istanza di una delle parti, da consegnare a mano ovvero inviare a mezzo racc. a.r., fax o posta elettronica certificata (art. 3, comma 2). La questione, peraltro, non può essere deferita all’AGCom qualora, per il medesimo oggetto e tra le stesse parti, sia stata già adita l’autorità giudiziaria; se quest’ultima viene adita successivamente, la domanda all’AGCom diviene improcedibile (art. 3, ultimo comma). Il procedimento decisorio – nell’ambito del quale, in presenza di un pregiudizio di natura economica di eccezionale gravità e nei casi di richieste d’accesso o di interconnessione rimaste insoddisfatte, è consentito chiedere l’emanazione, in via d’urgenza, di misure provvisorie idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione finale (art. 4) – si svolge innanzi alla commissione per le infrastrutture e le reti, davanti alla quale le parti sono convocate dal responsabile del procedimento (art. 5), può essere esteso, su istanza delle parti, nei confronti di un terzo operatore a cui fa capo un rapporto oggettivamente connesso alla controversia già pendente e deve concludersi entro il termine ordinatorio di quattro mesi (art. 6). Le parti possono prendere visione ed estrarre copia degli atti, presentare memorie e documenti (art. 7) e, alla prima udienza di comparizione, sono ammesse ad illustrare oralmente le rispettive posizioni e possono farsi assistere da consulenti o da avvocati (art. 8). Sempre nel corso della prima udienza di comparizione, è previsto che il responsabile del procedimento tenti la conciliazione, proponendo, su richiesta anche di una sola parte, una o più soluzioni alternative per la possibile composizione bonaria della controversia (art. 9). In caso di esito negativo dell’anzidetto tentativo, il responsabile formula liberamente domande alle parti comparse in udienza, al fine di precisare i fatti da ciascuna allegati a sostegno delle proprie domande, difese ed eccezioni ovvero di chiarire i punti di contrasto (art. 10). Eccezion fatta per le controversie aventi ad oggetto prestazioni di natura esclusivamente pecuniaria e commerciale, non correlate a questioni di rilevanza regolamentare, la cui definizione è, salvo diverso avviso della commissione, di norma delegata al direttore, la decisione finale spetta – ripetesi – alla commissione stessa, la quale, prima di pronunciarsi, può convocare le parti dinanzi a sé per precisazioni o chiarimenti (art. 11, commi 1 e 4). La decisione, totale o parziale, è vincolante e produce effetti dalla data di notifica del dispositivo alle parti interessate, che dovrà avvenire entro dieci giorni dalla decisione stessa; quest’ultima, completa di motivazione, dovrà essere comunque notificata alle stesse parti e pubblicata nel bollettino ufficiale e sul sito web dell’AGCom nei successivi trenta giorni (art. 11, comma 6). Nel provvedimento decisorio, impugnabile innanzi al T.a.r. del Lazio ai sensi dell’art. 1, comma 26, della legge n. 249 del 1997 e dell’art. 9 del Codice delle comunicazioni elettroniche, può essere disposto il rimborso, parziale o totale, delle spese a carico della parte non vittoriosa. Alla luce del quadro normativo come sopra sinteticamente descritto, si ha la sensazione di trovarsi di fronte ad una sorta di «procedimentalprocesso»[23], ossia di un mix tra procedimento amministrativo e procedimento giurisdizionale: elementi tipici del primo sono la convocazione delle parti, che assomiglia tanto alla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 8 della legge n. 241 del 1990, e la figura del responsabile del procedimento; elementi tipici del processo sono, invece, le misure cautelari, la chiamata del terzo, l’udienza di comparizione, il tentativo di conciliazione, quella sorta di interrogatorio libero delle parti, simile a quello previsto nel processo del lavoro, che viene svolto dal responsabile del procedimento e la pronuncia sulle spese, pur avente natura, ovviamente, amministrativa. b) Ad un secondo gruppo appartengono le controversie tra operatori ed utenti finali, inerenti al mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale ed ai diritti degli utenti medesimi, stabilite delle norme legislative, dalle deliberazioni dell’AGCom, dalle condizioni contrattuali e dalle carte dei servizi. Esse, allo stato, sono disciplinate dal regolamento approvato con deliberazione n. 173/07/Cons., che prevede innanzitutto, a pena d’inammissibilità del ricorso giurisdizionale, l’esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al co.re.com. (comitato regionale per le comunicazioni) territorialmente competente ovvero presso altri organismi di conciliazione (artt. 3, 4 e 13). Contestualmente alla proposizione dell’istanza per l’esperimento del suddetto tentativo ovvero nel corso della relativa procedura, l’utente può chiedere al co.re.com. l’adozione di provvedimenti temporanei diretti a garantire la continuità dell’erogazione del servizio o a far cessare forme di abuso o di scorretto funzionamento da parte dell’operatore sino al termine della procedura conciliativa, ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. e), della legge n. 481 del 1995; il co.re.com. si pronuncia motivatamente su tale istanza entro dieci giorni dal ricevimento della stessa (art. 5). Prescindendo per il momento dalla procedura di conciliazione (della quale ci si occuperà nel paragrafo successivo), il regolamento prevede poi che, nel caso in cui il tentativo di conciliazione abbia avuto esito, parzialmente o totalmente, negativo, le parti congiuntamente o anche il solo utente possano chiedere all’AGCom di definire la controversia; la relativa richiesta dev’essere, però, formulata entro sei mesi dalla data di conclusione del tentativo di conciliazione e non è comunque ammessa qualora, per il medesimo oggetto e tra le stesse parti, sia stata già adita l’autorità giudiziaria (art. 14). Per il resto, le scansioni del procedimento contenzioso in esame sono simili a quelle del già descritto procedimento di definizione delle controversie tra imprese: introduzione mediante istanza consegnata a mano ovvero inviata mediante racc. a.r., fax o posta elettronica certificata (art. 14); invito a comparire all’udienza da parte del responsabile del procedimento (art. 15); facoltà delle parti di presentare memorie, depositare documenti ed illustrare oralmente le rispettive posizioni, anche con l’ausilio di consulenti o rappresentanti delle associazioni di consumatori (art. 16); fase istruttoria curata dal responsabile (art. 18), esaurita la quale il direttore trasmette la documentazione all’organo collegiale (eccezion fatta per le controversie di modesta entità, la cui definizione è delegata allo stesso direttore), allegando la relazione del responsabile e la propria proposta di decisione (art. 19, commi 1 e 7); eventuale convocazione delle parti per un’udienza di discussione e decisione – la cui motivazione, per espressa previsione regolamentare, «deve essere particolarmente sintetica e concentrarsi sulle questioni di diritto sostanziale che costituiscono l’oggetto principale della controversia» – con la quale, in caso di riscontrata fondatezza dell’istanza, l’AGCom può condannare l’operatore ad effettuare rimborsi di somme risultate non dovute o al pagamento di indennizzi, nonché riconoscere il rimborso delle spese (art. 19, commi 2, 4, 6 e 7); possibilità per l’utente di chiedere alla direzione, contestualmente alla proposizione dell’istanza per la definizione della controversia o nel corso della relativa procedura, l’adozione di provvedimenti temporanei, diretti a garantire la continuità dell’erogazione del servizio o a far cessare forme di abuso o di scorretto funzionamento del medesimo da parte dell’operatore, sino al termine del procedimento, ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. e), della legge n. 481 del 1995. Trattasi di un meccanismo di definizione delle controversie valutato positivamente dalla dottrina, che lo ha definito «un sistema di tutela pre-giudiziale a carattere bifasico e sequenziale, incentrato sul principio di obbligatorietà; prima obbligatoriamente, la conciliazione; poi, se richiesto anche da una sola delle parti, la decisione vincolante dell’Autorità»; sistema che, così strutturato, disincentiva la partecipazione meramente passiva di una delle parti al procedimento di conciliazione e la conseguente trasformazione di tale passaggio in un ulteriore ostacolo alla soluzione giurisdizionale[24]. Va, tuttavia, segnalato che il suddescritto regolamento del 2007 presenta pure alcuni aspetti non pienamente soddisfacenti, che hanno indotto alcune associazioni di consumatori e delle imprese di comunicazioni a proporre certe modifiche[25]. c) Una collocazione a parte richiede la peculiare ipotesi della presentazione di impegni da parte delle imprese interessate, ipotesi che – come riferito – l’art. 14-bis del decreto legge n. 223 del 2006, convertito con la legge n. 248 del 2006, ha espressamente esteso ai procedimenti di competenza dell’AGCom nei quali occorra promuovere la concorrenza nella fornitura delle reti e servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati. Tale materia è disciplinata dal regolamento approvato con deliberazione n. 645/06/Cons., modificato con deliberazione n. 131/08/Cons., che prevede appunto che, in tali procedimenti, l’operatore interessato possa formulare proposte di impegni finalizzate a migliorare le condizioni procompetitive di settore in coerenza con gli obiettivi di promozione della concorrenza sopra indicati (art. 1). Tale proposta dev’essere presentata alla direzione competente, a pena di irricevibilità, prima che l’affare venga sottoposto all’organo collegiale per la decisione (art. 2, comma 1) e faculta il responsabile del procedimento a sentire l’operatore interessato al fine di fornire le precisazioni e/o i chiarimenti necessari per valutare il contenuto degli impegni stessi, la cui versione definitiva dev’essere in ogni caso presentata, prima della sottoposizione del procedimento all’organo collegiale e comunque entro sessanta giorni dalla presentazione della proposta preliminare, per essere trasmessa all’organo collegiale stesso corredata dall’istruttoria preliminare della direzione competente (art. 2, comma 3). L’organo collegiale dichiara subito l’inammissibilità delle proposte che, per la loro genericità, si appalesino poco serie o presentate a fini meramente dilatori ovvero, ancora, contenenti impegni manifestamente inidonei a migliorare le condizioni della concorrenza nel settore (art. 2, comma 4). La proposta, la cui tempestiva presentazione comporta la sospensione dei termini per la conclusione del procedimento già pendente (art. 2, comma 5), vincola l’operatore fino alla definizione del procedimento, salvo sopravvenienze adeguatamente documentate che rendano impossibile o eccessivamente onerosa la sua attuazione (art. 3), Essa è pubblicata sul sito web dell’AGCom, dimodochè i soggetti interessati possano presentare, nei successivi trenta giorni, osservazioni, in ordine alle quali l’operatore interessato può rappresentare la propria posizione, magari modificando gli impegni assunti (art. 4). Sulla base delle risultanze della consultazione pubblica, l’organo collegiale, a cui il direttore trasmette lo schema di provvedimento finale e la relazione del responsabile del procedimento (art. 4, comma 2), può, in via preliminare, invitare l’operatore ad emendare la proposta ritenuta insufficiente entro un congruo termine perentorio, decorso inutilmente il quale la proposta stessa viene rigettata (art. 5, comma 1). Nel caso in cui, invece, essa venga giudicata positivamente, l’organo collegiale approva gli impegni e ne ordina l’esecuzione entro il termine indicato nella proposta, così rendendoli obbligatori per l’operatore proponente (art. 5, comma 2); in caso di mancata attuazione degli impegni così resi obbligatori, verrà impartita la punizione prevista dalla normativa di settore (art. 6). In tal caso, nonché nell’ipotesi di decisione adottata sulla base di informazioni rivelatesi incomplete, inesatte o fuorvianti, qualora si sia considerevolmente modificata la situazione di fatto rispetto ad un elemento su cui si fonda la decisione medesima ovvero per sopravvenuti motivi d’interesse pubblico, l’AGCom può revocare i provvedimenti finali emessi e riaprire il procedimento (art. 7). Come si può evincere dai numerosi provvedimenti pubblicati sul sito web dell’AGCom, si tratta di uno strumento di risoluzione delle controversie frequentemente utilizzato dagli operatori del settore, che si adoperano, spesso con apprezzabile spirito collaborativo, per evitare, nel comune interesse, l’insorgere di un contenzioso giudiziario. 4. I sistemi di risoluzione delle controversie innanzi all’AGCom: alcuni profili problematici a) La fonte normativa comune, utilizzata dal nostro legislatore per disciplinare puntualmente le due autorità cc.dd. “gemelle” (AGCom e AEEG), è consistita nell’art. 2, comma 24, della legge n. 481 del 1995, che, a sua volta, rinvia ad un successivo d.p.r. la determinazione dei presupposti, dei criteri, dei termini e delle modalità per esperire, con le necessarie garanzie del contraddittorio[26], procedure di conciliazione o di arbitrato presso le Authorities. Procedure certo difformi tra loro, ma tutte finalizzate alla risoluzione stragiudiziale delle controversie insorgenti tra utenti e soggetti esercenti il servizio (pubblico), rispetto alle quali si è registrato un crescente interesse da parte degli utenti che a vario titolo entrano in contatto con le Authorities e che oggi paiono più propensi alla loro utilizzazione[27]. Quella disposizione non ha poi in concreto trovato attuazione in alcuno dei settori di pubblica utilità sottoposti alla «gestione» delle autorità che costituiscono oggetto delle nostre odierne riflessioni, anche perché, in genere, l’introduzione e la concreta operatività di meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie viene percepita come un aggravio organizzativo, dato che si rende necessaria l’istituzione di appositi uffici o divisioni con incremento dei costi della c.d. attività amministrativa collaborativi. Ma è pur vero che quella previsione, almeno nel caso dell’AEEG, è rimasta lettera morta anche, se non esclusivamente, per l’inerzia del legislatore. Quanto, poi, al caso specifico dell’AGCom, la previsione è stata, per così dire, superata dalla normativa di settore portata dalla legge n. 249 del 1997, dal d.p.r. n. 318 del 1997, dal d.p.r. n. 77 del 2001 e dal decreto legislativo n. 259 del 2003. In tale normativa, sono contenuti peculiari riferimenti dettati dall’esigenza di potenziare i meccanismi di risoluzione extragiudiziale delle controversie, attraverso una disciplina, estesa anche a quelle intercorrenti tra operatori professionali, che valorizza i caratteri peculiari ed autonomi dell’Autorità di settore e rimette ai provvedimenti da essa adottati la determinazione delle modalità procedimentali di A.D.R.. In quella sede, si è stabilito che, per le tipologie di controversie individuate dall’AGCom con propri provvedimenti, non si sarebbe potuto proporre il ricorso giurisdizionale se non fosse stato esperito il previo tentativo di conciliazione (obbligatorio) presso la stessa autorità e che quest’ultima avrebbe potuto decentrare le proprie funzioni ai futuri co.re.com. b) La disciplina generale relativa alle procedure di risoluzione stragiudiziale delle controversie nelle materie di vigilanza dell’AGCom è stata poi integrata dal d.p.r. n. 318 del 1997, che all’art. 18 ha delineato un meccanismo bifasico, ove ad una prima fase di conciliazione facilitativa (l’Autorità stabilisce procedure di conciliazione facilmente accessibili e poso onerose per un’equa, tempestiva e trasparente composizione delle controversie fra utenti ed organismi di telecomunicazioni e fra organismi di telecomunicazioni tra loro) fa seguito una fase di tipo aggiudicativo (in caso di mancato accordo, l’Autorità definisce il contenzioso mediante un atto vincolante tra le parti). Oltre alla previsione di specifiche situazioni in cui l’Autorità avrebbe potuto intervenire d’ufficio (accordi di interconnessione e di accesso speciale), si è stabilito che, per le controversie in materia di interconnessione, l’AGCom avrebbe dovuto adoperarsi per conciliare le parti e si è introdotta una procedura peculiare per le controversie transfrontaliere. Più in generale, tenuto conto anche delle modifiche del quadro normativo e regolatorio di riferimento, intervenute nel biennio 2007/08, i caratteri peculiari delle attività e della posizione occupata dall’AGCom (cui corrispondono, come si vedrà, altrettanti aspetti problematici) nel novero delle Authorities che operano nel nostro Paese possono così essere riassunti: 1) l’AGCom, rispetto alle altre Authorities, occupa una posizione che è stata definita «autonomistica», dato che la normativa vigente rimette ai provvedimenti della stessa Autorità la determinazione delle modalità procedimentali di A.D.R.. E’ in quest’ottica, appunto, che si è previsto, per le tipologie di controversie individuate dall’AGCom con propri provvedimenti, il «divieto» di proporre ricorso giurisdizionale se non sia stato previamente esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione, da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell’istanza all’Autorità[28]. A tal fine, i termini per agire in sede giurisdizionale sono sospesi fino alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione; 2) l’AGCom ha avuto attribuito, in misura più ampia rispetto ad altre Authorities, il potere – di cui essa si è ampiamente avvalsa - di decentrare le proprie funzioni ai co.re.com.: ciò, tuttavia, ha provocato una serie di problemi organizzativi, discendenti dal non omogeneo funzionamento dei predetti comitati, di cui più avanti si dirà; 3) i provvedimenti dell’AGCom definiscono gli aspetti procedimentali relativi ai criteri minimi adottati dalle istituzioni dell’Unione Europea per la regolamentazione delle procedure non giurisdizionali a tutela dei consumatori e degli utenti. I criteri individuati dall’Autorità nella definizione delle predette procedure costituiscono, altresì, principî per la definizione delle controversie che le parti concordino di deferire ad arbitri; 4) per le controversie nazionali tra imprese, l’art. 23 del Codice delle comunicazioni elettroniche prescrive che l’AGCom, in presenza di una richiesta di una delle parti, debba adottare tempestivamente (e comunque non oltre quattro mesi) una motivata decisione vincolante di risoluzione della controversia, che sarà ricorribile in via giurisdizionale (ed affidata, ex lege, alla giurisdizione esclusiva del Tar del Lazio). Nel caso in cui le parti abbiano concordemente previsto il ricorso ad altri strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, l’AGCom dovrà dichiarare la propria incompetenza (con decisione che dovrà essere comunicata alle parti), che, tuttavia, è solo temporanea: ed infatti, ove nell’ambito della controversia non si sia raggiunto un accordo entro quattro mesi dalla predetta comunicazione e la parte che si ritiene lesa non abbia adito un organo giurisdizionale, l’Autorità, su nuova richiesta di una delle parti, dovrà adottare una decisione vincolante entro i quattro mesi successivi. È espressamente previsto che la procedura non preclude alle parti di adire gli organi giurisdizionali ordinariamente competenti[29]. 5. La tutela delle situazioni soggettive deboli innanzi all’AGCom: la procedura per la conciliazione delle controversie tra operatori ed utenti a) Con la legge istitutiva, si è provveduto a tenere separati - sia sul piano delle finalità che su quello della gestione delle procedure – le controversie intercorrenti tra operatori della comunicazione da quelle tra operatori ed utenti. Ciò sia in ragione dei diversi rapporti di forza che contraddistinguono queste due tipologie di liti, sia in virtù della diversa finalità che la risoluzione delle controversie manifesta nei due casi: soluzione equa di un conflitto nel caso di controversie tra utenti e operatori, promozione della concorrenza nei servizi di comunicazione e rimozione degli ostacoli che ne impediscono la fruizione nel caso di controversie tra imprese. Al punto che, riguardo a queste ultime controversie, viene segnalata un’anomala sovrapposizione tra finalità regolatorie e giudiziali che porterebbe a snaturare il carattere di questi procedimenti giustiziali, rischiando di incrinare l’immagine di sede terza e indipendente dell’AGCom, che agisce in veste di mediatore[30]. Questa volontà di separazione, d’altra parte, è stata pienamente confermata dal Codice delle comunicazioni elettroniche[31], che si limita ad introdurre modifiche concernenti le sole controversie tra imprese di comunicazione, lasciando intatta la previgente disciplina delle controversie tra operatori ed utenti[32]. b) Per questa tipologia di controversie, se si escludono alcuni principî generalissimi dettati dall’art. 8 del Codice delle comunicazioni elettroniche[33], la disciplina è – come si è detto – fissata interamente dalle succitate deliberazioni dell’AGCom succedutesi nel tempo. Questo complesso normativo prevede che, per le controversie in materia di comunicazioni elettroniche tra utenti finali ed operatori, inerenti al mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale ed ai diritti degli utenti finali stabilite dalle norme legislative, dalle deliberazioni dell’Autorità, dalle condizioni contrattuali e dalle carte dei servizi, il ricorso in sede giurisdizionale sia improcedibile fino a che non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione innanzi al co.re.com. territorialmente competente, munito di delega a svolgere la funzione conciliativa, ovvero innanzi agli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, di cui all’art. 141, commi 2 e 3, del Codice del consumo (art. 3, comma 1, della deliberazione n. 173/07/Cons.). Il procedimento dinanzi al co.re.com. è gratuito; la competenza territoriale dev’essere individuata in base al luogo in cui è ubicata l’utenza per la telefonia fissa ovvero in base al luogo di residenza o domicilio dell’utente per la telefonia mobile. Se il co.re.com. territorialmente competente non dovesse essere titolare della delega, il tentativo obbligatorio di conciliazione dovrà essere esperito dinanzi agli organi di composizione extragiudiziale delle controversie sopra ricordati. Quanto ai termini ed alle decadenze dalla possibilità di concludere positivamente la procedura, il regolamento stabilisce che «il termine per la conclusione della procedura conciliativa è di trenta giorni decorrenti dalla data di proposizione dell’istanza; dopo la scadenza di tale termine le parti possono proporre ricorso giurisdizionale anche ove la procedura non sia stata conclusa» (art. 3, comma 3, cit.). Va rammentato, peraltro, come l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione sia stata recentemente ribadita dalla Corte di cassazione, che ha statuito che, in assenza di tale tentativo, risulta impedita persino la conoscenza dell’esistenza o meno del contratto in essere tra utente e operatore da parte di un organo giurisdizionale[34]. L’udienza di conciliazione si svolge innanzi al responsabile del procedimento designato dal co.re.com., che invita le parti ad esporre le rispettive ragioni al fine di chiarire i punti di contrasto e di individuare una soluzione reciprocamente accettabile. In udienza, le parti possono intervenire personalmente e, ove si tratti di persone giuridiche, mediante un legale rappresentante e possono farsi rappre­sentare da soggetti muniti di procura generale o speciale purché idonea a conciliare o transigere la controversia, nonchè da consulenti o rappresentanti delle associazioni di consumatori. In qualsiasi fase della conciliazione, il responsabile del procedimento può suggerire alle parti una o più soluzioni alternative per la composizione della controversia (art. 9 della deliberazione n. 173/07/Cons.). Se la conciliazione ha successo, viene redatto un verbale in cui si indicano i punti controversi e si dà atto dell’accordo, specificandone il contenuto. Il verbale, sottoscritto dalle parti e dal responsabile del procedimento, ha valore di titolo esecutivo, mentre anche il fallimento della procedura comporta la redazione di un verbale che attesta la mancata presentazione delle parti o il mancato raggiungimento dell’accordo, ai fini della successiva procedibilità in giudizio della controversia. Rispetto alla procedura di cui si è detto, possono essere formulati rilievi critici di vario genere: in primis, che «rendere obbligatorio il tentativo di conciliazione non solo non serve assolutamente a nulla, come l’esperienza delle controversie di lavoro dimostra, ma è addirittura controproducente»[35]. La conciliazione, infatti, funziona al meglio laddove viene lasciata alla spontanea iniziativa delle parti, mentre quando è costruita come passaggio obbligatorio produce l’effetto di intasare le sedi di conciliazione, com’è avvenuto per le commissioni istituite presso le direzioni provinciali del lavoro per le conciliazioni in materia di lavoro privato e pubblico (artt. 410 ss. c.p.c.). A tal proposito, va segnalato che vi sono numerose affinità tra le regole che presiedono alle due sequenze procedurali e che, per entrambe, l’elemento di maggior rilievo, che vale a differenziarle da altre tipologie di A.D.R., è rappresentato dalla natura giuridica del verbale di conciliazione, che non costituisce soltanto accordo negoziale, ma ha valore di vero e proprio titolo esecutivo. Nè può sostenersi che l’obbligatorietà determini un incremento negli esiti positivi, dal momento che spesso le parti si recano davanti all’organo di conciliazione solo perché costrette dalla legge e non i quanto animate da una reale disponibilità a trovare un accordo. Molto più utili, in termini di effettività, sono gli incentivi di natura economica, quali l’esenzione da imposte di bollo e di registrazione per il verbale di conciliazione, e gli incentivi di natura processuale, come l’interruzione dei termini di prescrizione per l’azione giudiziaria o la possibilità riconosciuta al giudice di valutare, ai fini del pagamento delle spese processuali, il comportamento complessivamente tenuto dalle parti durante la procedura conciliativa. Tali considerazioni, naturalmente, prescindono totalmente dalla legittimità di queste forme di «giurisdizione condizionata», di cui non si fa ormai più questione: la Corte costituzionale ha più volte avuto occasione di pronunciarsi sul punto, sottolineando la piena conformità all’art. 24 Cost. di strumenti che, come il tentativo obbligatorio di conciliazione, siano finalizzati ad assicurare l’interesse generale al soddisfacimento più immediato di situazioni sostanziali, realizzato attraverso la composizione preventiva della lite rispetto a quello conseguito mediante il processo[36]. In punto di diritto, semmai, si può dubitare dell’opportunità della scelta legislativa di rimettere interamente la disciplina procedurale della conciliazione alla potestà regolativa dell’AGCom, rispetto alla quale vengono in rilievo le consuete critiche concernenti il vuoto di legittimazione democratica che circonda l’attività normativa delle amministrazioni indipendenti: la scelta di attribuire ad un’amministrazione posta al di fuori del circuito della democrazia rappresentativa il compito di fissare o integrare regole importanti, come quelle concernenti la tutela pregiudiziale dei cittadini, peraltro obbligatoria, solleva più di un dubbio circa il rispetto del principio di legalità e la possibilità di limitare per questa via diritti costituzionalmente protetti, come il diritto alla difesa in giudizio[37]. c) Nel caso in cui si registri il mancato accordo tra le parti, con consequenziale fallimento del tentativo di conciliazione, diviene percorribile la via della tutela giurisdizionale. Il vigente regolamento, infatti, prevede la possibilità di ricorrere all’autorità giudiziaria dopo trenta giorni dalla proposizione dell’istanza (artt. 3, comma 3, e 6 della deliberazione n. 173/07/Cons.). In alternativa, le parti di comune accordo o anche il solo utente possono chiedere che l’AGCom provveda a definire la controversia tra di essi insorta entro il termine massimo di 150 giorni: ciò per il tramite di un apposito ricorso amministrativo, da proporre entro sei mesi dalla data di conclusione del tentativo di conciliazione non andato (anche solo in parte) a buon fine. In questi casi, l’AGCom assume funzioni latamente arbitrali e può, nel caso in cui ritenga l’istanza fondata ad esito di un’istruttoria collegiale, condannare l’operatore ad effettuare rimborsi di somme ad esso non dovuti o a corrispondere indennizzi in tutti i casi previsti dal contratto, dalle carte dei servizi, nonché nei casi individuati dalle disposizioni normative o da deliberazioni della stessa Autorità, mentre resta salva la possibilità per le parti di far valere in sede giurisdizionale il maggior danno. Il ricorso alla procedura arbitrale presenta, naturalmente, significativi vantaggi rispetto all’azione giurisdizionale (a tacer d’altro, i bassissimi costi ed i tempi assai inferiori rispetto a quelli di definizione giurisdizionale della controversia), anche se permane il rischio dell’eventuale impugnazione del provvedimento che definisce la controversia innanzi al Tar del Lazio. Il provvedimento di definizione della controversia è formalmente un atto amministrativo, un ordine soggetto al regime sanzionatorio per inottemperanza di cui all’art. 98, comma 11, del Codice delle comunicazioni elettroniche, che come tale va prontamente comunicato alle parti e pubblicato nel Bollettino ufficiale e sul sito web dell’Autorità[38]. Nel provvedimento decisorio, quest’ultima può riconoscere anche il rimborso delle spese necessarie per l’espletamento della procedura, liquidate secondo criteri di equità e proporzionalità, tenendo conto del comportamento assunto dalle parti anche in pendenza del tentativo di conciliazione (art. 19 della deliberazione n. 173/07/Cons.). E’ stato rilevato in proposito che ci si trova «dinanzi ad una sorta di “arbitrato”, direttamente collegato al fallimento della procedura obbligatoria di conciliazione»[39]. Va, tuttavia, segnalato che la possibilità di ricorrere in giudizio per il maggior danno, di per sé, dimostra la natura non arbitrale di questa tecnica di risoluzione delle controversie, essendo un carattere essenziale dell’arbitrato la piena alternatività al ricorso in sede giurisdizionale[40]. Sul punto, un recente studio avvicina il potere di definizione delle controversie spettante all’AGCom alle fattispecie di «amministrazione in forma contenziosa» in cui l’intervento della giurisdizione avviene dopo l’esercizio del potere ad opera dell’organo ed ha luogo mediante l’esame dell’atto amministrativo che ha posto termine al procedimento[41], mentre altri fanno notare che le decisioni che le autorità di regolazione adottano sono distanti dal paradigma dell’atto amministrativo, anche ove ad esso siano ricondotti gli atti designati dalla locuzione «decisioni amministrative»: con questa terminologia, infatti, si fa solitamente riferimento ad un’attività contenziosa tra il soggetto privato e l’autorità amministrativa, «mentre le autorità di regolazione, mediante procedure conciliative e arbitrali, agiscono in posi­zione di terzietà rispetto agli interessi in gioco, siano questi uguali ed antagonisti, nel caso delle controversie tra organismi di telecomunicazione, oppure simmetrici, ove alle imprese si contrappongano i consumatori»[42]. In questa sede, tuttavia, più che approfondire l’inquadramento teorico dell’istituto, è interessante notare l’effetto di questo intervento in funzione decisoria dell’Autorità, che finisce fatalmente per trasferire la tutela giurisdizionale delle parti dalla giurisdizione ordinaria a quella amministrativa, cui è consegnato il sindacato in via esclusiva sui provvedimenti dell’AGCom. Davanti al Tar del Lazio, si potrà, altresì, agire per il maggior danno arrecato dal provvedimento di definizione della controversia (ad es., danno da ritardo), mentre per il maggior danno legato al comportamento originario del gestore sarà comunque necessario ricorrere al giudice ordinario. Date le complicazioni che possono scaturire in vista del risarcimento dei danni, che rischiano di sfociare in azioni parallele o successive dinanzi a giudici diversi (senza trascurare la questione di pregiudizialità necessaria che potrebbe porsi tra l’annullamento del provvedimento di definizione della controversia ed il successivo risarcimento), sarebbe, forse, opportuno prevedere per queste controversie un’ipotesi eccezionale di sindacato in via principale del giudice ordinario su provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’art. 113, comma 3, della Costituzione, sulla falsariga di quanto già avviene per gli atti del Garante della privacy[43]. La deliberazione n. 173/07/Cons. prevede la possibilità di delegare ai co.re.com. (anche) la definizione delle controversie, attualmente ge­stita dall’Autorità. Ciascun comitato, nell’ambito della propria organizzazione interna, dovrà garantire la separazione tra la funzione di conciliazione e quella di definizione della controversia e, nell’ambito di quest’ultima, tra competenze istruttorie e decisorie (art. 22). A partire dalla sottoscrizione delle relative convenzioni di delega, ciascuna delle parti in lite potrà chiedere al co.re.com. competente per territorio - analogamente a quanto avviene ora con l’AGCom - di definire la controversia ove il tentativo di conciliazione abbia avuto esito negativo o per i punti ancora controversi nel caso di soluzione parziale. Come puntualmente segnalato in dottrina[44], le scelte politiche intraprese da parte dei diversi soggetti istituzionali che operano nell’ambito dell’ordinamento della comunicazione sembrano appunto muovere in questa direzione. L’ accordo quadro del 25 giugno 2003 stipulato tra l’AGCom, la Conferenza dei presidenti delle Regioni e la Conferenza dei presidenti dei Consigli regionali, ha individuato i principi generali concernenti l’esercizio delle funzioni delegate in tema di comunicazioni, prefigurando il contenuto delle convenzioni tra l’AGCom ed i co.re.com. e prevedendo una prima attuazione sperimentale della delega di funzioni. Tra le funzioni delegate ai co.re.com., è stata ricompresa l’attività obbligatoria di conci­liazione tra utenti e imprese di comunicazione, da realizzarsi secondo il sistema sopra descritto. A partire dal 2004, quindi, i co.re.com. che hanno sottoscritto le convenzioni con l’AGCom hanno potuto avviare una fase sperimentale di attività conciliativa, conclusasi il 1° gennaio 2007, data a partire dalla quale le funzioni delegate si sono definitivamente consolidate in capo ai co.re.com., ormai a tutti gli effetti autorità funzionalmente dipendenti dall’AGCom.. Successivamente alla delega in materia di conciliazione, nel maggio 2006 l’Autorità ha delegato ai co.re.com. anche l’adozione di provvedimenti temporanei in caso di sospensione del servizio[45], per garantirne l’erogazione od anche per far cessare forme di abuso o scorretto funzionamento: la relativa istanza va inoltrata al co.re.com. territorialmente competente, che a sua volta provvede a darne comunicazione all’organismo di telecomunicazioni ed adotta la decisione (di accoglimento o di rigetto) entro il termine di dieci giorni dalla presentazione dell’istanza da parte dell’utente. Seguendo la traiettoria di un progressivo incremento delle deleghe e del decentramento delle funzioni regolatorie in materia di comunicazioni elettroniche, il 4 dicembre 2008 è stato, infine, sottoscritto un secondo accordo quadro tra l’AGCom, la Conferenza dei presidenti delle Regioni e la Conferenza dei presidenti dei Consigli regionali, con l’obiettivo di promuovere modelli organizzativi più efficaci per l’esercizio delle funzioni delegate. In questo nuovo accordo quadro si prevede la delega ai co.re.com. di ulteriori funzioni originariamente attribuite all’AGCom, tra cui la definizione delle controversie in sede di ricorso amministrativo. E’ prevedibile, quindi, che la prossima «scommessa» dell’Autorità consisterà nel definire un meccanismo «decentrato» di risoluzione delle controversie di secondo grado, avvicinando questa funzione giustiziale agli interessati. 6. Elementi di criticità e problemi aperti con riferimento all’esercizio delle funzioni giustiziali da parte dell’AGCom a) Un primo elemento di criticità nella necessaria ricerca di punti di equilibrio nell’esercizio delle funzioni giustiziali è costituito proprio dalla suddescritta politica di decentramento: il trasferimento di funzioni ai co.re.com. ha, infatti, creato una serie di problemi organizzativi in capo a questi ultimi, i quali, per ovviare alla penuria di risorse umane e finanziarie ad essi assegnate, oltre a dover fare i conti con la loro collocazione organica, strumentale ed alle dipendenze dirette dei Consigli, sono stati costretti, in molti casi, ad attivare percorsi alternativi, forme di collaborazione con enti esterni, incarichi a studi legali esterni, convenzioni e protocolli di intesa con le categorie professionali coinvolte nelle attività di conciliazione[46]. b) Un secondo elemento di criticità è costituito dalla tendenza – certo favorita dal frequente atteggiamento negativo, e spesso antagonista, dei professionisti del foro verso la parte avversaria o il conciliatore – dei funzionari del co.re.com. a rinunciare al tentativo di favorire il contatto e la comunicazione tra le parti al fine di avvicinare le posizioni dei litiganti[47]. c) V’è, poi, una serie di problemi aperti, che riguardano le Authorities in genere e l’AGCom in particolare. Nella misura in cui quest’ultima deve necessariamente operare in posizione di equidistanza e neutralità rispetto ai vari interessi in campo, occorre assicurare la sua effettiva indipendenza ed autonomia non solo nei confronti dei soggetti economici che operano nel settore, ma anche verso gli organi di direzione politica. E’ questa, in definitiva, la peculiarità della funzione di garanzia cui l’AGCom deve assolvere, rientrando essa tra le Autorità di garanzia di diritti espressamente protetti dalla Costituzione[48]. d) Immaginare un unico modello regolatorio valido per tutte le Authorities ed identici poteri è certamente un errore, come peraltro è evidente che in talune Autorità prevale il profilo regolativo, mentre in altre il ruolo di terzietà, con conseguente prevalenza dei poteri c.d. aggiudicativi. Nel nostro caso, ciò ha importanti ricadute nei rapporti tra l’AGCM e l’AGCom, a causa della non scontata compatibilità e delle frequenti ipotesi di conflitto che si configurano nei rapporti tra le due Autorità, che nel nostro ordinamento sono preposte, rispettivamente, all’affermazione e tutela delle regole del diritto antitrust[49] ed al mantenimento in capo ai pubblici poteri di una funzione di regolazione, come accade generalmente in presenza di attività connessa alla fornitura di servizi essenziali o a rete[50]. Ciò, naturalmente, può manifestarsi a vari livelli, nella diversa qualificazione dei fenomeni economici, nella potenziale contraddittorietà delle prescrizioni cui possono essere sottoposti gli operatori e così via dicendo. E’ stato peraltro recentemente segnalato come il problema sia emerso anche a livello comunitario[51], ove peraltro si profilano le maggiori novità, dato che è in atto il processo di revisione del quadro regolamentare in materia di comunicazioni elettroniche (c.d. Framework Review)[52]. e) Va, infine, rilevato come numerose ed irrisolte questioni sussistano anche nel difficile rapporto tra esercizio delle funzioni giustiziali – e dei poteri sanzionatori[53] - e tutela giurisdizionale. La questione riguarda, ovviamente, tutte le Autorità indipendenti[54], alle prese con il (difficile) compito (rectius: dovere) di conciliare funzioni di garanzia, terzietà ed incremento dei poteri decisori[55], e naturalmente anche l’AGCom, che, per parte sua, si presenta come una figura organizzativa nuova, divisa com’è tra esercizio di funzioni ontologicamente amministrative ed attività paragiurisdizionali o svolte in forma semi-contenziosa[56].

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* Relazione al Seminario di studi su: «La tutela non giurisdizionale delle situazioni soggettive debolirenza»  - Napoli, 2 ottobre 2009.

[1] In base al principio, da ultimo ribadito in un’intervista dal noto economista-filosofo indiano Amartya Sen, secondo cui «il mercato fa bene se è ben accompagnato»: cfr. A. Massarenti, Regole, regole e ancora regole, in Il Sole 24 Ore, 16 settembre 2009. [2] G. della Cananea, Regolazione del mercato e tutela della concorrenza nella risoluzione delle controversie in tema di comunicazioni elettroniche, in Dir. pubbl., 2005, 605. [3] Si è parlato, quindi, a tal riguardo di un regime di «concorrenza guidata e controllata dai pubblici poteri»: S. Cassese, La nuova costituzione economica, 2ª ed., Bari-Roma, 2000, 115. [4] Solo qualche anno dopo, infatti, attraverso proprie direttive, il legislatore comunitario ha avviato il sistema delle comunicazioni elettroniche poi recepito in Italia con il d.lgs. n. 259/2003: L. Massoli – A. Porcaro – I. Polito, La comunicazione istituzionale sui media tra politica e informazione. L’attività dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in Riv. it. comun. pubbl., 2007, n. 34, 137. [5] L. Cuocolo, L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni tra diritto interno e diritto comunitario, in Dir. econ., 2001, 26-27, secondo cui il legislatore italiano ha compreso per tempo che i due settori, pur avendo origini assai lontane e diverse, tendono sempre più a riavvicinarsi e verosimilmente arriveranno ad un intreccio talmente denso e fitto da non poter essere più distinti. [6] G. Amato, Autorità semi-indipendenti ed autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pubbl., 1997, 645 ss. [7] Su poteri e funzioni dell’AGCom, da ultimo, G. Gardini, Le regole dell’informazione. Principi giuridici, strumenti, casi, 2ª ed., Milano, 2009, 310 ss.; M. Cuniberti, Autorità indipendenti e libertà costituzionali, Milano, 2007, 300 ss.. Si tratta, invero, di un cumulo di funzioni analogo a quello riscontrabile anche nelle altre autorità indipendenti: cfr., per tutti, M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005, 177 ss.. Allo stesso modo, come per le altre autorità indipendenti che svolgono analoghi compiti paragiurisdizionali, è da ritenere che, se dovesse cadere, con l’affermazione dell’unità della giurisdizione, il divieto di istituire giudici speciali, nulla impedirebbe il trasferimento ai giudici delle competenze oggi attribuite all’AGCom: G. Verde, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. proc. amm., 1998, 778. [8] A. Perini, Autorità amministrative indipendenti e tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 1994, 78; con specifico riguardo all’AGCom, E. Freni, Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in Enc. giur., IV, Agg., Roma, 1999, 6, osserva che, al pari dei giudici, tale Autorità non è chiamata a scegliere tra interessi, a comporli, né tantomeno è portatrice di un interesse proprio, ma è chiamata a garantire la tutela di un interesse pubblico riferibile alla collettività, che ha proiezione sia collettiva che individuale. Essa, in sostanza, espleta un’attività di sussunzione di determinate fattispecie a norme di legge e di applicazione del relativo divieto e della relativa sanzione; attività che, avendo natura contenziosa, si svolge secondo un modulo processuale. [9] I. Marino, Corte di Cassazione e giudici speciali, in Giur. it., 1993, IV, 14 ss. [10] A. Perini, op. cit., 73. [11] G. della Cananea, Procedure di conciliazione e arbitrato davanti alle autorità indipendenti, in Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Annuario 2002, Milano, 2003, 269-270. [12] Così M. Giovannini, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bologna, 2007, 250. [13] M. Clarich, L’attività delle autorità indipendenti in forme semicontenziose, in I garanti delle regole, a cura di S. Cassese e C. Franchini, Bologna, 1996, 149 ss. [14] V. Caputi Jambrenghi, La funzione giustiziale delle amministrazioni indipendenti, in Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Annuario 2002, cit., 257. [15] E. Freni, op. cit., 5. [16] Approvato con deliberazione 28 marzo 2001, n. 148/01/Cons. [17] Approvato con deliberazione 19 giugno 2002, n. 182/02/Cons., poi modificata ed integrata con deliberazioni 5 agosto 2003, n. 307/03/Cons. e 15 marzo 2006, n. 137/06/Cons. [18] D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259. [19] M. Giovannini, op. cit., 252; G. della Cananea, Regolazione, cit., 612. [20] Approvato con deliberazione 19 aprile 2007, n. 173/07/Cons. [21] Approvato con deliberazione 25 giugno 2008, n. 352/08/Cons. [22] Approvati con deliberazione 9 novembre 2006, n. 645/06/Cons., poi modificata con deliberazione 12 marzo 2008, n. 131/08/Cons., e con deliberazione 23 gennaio 2008, n. 54/08/Cons., riformata con deliberazione 12 marzo 2008, n. 130/08/Cons. [23] Prendiamo in prestito, capovolgendolo, parte del titolo del recente volume di E.M. Marenghi, Procedimenti e processualprocedimento, Padova, 2009. [24] Così M. Giovannini, op. cit., 257, secondo cui il procedimento conciliativo previsto in siffatte ipotesi è strumentale ad evitare la decisione autoritativa dell’AGCom, che, pur non avendo il valore ed il peso di una sentenza, è comunque in grado di definire rapidamente la vertenza e può costituire un precedente pericoloso per l’operatore, che può essere esposto ad azioni seriali da parte degli utenti, singoli o associati. [25] Come può evincersi dal sito web dell’AGCom (www.AGCom.it), i principali punti oggetto di confronto attengono alla possibile introduzione di un onere per l’istante di comunicare preventivamente la propria intenzione di non partecipare all’udienza; alla possibilità, richiesta dagli operatori, di poter verbalizzare, in caso di esito negativo della conciliazione, quantomeno la proposta di componimento avanzata al fine di una successiva valutazione del comportamento tenuto dalle parti; la possibilità che la produzione di documenti e memorie nel corso del procedimento di definizione delle controversie preveda la trasmissione anche tra le parti del procedimento stesso. [26] Il contraddittorio è, tra i molti che sono stati sollevati da chi si è occupato di questi temi, il problema forse più significativo da risolvere per una caratterizzazione maggiormente trasparente e partecipata delle procedure presso le Authorities. Per quanto riguarda l’AGCom, ad es., molte critiche sono state avanzate a causa del fatto che l’Autorità «procede con generiche audizioni, neppure registrate, non su proposte di provvedimenti, quindi per così dire con un forum di dibattito di opinioni, e poi decide senza aver consultato sul testo di una proposta di provvedimento le persone o le organizzazioni interessate o controinteressate» (S. Cassese, Audizione del 23 marzo 1999 presso la Camera dei Deputati nell’ambito dell’Indagine conoscitiva sulle Autorità amministrative indipendenti, poi pubblicata in Camera dei Deputati, Le Autorità amministrative indipendenti (Atti parlamentari XIIIª legislatura, a cura dell’Ufficio pubblicazioni e relazioni con il pubblico), Roma, 2000, 6). [27] Come sovente accade, l’impulso è venuto dal diritto comunitario, che prevede in numerose ipotesi l’obbligo per gli Stati membri di introdurre sistemi di risoluzione delle controversie alternativi (o comunque diversi) rispetto a quelli giurisdizionali, le c.d. A.D.R. (F. Astone, Strumenti di tutela e forme di risoluzione bonaria del contenzioso nel codice dei contratti pubblici, Torino, 2007, 92-93). Se, però, nelle tecniche di Alternative Dispute Resolution si cerca di individuare dei caratteri comuni ed effettivamente unificanti, le cose si complicano, dato che, con tale espressione, si allude a fenomeni eterogenei, caratterizzati dal dispiegamento di iniziative dirette a risolvere i conflitti senza ricorrere al giudice. Vi si possono, quindi, ricomprendere sia i procedimenti – intesi in senso lato – rivolti a prevenire la lite in via conciliativa, sia quelli rivolti a concludere una transazione tra le parti, sia quelli diretti ad ottenere questi risultati una volta che la lite sia già stata instaurata; questi procedimenti possono essere affidati allo stesso giudice competente oppure a terzi, a cui le parti si rimettano autonomamente, ovvero ancora a terzi indicati dallo stesso giudice competente. E’ utile precisare che spesso queste iniziative sono configurate con espressioni molteplici, in cui ogni connotazione tende a porne in evidenza uno o più aspetti che si ritengono rilevanti: si parla, infatti, di A.D.R. come tecniche di giustizia informale, come procedimenti sommari, come procedimenti che agevolano l’accesso alla giustizia o come forme giuridiche di una giustizia minore: F. Cintioli, Le tecniche di Alternative Dispute Resolution (Relazione al Convegno su: «Il Giudice delle obbligazioni e dei contratti delle pubbliche amministrazioni» - Monte Porzio Catone, 18-19 settembre 2009), in www.giustamm.it, n. 9/2009; E. Sticchi Damiani, Le forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione. Disciplina vigente e prospettive di misurazione statistica, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2003, n. 3-4. Per una ricostruzione della nascita e dello sviluppo della tutela alternativa negli ordinamenti occidentali, F.E.A. Sander, Alternative Methods of Dispute Resolution: an overview, in University of Florida Law Review, 1985, 1 ss. [28] A. Macolino, Le ADR nel sistema delle comunicazioni di massa: tentativo di conciliazione ed arbitrato dinanzi all’Autorità per le Garanzie delle Comunicazioni, in Giust. civ., 2007, 259. [29] Particolari perplessità suscita la dizione – che è frutto di una supina copiatura del testo dell’art. 20, par. 3, della Direttiva 2002/21/CE del 7 marzo 2002 – «gli obblighi che possono essere imposti ad un’impresa dall’Autorità nel quadro della risoluzione di una controversia sono conformi alle disposizioni del codice». Il giudizio di conformità aprioristica alle previsioni normative potrebbe, infatti, apparire lesivo del diritto di difesa e del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione, nonchè del principio comunitario di concorrenza: il sindacato giurisdizionale sulla legittimità degli obblighi imposti dalla decisione dell’AGCom non potrebbe, infatti, essere limitato aprioristicamente, peraltro senza esplicitarne le motivazioni. [30] G. della Cananea, I problemi istituzionali nel nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, in G. della Cananea (a cura di), Il nuovo governo delle comunicazioni elettroniche, Milano, 2005, 13; adesivamente, M. Giovannini, op. cit., 253-254. [31] Per un inquadramento generale, v. R. Perez, Comunicazioni elettroniche, in Trattato di diritto amministrativo europeo, a cura di G. Greco e M.P. Chiti, 2ª ed., Milano, 2007, 783 ss.; N. Rangone, Le telecomunicazioni, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, 2ª ed., Milano, 2003, III, 2391 ss.; Il Codice delle comunicazioni elettroniche, a cura di M. Clarich e G.F. Cartei, Milano, 2004; Il nuovo ordinamento delle comunicazioni elettroniche, a cura di R. Perez, Milano, 2004. [32] M. Conticelli – A. Tonetti, La difficile convivenza tra regolazione e antitrust: il caso delle comunicazioni elettroniche, in Riv. trim. dir. pubbl., 2008, 71. [33] Il Codice ha recepito le quattro direttive comunitarie di armonizzazione per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica. In dottrina, non si è mancato di rilevare come il nuovo quadro normativo sia stato concepito per risolvere il problema dell’instaurazione di un effettivo sistema concorrenziale di mercato nel settore delle comunicazioni elettroniche: I. Chieffi, Competenze dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e della Commissione nel nuovo quadro normativo comunitario e italiano per le comunicazioni elettroniche, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2004, 457 ss. [34] Sez. III, 30 settembre 2008, n. 24334, in CED Cassazione, 2008. [35] Così M. Taruffo, Forme e funzioni della conciliazione, in Impresa e Stato, 2002, 68; adesivamente, G. Gardini, L’attività di conciliazione dei Corecom, in Ist. fed., 2008, 857-858. [36] Per i relativi riferimenti giurisprudenziali, cfr., se vuoi, F. Saitta, Art. 113, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto e M. Olivetti, Torino, 2006, III, 2148-2149. [37] G. Gardini, op. ult. cit., 858-859. [38] Pubblicazione che serve sia a fini di garanzia che, auspicabilmente, al miglioramento dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione: con specifico riferimento all’attività dell’AGCom, v. sul punto P. Mazzella, Agcom: garanzie anche per i cittadini, in Parlamenti regionali, 2004, fasc. 12, pagg. 201-208. [39] G. Gardini, op. ult. cit., 860, che richiama il dibattito sulla riconducibilità dell’arbitrato agli strumenti alternativi di tutela fondati sulla con sensualità. [40] G. Gardini, ibidem. [41] I. Pagni, Le controversie tra operatori e utenti (Relazione al Convegno su: «La nuova disciplina delle comunicazioni elettroniche» - Firenze, 13 giugno 2008). [42] G. della Cananea, Procedure di conciliazione, cit., 278. [43] Di quest’avviso è G. Gardini, op. ult. cit., 861-862. [44] G. Gardini, op. ult. cit., 862-863. [45] Ciò limitatamente al servizio interessato dal mancato pagamento, come previsto dall’art. 5 della deliberazione n. 173/07/Cons, interpretato e integrato dalla successiva deliberazione n. 95/08/Cons. [46] G. Gardini, op. ult. cit., 866 ss. [47] A tal riguardo, si è parlato di «resa burocratica»: S. Chiarloni, Conciliare, ma senza imporre, in Impresa e Stato, 2002, n. 60, 71. [48] C. Diaco, Autorità amministrative indipendenti e nuove tecnologie: compiti e procedimenti, in Quaderni del DAE - Rivista di Diritto Amministrativo Elettronico, 2002, 1 ss. [49] L. Saltari, L’interazione fra il diritto antitrust e la regolazione nelle comunicazioni elettroniche, in Giorn. dir. amm., 2005, 555 ss. [50] M. Conticelli – A. Tonetti, ibidem. [51] Ad es., nel caso Deutsche Telekom AG, causa T-271/03, non deciso nel merito dal Trib. CE. [52] Delle proposte di riforma del quadro regolatorio comunitario in materia di comunicazioni elettroniche si occupa la Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Report on the out come of the Review of the EU regulatory frame work for electronic communications networks and services in accordance with Directive 2002/21/EC and Summary of the 2007 Reform Proposals, COM (2007) 696 rev., Bruxelles, 13 novembre 2007. [53] Sulla tutela giurisdizionale in materia di provvedimenti sanzionatori emanati dall’AGCom, v. A. Stazi, Concorrenza, pluralismo, incertezze normative e rapporti tra Autorità indipendenti e controllo giurisdizionale. Spunti di riflessione a seguito dell’annullamento da parte del TAR Lazio di tre delibere sanzionatorie emanate dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in merito alle posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo, in Giust. amm., 2006, 110 ss. [54] Ex multis, G. Verde, ibidem; F. Merusi, Giustizia amministrativa e autorità amministrative indipendenti, in Dir. amm., 2002, 181 ss.; F. Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato. Poteri tecnici e “giurisdizionalizzazione”, Milano, Giuffrè, 2005. [55] Oltre alla peculiare posizione che occupano nel processo amministrativo, com’è stato recentemente segnalato da M. Clarich, La tutela giurisdizionale avverso gli atti delle Autorità indipendenti, in La differenziazione dei riti processuali tra certezza ed effettività della tutela, a cura di F. Astone, P. Falzea, A. Morelli, F. Saitta e L. Ventura, Soveria Mannelli, 2009, 81 ss. [56] E, va aggiunto, titolare di poteri sanzionatori, il cui legittimo esercizio, sottoposto alla verifica giurisdizionale, ha evidenziato profili problematici di grande interesse, come la gestione del riparto di giurisdizione nei casi di illecita attività provvedimentale dell’Autorità e di conseguenti richieste risarcitorie: E.M. Lombardi, Il potere sanzionatorio dell’Authority per le Garanzie nelle comunicazioni: “crimina sine lege” o responsabilità da “irresponsabilità” sanzione?, in Giust. civ., 2008, 488.

(pubblicato il 12.10.2009)