ROBERTO CHIEPPA ROBERTO GIOVAGNOLI

Gli appalti pubblici Estratto da R. Chieppa - R. Giovagnoli, Manuale breve di diritto amministrativo, editore Giuffrè, 2009 PARTE VII - CAPITOLO III GLI APPALTI PUBBLICI SOMMARIO: 1. L’appalto pubblico: definizione - 2. Il codice dei contratti pubblici e la distinzione tra settori ordinari e settori speciali - 3. Gli appalti misti - 4. Il global service - 5. La concessione di lavori pubblici - 6. La concessione di servizi: differenze con l’appalto di servizi e il contratto di servizio. - 7. L’affidamento a contraente generale (c.d. general contractor) - 8. Il project financing - 9. I soggetti ammessi alle gare. La nozione di “operatore economico” - 9.1. Gli enti pubblici non economici possono partecipare? In particolare: Università e Ordini professionali. - 9.2. Gli enti senza fini di lucro 9.3. Le società pubbliche - 10. Le associazioni temporanee di imprese (A.T.I.) - 10.1. A.t.i. orizzontali, verticali e miste - 10.2.Le a.t.i. costituende - 10.2.1. Legittimazione al ricorso dell’impresa singola facente parte di una a.t.i. costituenda - 12. La qualificazione tramite le S.O.A. - 13. Il principio di avvalimento - 14. I criteri di selezione delle offerte - 15. Le offerte anomale - 16. L’aggiudicazione e la stipulazione del contratto - 17. La mancata stipulazione del contratto e la facoltà per l’aggiudicatario di sciogliersi dal vincolo - 18. L’autotutela interna al contratto: recesso e risoluzione - 19. L’incidenza delle vicende soggettive del contraente privato sul rapporto negoziale con la p.a. - 20. Il subappalto. 1. L’appalto pubblico: definizione Il contratto di appalto della P.A. si distingue nettamente dalla nozione civilistica di appalto che si ricava dall’art. 1655 c.c. Mentre in base a questa norma, infatti, l’appalto è un contratto che ha necessariamente ad oggetto un “fare” (“il compimento di un’opera o di un servizio”), la nozione pubblica di appalto comprende non solo la realizzazione di lavori pubblici, ma anche la prestazione di servizi e la fornitura di beni. La nozione pubblica di appalto, comprende, quindi, la totalità dei contratti passivi (da cui discende cioè una spesa) che possono essere stipulati da una p.a. La definizione di appalto pubblico ha oggi un fondamento normativo espresso: ai sensi dell’art. 3 del d.lgs. n. 163/2006, gli appalti pubblici sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. 2. Il codice dei contratti pubblici e la distinzione tra settori ordinari e settori speciali L’affidamento degli appalti pubblici è regolata dal d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici). Il codice, in particolare, è suddiviso in cinque parti: 1) la parte I, intitolata “principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto e in parte dall’ambito di applicazione del codice”, contiene, fra l’altro, le norme relative a oggetto, principi, definizioni, fonti di disciplina, riparto tra Stato e Regioni, nonché l’elencazione dei contratti esclusi dal campo di applicazione del codice (ad es. i contratti segretati, o stipulati sulla base di accordi internazionali, etc.); 2) la parte II, intitolata “contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari” disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari, sia sotto che sopra la soglia comunitaria. 3) la parte III, intitolata “contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali”, detta una disciplina specifica per gli appalti nei c.d. settori speciali (gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servi postali). Si tratta di settori in gran parte ricompresi nella categoria dei ai servizi pubblici, in quanto afferenti a beni considerati di utilità sociale o comunque necessari per il progresso dei cittadini. In questi settori è più difficile intervenire sul mercato degli appalti per aprirlo alla concorrenza: è necessario, infatti, porre regole non solo agli Stati, ma anche ai c.d. concessionari di servizi pubblici che, operando in regime di monopolio o di diritti speciali ed esclusiva, erano sottratti ad ogni regola. Consapevole di tali difficoltà, la Comunità ha dettato una disciplina dei settori speciali più flessibile rispetto a quelle ordinaria. 4) La parte IV, intitolata “contenzioso”, disciplina gli strumenti giudiziali e stragiudiziali di composizione delle liti in materia di contratti pubblici e, in particolare, la transazione, l’accordo bonario, l’arbitrato, nonché le norme in tema di giurisdizione, riti speciali, tutela cautelare. 5) La parte V contiene le disposizioni di coordinamento e transitorie, nonché le abrogazioni. 3. Gli appalti misti Gli appalti pubblici si distinguono, a seconda del loro oggetto, in appalti di lavori, di servizi o di forniture. Capita, tuttavia, in alcuni casi che nell’ambito di uno stesso contratto siano dedotte prestazioni di natura diversa (lavori e forniture, lavori e servizi, lavori, servizi e forniture, servizi e forniture). In tal caso viene in considerazione un contratto misto. Il principale problema che il contratto misto pone è quello di individuare la disciplina ad esso applicabile. A tal fine il codice, recependo puntualmente la direttiva comunitaria, opta per un criterio qualitativo e non quantitativo: l’appalto misto si qualifica come appalto di servizi, forniture o lavori a seconda di quale sia l’oggetto principale del contratto, a prescindere dal valore economico. Nella consapevolezza che il criterio qualitativo può essere fonte di incertezze, il codice detta un criterio interpretativo (questo di natura quantitativa) per accertare quale sia l’oggetto principale del contratto. Di regola, infatti, si considera principale la prestazione il cui valore supera il 50% del prezzo complessivo, a meno che non sia meramente accessoria rispetto alle altre. 4. Il global service Riconducibile agli appalti misti è la figura del global service. Con tale espressione si fa riferimento ai contratti aventi ad oggetto la gestione e la manutenzione di immobili dell’amministrazione, mediante un’ampia gamma di servizi e un’attività di manutenzione. Tale figura rientra o meno nella disciplina dell’appalto di lavori a seconda della preponderanza o meno della prestazione di lavoro rispetto alla prestazione dei servizi. 5. La concessione di lavori pubblici Secondo la definizione che ne dà l’art. 3 del codice la concessione di lavori pubblici è un contratto che ha le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. L’unica concessione oggi ammessa nell’ambito dei lavori pubblici è, quindi, quella di costruzione e gestione. Non è più consentita, invece, la concessione di mera committenza (al concessionario vengono trasferiti solo i poteri pubblicistici di stazione appaltante), né la concessione di sola costruzione (in cui il concessionario realizza solo l’opera, senza gestirla, e senza differenziarsi, quindi, da un normale appaltatore). Pur vietando le concessioni di committenza (art. 33, co. 3), il codice ammette, invece, le centrali di committenza, che, a loro volta, svolgono funzioni di stazione appaltante per conto delle amministrazioni aggiudicatrici che la costituiscono. Elemento distintivo determinante tra concessione di lavori ed appalto di lavori è quindi che nella prima come contropartita della realizzazione dell’opera viene attribuito il diritto di gestire l’opera. Il concessionario, a differenza dell’appaltatore, assume, quindi, su di è il rischio della gestione. Nella concessione, infatti, il privato si fa carico dell’alea dell’operazione, investendo risorse proprie da remunerare attraverso la gestione. Recependo la direttiva 2004/18, il codice prevede che la scelta del concessionario avvenga con procedura (aperta o ristretta) previo bando (art. 144). Il codice impone l’obbligo della gara anche per gli appalti affidati dal concessionario, distinguendo, a tal proposito, a seconda che siano o meno amministrazioni aggiudicatrici. Se il concessionario è un’amministrazioni aggiudicatrice non cui sono particolari problemi: egli è tenuto e rispettare le disposizioni dettale del codice per l’affidamento di lavori a terzi, senza che alcuna deroga possa essere giustificata dal suo essere concessionario. Se, invece, i concessionari non sono amministrazioni aggiudicatrici hanno una maggiore possibilità d manovra, potendo rispettare qualsiasi procedura (aperta, ristretta o negoziata previo bando) purché rispetti le regole in tema di pubblicità e termini. 6. La concessione di servizi: differenze con l’appalto di servizi e il contratto di servizio. Ai sensi dell’art. 3, co. 12, del codice, la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Come già evidenziato nel paragrafo precedente, il concessionario, quindi, non percepisce un compenso in denaro, ma acquisto il diritto di gestire il servizio, assumendone il rischio. Ciò naturalmente presuppone che il servizio sia suscettibile si essere gestito secondo criteri di economicità. La possibilità di attribuire al concessionario un prezzo aggiuntivo (oltre al diritto di gestire il servizio) ha carattere del tutto eccezionale ed è ammissibile nei limiti e alle condizioni previste dall’art. 30. In base a tale norma, il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario per assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico finanziario e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare. In altri termini, il prezzo è ammesso solo se serve a compensare costi aggiuntivi (o minori ricavi), derivanti dall’osservanza dei c.d. obblighi (o oneri) di servizio pubblico che l’ente concedente impone al concessionario. In mancanza di tale esigenza di compensazione, il prezzo potrebbe essere qualificato come aiuto di Stato a favore del concessionario. Il rapporto tra p.a. e soggetto concessionario è regolato da un particolare contratto: il c.d. contratto di servizio (sul quale v. Psrte X, cap. I, part. 7 e 7.1.). Tale contratto è è normalmente la fonte dei c.d. obblighi di servizio pubblico, volti ad imporre al gestore del servizio una serie di comportamenti che egli non avrebbe mai posto in essere in una logica di mercato, ma che trovano la loro giustificazione nell’esigenza che il servizio venga erogato secondo standard di qualità, accessibilità, continuità, imparzialità, universalità, etc. I costi aggiuntivi derivanti dall’adempimento di tali obblighi è, come si è già accennato, oggetto di compensazione da parte della p.a. concedente. Alle concessioni di servizi non si applicano, nella loro integralità, le disposizioni del codice dei contratti. E tuttavia, recependo un indirizzo interpretativo ormai consolidato, il codice stabilisce che in ogni caso nelle concessioni di servizi va garantito un nucleo minimo di regole di trasparenza, pubblicità, non discriminazione, con gara informale per la scelta del concessionario, cui sono invitati almeno cinque concorrenti. 7. L’affidamento a contraente generale (c.d. general contractor) In materia di infrastrutture strategiche, viene in considerazione l’istituto del contraente generale. Ciò che connota tale contratto è l’esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera corrispondente alle esigenze indicate dalla stazione appaltante, con obbligazione di risultato, assunzione di rischio, anticipazione temporale del finanziamento necessario, ed esclusione della gestione dell’opera (De Nictolis). Si differenzia pertanto dalla concessione di lavori pubblici perché manca per espressa previsione la gestione dell’opera. Si differenzia, altresì, dall’appalto in quanto il contraente generale, a differenza dell’appaltatore: 1) anticipa, in tutto o in parte il finanziamento dell’opera, e dunque non viene pagato a stato di avanzamento, ma solo alla consegna del risultato; 2) può eseguire i lavori in proprio ma può anche affidarli a terzi con contratti di diritto privato (è espressamente escluso che il general contractor possa essere qualificato come soggetto aggiudicatore; c) non subisce le ingerenze della p.a. nella fase di esecuzione dell’opera provvedendo egli stesso alla direzione dei lavori; d) provvede anche alle procedure espropriative in virtù di delega. In definitiva, il contenuto della prestazione del contraente generale non è di mera esecuzione e progettazione di un’opera, ma è anche di anticipazione finanziaria e di svolgimento di attività amministrative (direzione lavori, espropri, selezione soggetti gestori dell’opera). 8. Il project financing Il project finacing (o finanza di progetto) è un istituto complesso, la cui finalità è la realizzazione di un’opera pubblica con il concorso, in via esclusiva o parziale, di capitali privati. Nel p.f. la remunerazione dell’investimento deriva dal flusso di cassa e dagli utili che si ricavano dalla gestione delle opere realizzate. L’attenzione degli investitori è, quindi, focalizzata sul progetto, piuttosto che sull’impresa che dovrà realizzare. Ciò rende necessario l’esame delle prospettive reddituali che il progetto offre sulla base di appositi studi di fattibilità. Con il terzo “correttivo” (d.lgs. n. 152/2008), la disciplina del p.f. è stata completamente riscritta. Finora era prevista una procedura in tre fasi che possono essere così sintetizzate: 1) La procedura di p.f. prende avvio con l’iniziativa del “promotore” il quale formula una proposta (che contiene anche il progetto preliminare) in merito alla realizzazione di un’opera pubblica inserita nel programma triennale. L’amministrazione valuta sia l’ammissibilità tecnica che l’opportunità amministrativa della proposta e, se la ritiene ammissibilie e opportuna, indice una procedura ristretta ponendo a base di gara la proposta del pormotore (eventualmente con modifiche del progetto preliminare); 2) si apre così la seconda fase finalizzate alla selezione delle due migliori offerte. In questa seconda fase possono verificarsi due eventualità: a) se nessuna offerta viene presentata, il promotore resta vincolato alla sua proposta e l’amministrazione affida a lui la concessione; b) se invece vengono selezionate le offerte, si apre una terza fase nella quale sono messe in comparazione la proposta del promotore e le altre due; 3) nella terza fase, che è una procedura negoziata senza bando, il proponente ha, s una posizione di sostanziale privilegio in quanto nella procedura negoziata poteva adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente e risultare aggiudicatario (c.d. diritto di prelazione). Tale prelazione era stata abolita nel secondo correttivo al codice degli appalti, ma, come vedremo, è stata reintrodotta dal terzo correttivo. Il terzo “correttivo” riscrive completamente la disciplina del p.f. (anche per dare seguito ad alcune censure mosse dalla Commissione). Nella nuova disciplina sono previste una pluralità di procedure di p.f., tanto che, come è stato ben rilevato (De Nictolis), può ormai dirsi che l’espressione project financing indichi non una procedura per l’affidamento, ma un risultato (la realizzazione di opere con capitale privato), che può essere raggiunto con molteplici procedure. Le varie procedure per l’affidamento del p.f. sono descritte dettagliatamente nell’art. 153 del codice cui si fa rinvio. 9. I soggetti ammessi alle gare. La nozione di “operatore economico”. Il diritto comunitario impone di consentire la partecipazione alle gare di appalto a qualsiasi operatore economico, quale che sia la veste giuridica, sicché all’operatore economico non potrebbe essere imposta una forma giuridica determinata. Per operatore economico si intende, secondo le norme comunitarie, chi “offre sul mercato prestazioni”. Tale locuzione, secondo la migliore dottrina (De Nictolis) va intesa nel senso che è operatore economico chi opera professionalmente con fine di lucro, o quanto meno con un criterio di economicità volto a perseguire la coperture dei costi., e in condizione di parità con altre imprese. 9.1. Gli enti pubblici non economici possono partecipare? In particolare: Università e Ordini professionali. Alla luce della definizione appena fornita di operatore economico dovrebbe escludersi che possano partecipare alle gare d’appalto gli enti pubblici non economici, in quanto non hanno fine di lucro, non hanno cioè tra i loro scopi istituzionali quello di operare sul mercato secondo criteri di economicità (De Nictolis). Un tale tipo di ente, inoltre, non sarebbe in condizioni di parità con gli operatori privati, fruendo di finanziamenti pubblici e non essendo soggetto né a rischio di impresa né a fallimento. La tesi negativa è avvalorata da quanto si legge nel quarto considerando della direttiva 2004/18: “Gli Stati membri dovrebbero provvedere affinché la partecipazione di un offerente che è organismo di diritto pubblico a una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico non causi distorsioni della concorrenza distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati”. Secondo attenta dottrina (De Nictolis) da tale considerando si evince che ad una procedura di appalto può partecipare in veste di concorrente non qualsiasi amministrazione aggiudicatrice, ma solo un organismo di diritto pubblico e che ove ciò accade vanno adottate cautela per evitare distorsioni alla concorrenza. Anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, occupandosi specificamente delle Università, ha escluso che i Dipartimenti universitari, non rientrando tra i soggetti che ai sensi dell’art. 34 del codice rivestano la qualifica di operatore economico, possano partecipare a gare d’appalto (deliberazione 18 aprile 2007, n. 119). Recentemente, invece, il Consiglio di Stato, in sede consultiva, ha rimesso alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale di compatibilità comunitaria degli artt. 3, 19 e 34 del codice laddove, prescrivendo che possono partecipare alle gare di appalto “operatori economici” che “offrono sul mercato” prestazioni, impediscono la partecipazione alle gare di appalto di enti pubblici senza fini di lucro, ma di ricerca, come le Università (Cons. Stato, sez. II, 23 aprile 2008, n. 167/08). Si è parimenti escluso che possano partecipare alle gare d’appalto gli Ordini professionali. Come precisato da Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2004, n. 1344, gli Ordini professionali (nella specie, si trattava del Collegio dei Geometri) non possono essere annoverati tra le categorie di operatori imprenditoriali abilitati a partecipare ai pubblici appalti di servizi indetti dalle amministrazioni pubbliche, in quanto istituzionalmente preposti al raggiungimento di finalità di interesse generale che ne caratterizzano e specificano in senso teleologico l’attività; gli stessi non possono, come tali, essere considerati “imprese” 9.2. Gli enti senza fini di lucro L’art. 34 nell’elencare i soggetti che possono partecipare alle gare non menziona gli enti senza fine di lucro e le società non commerciali. Come è stato rilevato, l’esclusione non è compatibile con il diritto comunitario che osta a che sia pretesa una veste giuridica determinata. Si deve, quindi, ritenere che anche gli enti senza fine di lucro possano partecipare quando abbiano comunque la sostanza di operatori economici (perché, ad esempio, offrono sul mercato beni o servizi, al fine di ricavare somme da destinare alla realizzazione del fine non lucrativo che perseguono) (De Nictolis). 9.3. Le società pubbliche In difesa del principio della libera concorrenza, l’art. 13 d.l. n. 223/2006 (conv. In l. n. 248/2006) ha limitato la partecipazione alle gare da parte delle società pubbliche locali, vietando la loro attività extra moenia. Nel dettaglio la norme prevede che le società, a capitale interamente pubblico o miste, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, devono operare esclusivamente con gli enti costituendi o partecipanti affidanti, non possono svolgere prestazioni favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare alle società di altri enti. La ratio della norma è quella di evitare che tali soggetti possano turbare il libero gioco della concorrenza, grazie alle asimmetrie informative e ai legami con l’ente pubblico di cui beneficiano. Va evidenziato che la norma si applica solo (come emerge chiaramente dalla sua formulazione letterale) alle società che espletando servizi interni in favore dei soci pubblici, e non servizi pubblici rivolti alla collettività (Cons. Stato, Sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215). 10. Le associazioni temporanee di imprese (A.T.I.) Le associazioni temporanee di imprese (o raggruppamenti temporanei), sono formule negoziale attraverso le quali si realizza una forma di collaborazione temporanea e occasionale tra operatori economici, finalizzata alla partecipazione congiunta alle gare per l’affidamento di appalti. L’a.t.i. ha una evidente funzione pro-concorrenziale perché consente la partecipazione alle gare di appalto anche a soggetti che, singolarmente considerati, non avrebbero i requisiti d qualificazione necessari, ma che li conseguono associandosi. In tal modo, è possibile, infatti, cumulare i requisiti da ciascuno posseduti. Ad esempio, supponiamo che per partecipare ad una gara di appalto per la realizzazione di un edificio, il bando richieda sia il possesso della qualificazione per eseguire lavori di muratura, sia il possesso delle qualificazioni relative agli impianti elettrici e a quelli idraulici. L’impresa Alfa, che ha la qualificazione per eseguire lavori di muratura, ma non quella per gli impianti elettrici e idraulici non potrebbe partecipare singolarmente. La legge le consente allora di dare vita ad un’a.t.i. con le imprese Beta e Gamma che hanno rispettivamente le qualificazioni mancanti per impianti elettrici e idraulici. In tal caso, come vedremo, si ha un’a.t.i. verticale. Dal punto di vista giuridico, l’a.t.i. consiste in un mandato collettivo, conferito ad una impresa, detta capogruppo (o mandataria) da parte delle altre imprese riunite: in forza di esso l’impresa capogruppo concorre alla gara in nome e per conto di tutte le imprese raggruppate, assumendo la piena ed esclusiva rappresentanza delle stesse nei confronti della stazione appaltante. Il rapporto di mandato non determina di per sé la nascita di una organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata; è gratuito ed irrevocabile (e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante). Il principale effetto del mandato è la responsabilità solidale delle imprese nei confronti dell’Amministrazione: come è stato rilevato tale previsione costituisce una deroga rispetto a quanto disposto dall’art. 1292 c.c., che collega la solidarietà passiva nelle obbligazioni all’identità della prestazione dei debitori e che, pertanto, non si applicherebbe alle imprese riunite in a.t.i., dato che ciascuna di esse è tenuta a svolgere una prestazione diversa. 10.1. A.t.i. orizzontali, verticali e miste Le a.t.i. possono essere orizzontali, verticali o miste. Si ha a.t.i. orizzonatale quando tutte le imprese sono in possesso di una stessa specializzazione e tra di esse vi una ripartizione soltanto quantitativa dei lavori. Nell’a.t.i. verticale, invece, la ripartizione del lavoro è qualitativa, nel senso che la capogruppo esegue le opere della categorie prevalente, mentre le mandanti realizzano le opere delle altre categorie indicate nel bando come scorporabili. In questo caso il presupposto è che si tratti di appalto complesso, composto da opere che richiedono differenti specializzazioni in relazione alle quali dovrò essere il bando a dire quali assumono carattere prevalente e quali sono scorporabili (Greco). Le a.t.i. miste si hanno quando, in presenza di un appalto complesso, le opere della categoria prevalente vengono assunte, anziché dalla sola capogruppo, da un’associazione orizzontale composta da essa e qualcuna delle mandanti. Va evidenziato che per le a.t.i. orizzontali (e per la parte orizzontale dell’a.t.i. mista) la giurisprudenza prevalente afferma l’esistenza di un principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’a.t.i. e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dell’appalto. Ad esempio, il bando richiede per partecipare alla gara una qualificazione che consente di eseguire lavori per un importo pari a 5 milioni di Euro. L’impresa Alfa ha una qualificazione che le consente di eseguire i lavori sino a 3 milioni di Euro e l’impresa Beta una qualificazione per lavori sino a due milioni. Possono costituire un’A.t.i. orizzontale in cui l’impresa Alfa si impegna ad eseguire il 60% dei lavori (per un importo complessivo di 3 milioni) e l’impresa Beta il 40%. (per un importo complessivo di 2 milioni). Solo in tal modo il principio di corrispondenza è rispettato. 10.2. Le a.t.i. costituende Può partecipare alla gara anche un’a.t.i. non ancora costituita e destinata a formarsi solo a seguito dell’aggiudicazione In questo caso, l’offerta viene presentata congiuntamente e sottoscritta da tutte le imprese del costituendo raggruppamento con l’impegno che, in caso di aggiudicazione, esse conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, che dovrà essere indicata in sede di offerta e qualificata come capogruppo (art. 37 del codice). 10.2.1. Legittimazione al ricorso dell’impresa singola facente parte di una a.t.i. costituenda Nell’ambito del contenzioso in materia di appalti, si è posto il problema se la legittimazione al ricorso dovesse essere riconosciuta alle singole imprese facenti parte di una a.t.i. costituenda. Alcuni hanno, infatti, sostenuto che l’impugnativa proposta dalla sola impresa mandante di un costituendo raggruppamento di imprese è senz’altro inammissibile perché l’eventuale accoglimento non comporterebbe alcuna utilità alla stessa tenuto conto che l’appalto può essere aggiudicato esclusivamente e congiuntamente a tutte le imprese che hanno sottoscritto l’offerta in forma congiunta. Tale tesi è ormai respinta dalla giurisprudenza prevalente che riconosce la legittimazione al ricorso anche alla singola impresa dell’a.t.i. costituendo. La conferma definitiva di questo esito interpretativo (ritenuto pressoché scontato dalla migliore dottrina processualistica) è stata fornita dalla Corte di Giustizia con l’ordinanza 4 ottobre 2007 (in causa C–492/06) la quale, rispondendo alla questione pregiudiziale sollevata da Cons. Stato, Sez. V, con ordinanza 14 novembre 2006, n. 6677, ha affermato che "l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto a titolo individuale da uno soltanto dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica la quale abbia partecipato in quanto tale alla procedura di aggiudicazione dell'appalto suddetto e non se lo sia visto attribuire". Appurato, quindi, che il diritto comunitario non preclude alla singola impresa di proporre ricorso singolarmente avverso gli atti di gara, la questione della legittimazione va risolta in base alle regole processuali vigneti nell’ordinamento nazionale. Ebbene, che dal punto di vista dell’ordinamento nazionale, il Consiglio di Stato ha affermato che, anche prima della costituzione dell’associazione temporanea di impresa e del conferimento della rappresentanza alla capogruppo mandataria, ciascuna impresa mandante abbia il diritto di proporre ricorso avverso le determinazioni della procedura di gara che provochino una lesione degli interessi dei quali sia singolarmente portatrice (Sez. V 23 ottobre 2007, n. 5577; sez. VI, 115 aprile 2008, n. 1750). In senso contrario, non vale obiettare che mancherebbe, in concreto, qualsiasi certezza in ordine alla effettiva costituzione soggettiva del raggruppamento. Al riguardo, va replicato, in primo luogo, che la legittimazione al ricorso si riferisce alla situazione soggettiva fatta valere al momento della proposizione della domanda. In tale prospettiva, la presentazione dell’offerta rappresenta un titolo di legittimazione specifico e differenziato, indipendentemente dai possibili successivi eventi riguardanti la mancata costituzione del raggruppamento. In secondo luogo, non è esatto affermare che la mancata costituzione dell’ATI in ogni caso priverebbe la singola impresa mandante dell’interesse ad ottenere una pronuncia favorevole. Infatti, non si può escludere la rilevanza, in astratto, dell’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera gara, interesse che, perciò, va valutato in concreto. Inoltre, l’interesse alla pronuncia di annullamento potrebbe collegarsi alla concreta possibilità di far valere nei confronti delle altre imprese l’eventuale responsabilità per la mancata costituzione dell’ATI. 11. I requisiti per la partecipazione alle gare Il mercato degli appalti pubblici non è aperto a qualsiasi operatore economico, potendo accedervi soltanto quelli che danno garanzia di poter adempiere, per capacità tecnica e solidità economica, alla prestazione richiesta, e che sono moralmente affidabile. Si distinguono in particolare due grandi tipologie di requisiti: a) requisiti soggettivi di ordine di ordine generale di onestà e affidabilità morale (ad es. assenza di condanne penali, di misure di prevenzione antimafia, di violazioni tributarie, di violazioni in materia di previdenza e assistenza di sicurezza sul lavoro). Esse si traducono in altrettante cause di esclusione in caso di loro difetto, e l’esclusione è obbligatoria. A differenza dfi quanto accade per i requisiti oggettivi, si esclude che la stazione appaltante possa introdurre ipotesi di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge, che sono considerate tipiche e tassative (Cons. Stato, n. 4750/2003). b) requisiti oggettivi di capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa. Mentre per gli appalti di servizi e di forniture l’indicata capacità va provata in occasione della singola gara, diversamente per gli appalti di lavori (di importo superiore a 150.000 euro) il legislatore ha previsto un sistema di qualificazione unitario basato su di un apposito attestato di qualificazione. Per gli appalti di servizi e forniture, oltre ai requisiti oggettivi specificamente previsti dalla legge, la giurisprudenza ritiene legittimi requisiti di partecipazioni fissati dall’amministrazione aggiudicatrice che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, comunque rispettino il limiti di logicità e ragionevolezza, siano, cioè, pertinenti e congrui rispetto all’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008 n. 1600; Cons. Stato, sez. VI, 27 giugno 2007 n. 3704; Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2006). Un principio di derivazione comunitaria, ormai entrato anche nella nostra giurisprudenza, è quello del divieto di commistione tra requisiti di capacità tecnica e criteri di valutazione dell’offerta: gli elementi idonei a valutare la capacità del concorrente ai fini dell’ammissione in gara non possono essere impiegati dalla stazione appaltante come elementi di valutazione della proposta tecnica. 12. La qualificazione tramite le S.O.A. Per gli appalti di lavori di importo superiore a 150.000 euro, il codice (art. 40, co. 2) conferma il precedente sistema di qualificazione tramite SOA, introdotto dalla l. Merloni. Condizioni ineludibile per partecipare alle gare aventi ad oggetto lavori pubblici è, quindi, quella di conseguire un’apposita rilasciata da un soggetto terzo (denominato S.O.A., società organismo di attestazione). Detta certificazione è modellata in relazione alle categorie e all’importo dei singoli appalti e deve recare l’indicazione delle referenze che ne hanno consentito il rilascio. Il rapporto tra S.O.A. e impresa è configurato come contratto privatistico, ma tale rapporto, da un lato, ha elemento legali predeterminati (ad es. il rispetto delle tariffe) e, dall’altro, sfocia nell’attestazione, che è atto unilaterale della SOA avente natura pubblicistica (Cons. Stato, n. 2124/2004) La stazione appaltante non può richiedere, con il bando di gara, forme di qualificazione ulteriori o più aggravate rispetto all’attestazione S.O.A. (Cons. Stato, sez. VI, n. 8292/2004).Il possesso dell’attestazione S.O.A., però, non impedisce né sostituisce l’accertamento dei requisiti morali, in quanto l’attestazione certifica solo la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria (Cons. Stato, sez. V, n. 2933/2005) Le S.O.A. sono società di diritto privato e svolgono, previa autorizzazione dell’Autorità di Vigilanza, l’attività di attestazione nel rispetto dei principi di indipendenza e imparzialità. Pur avendo natura privatistica, dette società esercitano, quindi, funzioni di carattere pubblicistico, con la conseguenza che le attestazioni rilasciate hanno natura di atto pubblico (art. 40, co. 3). L’attività svolta dalle S.O.A. è sottoposta al controllo dell’Autorità di Vigilanza, la quale ha anche il potere di annullare le attestazioni rilasciate dalla S.O.A. laddove ravvisi che è stata rilasciata in carenza dei presupposti (o che tai presupposto sono comunque venuti meno). A tal fine, l’Autorità deve prima indicare alla S.O.A. il contenuto dell’atto che questa deve adottare e, solo in caso di inerzia, può intervenire direttamente ed adottare l’atto. Tale potere di intervento dell’Autorità, elaborato inizialmente, nel silenzio della legge, a livello giurisprudenziale, è stato ora recepito dal codice dei contratti per effetto delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 113/2007 che ha aggiunto il comma 9 ter all’art. 40. 13. Il principio di avvalimento Il diritto comunitario ha da tempo ammesso che il concorrente, singolo, consorziato o raggruppato, possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo (non invece di quelli soggettivi di moralità) avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimo, purché il concorrente provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di tale soggetto, necessari per l’esecuzione della prestazione contrattuale (C.Giust. Ce 2 dicembre 1999, in C-176/1998). Gli artt. 49 e 50 del codice (come modificati dal d.lgs. n. 152/2008) recepiscono ora i principi comunitari in tema di avvalimento sia nelle singole gare, sia ai fini dell’attestazione SOA. Il codice, soprattutto prima delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 152/2008, aveva dato all’istituto dell’avvalimento un recepimento più restrittivo rispetto al diritto comunitario (cfr. le limitazioni previste dall’art. 49, co. 7, soppresso dal terzo correttivo anche perché la Commissione europea ne aveva stigmatizzato la scarsa compatibilità comunitaria). Le limitazioni introdotte dal codice trovavano giustificazione nell’esigenza di tutelare alcuni interessi pubblici ritenuti preminenti su quello delle concorrenza e del mercato, in particolare l’interesse ad evitare infiltrazioni criminali nella fase di aggiudicazione, infiltrazioni senza dubbio agevolate dal ricorso dell’aggiudicatario ad imprese ausiliarie, divenendo più lunghi e complessi i tempi del controllo da parte della stazione appaltante (De Nicoltis). Il Consiglio di Stato aveva comunque e precisato che quanto disposto dall'art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 anteriormente alla soppressione poi operatane dal D. Lgs. n. 152/2008 (secondo cui "il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l'avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall'impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso" ) costituiva unica eccezione al sistema, il quale consentiva (e consente ) - in ogni caso ed a prescindere da specifica previsione del bando - al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione a una specifica gara di lavori, servizi e forniture, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo ) ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA altrui ( art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 ); ne consegue che, quindi, in mancanza, di una qualche indicazione (confermativa o restrittiva) espressamente riportata dal bando, trova applicazione l'istituto dell'avvalimento nella sua massima estensione, avendo l'art. 49 citato, in virtù della sua acclarata portata precettiva imperativa, un'efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un suo espresso richiamo ( che peraltro può ritenersi effettuato con il veduto generale rinvio alle disposizioni del D. Lgs. n. 163/2006 ), sì che i concorrenti alla gara devono ritenersi legittimati a far uso della facoltà prevista dalla norma nella sua più ampia portata (Cons. Stato, sez. IV, 20 novembre 2008 n. 5742). Ai sensi dell’art. 49, ai fini dell’avvalimento, il concorrente deve allegare: a) una sua dichiarazione attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria; b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dell’impresa ausiliari dei requisiti generali di moralità;c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38; d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34 nè si trova in una situazione di controllo di cui all'articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara; f) il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati. E’ appena il caso di aggiungere che il principio di avvalimento è immediatamente precettivo, con la conseguenza che, anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all'avvalimento ( Cons. St., VI, 22 aprile 2008, n. 1856; Id., 11 luglio 2008 n. 3499 ). 14. I criteri di selezione delle offerte Il contratto è aggiudicato a seguito della valutazione delle offerte presentate dai concorrenti, effettuata secondo modalità differenti a seconda che il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello del “prezzo più basso” o quello della “offerta economicamente più vantaggiosa”. La scelta tra i due criteri è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, basata su di un criterio di adeguatezza in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto. L’adozione del primo criterio comporta l’aggiudicazione del contratto al concorrente che abbia offerto il prezzo minore, a prescindere da ogni valutazione concernente le caratteristiche tecniche dell’oggetto della prestazione contrattuale. Per contro, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa implica una delibazione non solo economica, ma anche qualitativa dell’offerta, afferente alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento in sede di aggiudicazione e di assicurare la trasparenza necessaria per consentire a qualsiasi offerente di essere informato dei parametri e delle modalità di valutazione qualitativa dell’offerta, il bando di gara deve indicare non solo i criteri di valutazione (quali, ad esempio, il pregio tecnico, le caratteristiche funzionali e quelle estetiche) – la cui scelta è rimessa alla discrezionalità dell’ente aggiudicatore, con il vincolo della logicità, della razionalità e della proporzionalità della scelta alla natura e al contenuto del contratto - ma anche la relativa ponderazione nella valutazione complessiva dell’offerta, con possibilità di derogare a tale obbligo solo in casi debitamente motivati quando detta ponderazione non possa essere stabilita preliminarmente a causa della complessità dell’appalto, nel qual caso deve comunque essere indicato l’ordine di importanza dei criteri di valutazione. 15. Le offerte anomale Le offerte anomale sono le offerte anormalmente basse, cioè quelle offerte che appaiono, ad un primo esame troppo basse rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando, e che, come tali, suscitano il sospetto di scarsa serietà dell’offerente e di una possibile cattiva esecuzione del contratto. La legislazione italiana in materia di offerte anomale è stata più volte stigmatizzata dalla Corte di giustizia. Onde evitare ulteriori censure, il codice si è allora impegnato in un recepimento puntuale della direttiva comunitaria. I punti salienti della nuova disciplina possono essere così sintetizzati (De Nictolis): a) esclusione non automatica delle offerte, ma verifica delle offerte sospette con un contraddittorio successivo alla presentazione delle offerte medesime; b) utilizzo di un criterio automatico per la sola individuazione della soglia di anomalia; c) espressa previsione che il criterio automatico di individuazione delle offerte sospette non è un criterio esclusivo, potendo l’amministrazione sottoporre a verifica ulteriore offerte che ritenga motivatamente sospette; d) elencazione non tassativa delle giustificazioni accoglibili; e) previsione che la verifica di anomalia è possibile anche quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; f) inapplicabilità del criterio automatico di individuazione delle offerte sospette se le offerte in gara sono meno di cinque; g) esclusione non automatica delle offerte sospette anche negli appalti sottosoglia, con facoltà però per il bando, limitatamente a questi appalti, di prevedere che si applicherà l’esclusione automatica. 16. L’aggiudicazione e la stipulazione del contratto. Il momento terminale della procedura ad evidenza pubblica è contrassegnato dall’aggiudicazione del contratto al miglior offerente, atto con il quale la stazione appaltante, selezionate le offerte mediante il criterio indicato nel bando, individua la propria controparte negoziale. L’aggiudicazione ha inizialmente carattere provvisorio ed è soggetta all’approvazione da parte dell’organo competente secondo l’ordinamento delle singole amministrazioni aggiudicatici nei termini ivi previsti (o, in mancanza di previsione, nel termine di trenta giorni), decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo di controllo, tenuto alla verifica della regolarità e della legittimità dell’intero iter procedimentale. Con l’approvazione (ovvero con il silente decorso del termine), l’aggiudicazione assume carattere definitivo, ma essa, come oggi esplicitato dall’art. 11, comma 7, del codice dei contratti pubblici, non equivale ad accettazione dell’offerta, sicché il rapporto contrattuale tra amministrazione aggiudicatrice e miglior offerente deve intendersi non ancora instaurato. L’efficacia dell’aggiudicazione definitiva è a sua volta subordinata alla verifica del possesso da parte del miglior offerente dei requisiti prescritti dal bando. Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto ha luogo entro il termine di sessanta giorni, ma non prima che siano decorsi trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati dell’intervenuta aggiudicazione, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all’amministrazione di attendere il decorso di tale termine. Per la forma della stipulazione, l’art. 11, comma 13, del codice dei contratti pubblici prevede, oltre all’atto pubblico notarile o alla forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, anche la semplice scrittura privata ovvero la forma elettronica nel rispetto delle norme vigenti in materia per ciascuna stazione appaltante. L’efficacia del contratto soggiace alla condicio iuris dell’approvazione da parte dell’organo competente, analogamente a quanto previsto per l’approvazione dell’aggiudicazione. 17. La mancata stipulazione del contratto e la facoltà per l’aggiudicatario di sciogliersi dal vincolo L’aggiudicazione e la stipulazione del contratto segnano, rispettivamente, il momento terminale della procedura ad evidenza pubblica e quello iniziale del rapporto negoziale tra l’amministrazione aggiudicatrice e il contraente privato risultato miglior offerente. Lo iato temporale sussistente tra i riferiti momenti rappresenta una sorta di “limbo”, in cui le situazioni giuridiche soggettive assumono natura al limite tra l’interesse legittimo e il diritto soggettivo. Se si ha riguardo all’ipotesi in cui l’amministrazione, aggiudicato il contratto, rimanga inerente e silente anziché provvedere alla stipulazione nel termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione, l’art. 11, comma 9, del codice dei contratti pubblici attribuisce al soggetto individuato quale controparte negoziale della P.A. il diritto di sciogliersi da ogni vincolo con atto notificato alla stazione appaltante, escludendo però ogni spettanza indennitaria fuorché il rimborso delle spese contrattuali sostenute (e documentate) per la partecipazione alla gara. Tale disposizione normativa - limitando la tutela del (potenziale) contraente al danno emergente e riconoscendogli il mero diritto di liberarsi dal vincolo sorto per effetto dell’aggiudicazione, senza alcuna menzione della possibilità di ricorrere allo strumento dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre ex art. 2932 c.c. - appare presupporre e configurare in capo all’aggiudicatario un interesse legittimo alla stipulazione del contratto, non già un diritto soggettivo.   18. L’autotutela interna al contratto: recesso e risoluzione Concluso il procedimento ad evidenza pubblica, esauriti i controlli sugli atti e stipulato il contratto, il rapporto tra amministrazione aggiudicatrice e soggetto aggiudicatario soggiace alla regolamentazione privatistica, ad esso applicandosi le norme codicistiche che disciplinano le relazioni tra i contraenti. L’esecuzione panprivatistica del contratto configura le situazioni soggettive coinvolte nello svolgimento del rapporto negoziale in termini di diritto soggettivo, attraendole alla giurisdizione del giudice ordinario. Permangono in capo alla P.A. taluni poteri di intervento unilaterale (oltre a quelli di autotutela pubblicistica sugli atti di gara), assimilabili ai poteri di autotutela contrattuale che informano anche i rapporti tra privati, che consentono all’amministrazione di incidere sul rapporto contrattuale, anche con effetto risolutivo dello stesso. Si parla, a tal proposito, di autotututela interna al contratto, per distinguerla da quella esterna al contratto, la quale si esercita sul provvedimento amministrativo che è presupposto del contratto, ovvero sull’aggiudicazione. Sono espressione di tale autotutela interna i poteri, esercitabili negli appalti di lavori pubblici, di recesso e di risoluzione unilaterale previsti, rispettivamente, dall’art. 134 e dall’art. 136 del codice dei contratti pubblici. In forza del primo potere, la P.A. ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto, con formale comunicazione all’appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, previo pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite. Si tratta di uno jus poenitendi del tutto discrezionale che prescinde da inadempimenti della controparte. Qualora poi sussistano comportamenti dell’appaltatore che concretano grave inadempimento delle obbligazioni di contratto e tali da compromettere la buona riuscita dei lavori l’amministrazione può disporre la risoluzione del contratto, previa contestazione delle irregolarità riscontrate, instaurazione del contraddittorio con l’appaltatore e valutazione delle deduzioni da questo formulate. Spetta il potere di risoluzione del contratto anche in ipotesi di negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del programma di lavori, sempre previo espletamento di un procedimento in contraddittorio con il contraente privato. In dottrina e in giurisprudenza si ritiene che sia la risoluzione che il recesso, sia pure previsti solo a favore della p.a. e non anche del privato siano atti di natura privatistica, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario sulle relative controversie. 19. L’incidenza delle vicende soggettive del contraente privato sul rapporto negoziale con la P.A. Dal lato dell’aggiudicatario, il contratto stipulato con l’amministrazione aggiudicatrice, stante l’avvenuta individuazione del contraente mediante procedura pubblicistica preposta alla tutela dei principi di trasparenza, concorrenza e parità di trattamento e volta alla scelta del soggetto più idoneo a garantire il soddisfacimento dell’interesse pubblico, non può essere ceduto ad altro soggetto, giacché l’atto di sostituzione soggettiva, di cui l’art. 118, comma 1, del codice dei contratti pubblici dispone la nullità, ove ammesso, costituirebbe una agevole modalità di elusione della normativa di settore, consentendo di subentrare nel rapporto con la P.A. anche a soggetto, privo dei requisiti (anche morali) prescritti dal bando, non ha concorso all’aggiudicazione del contratto. La normativa consente invece la cessione d’azienda e gli atti di trasformazione, fusione o scissione che riguardano il contraente privato, da cui derivi un mutamento dal lato soggettivo del rapporto contrattuale, il cui effetto è però condizionato alla comunicazione all’amministrazione aggiudicatrice dell’avvenuta cessione d’azienda, trasformazione, fusione o scissione e alla ostensione della documentazione comprovante il possesso da parte del soggetto che per effetto del mutamento del plesso aziendale assume la qualità di esecutore del contratto con la P.A dei requisiti di qualificazione previsti dalla normativa. La tutela dell’amministrazione aggiudicatrice (e dell’ordine pubblico) è garantita dalla facoltà ad essa riconosciuta di opporsi, nel termine di sessanta giorni, al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, qualora dalla documentazione presentata non risultino sussistere i requisiti di cui alla normativa antimafia (legge n. 575/1965). 20. Il subappalto. Il subappalto è il contratto con il quale l’aggiudicatario affida ad un terzo (subappaltatore) l’esecuzione di una parte dei lavori (dei servizi o delle forniture) oggetto del contratto aggiudicato, mantenendo la diretta responsabilità dell’esecuzione nei confronti della stazione appaltante. A differenza della cessione del contratto - che realizza una sostituzione integrale di una delle parti del rapporto contrattuale determinando il subentro del cessionario nella stessa posizione negoziale del cedente - il subappalto costituisce una tipologia rientrante nella categoria dei contratti derivati, dando origine a un rapporto giuridico nuovo, funzionalmente e teleologicamente collegato al contratto di appalto, di cui non comporta alcun trasferimento di titolarità da un soggetto ad un altro. Tale è la ragione per cui il subappalto non incide sul coacervo di diritti e di obblighi correlati alle soggettività attive e passive del rapporto contrattuale, che rimane immutato tra committente e appaltatore originario. Anche l’oggetto del contratto di subappalto coincide, per la prestazione che ne forma oggetto, con quello del contratto di appalto cui esso si collega. I caratteri che distinguono il subappalto dalla cessione del contratto rendono ragione del diverso trattamento riservato dal legislatore ai due istituti, il secondo dei quali stigmatizzato con la nullità, mentre il primo ritenuto pienamente valido (e generalmente applicabile, salvo eccezioni espresse), seppur nei limiti quantitativi delle prestazioni normativamente previste come subappaltabili e a condizione che, oltre alla previa indicazione nell’offerta delle prestazioni subappaltate e al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante, il subcommittente trasmetta la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione necessari per l’esecuzione del contratto e quelli richiesti dalla normativa antimafia.   (pubblicato il 2.10.2009)