I
Il nuovo art. 23-bis, comma 2, del D.L. 112/08 e la società mista “conforme”
Il decreto-legge 25 settembre 2009 n. 135, recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee” (cd decreto salva-infrazioni, in G.U.R.I., Serie Gen., n. 223 del 25 settembre 2009) ha, nel suo art. 15 (“Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica”) riformato l’art. 23-bis (“Servizi pubblici locali di rilevanza economica”) del D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito in Legge 6 agosto 2008 n. 133.
La novellata articolazione della disposizione affianca all’ipotesi di conferimento in via ordinaria della gestione dei servizi pubblici locali che, come diremo, viene arricchita (cfr. nuovo comma 2), un’ipotesi di conferimento in via eccezionale (commi 3 e 4), essa pure connotata da significative modifiche.
Se nel previgente regime il conferimento ordinario avveniva unicamente “a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”, oggi questa prima eventualità risulta quasi testualmente (se si eccettua il riferimento espresso alla C.E., ora sostituito dal mero richiamo al “Trattato”) assorbita nella lett. a) del comma 2.
Ad essa si giustappone una lett. b) espressamente riferita all’affidamento in favore di società (di capitali) a partecipazione mista pubblica e privata. In forza di tale innovativa previsione, l’affidamento alle società miste è subordinato alla sussistenza dei seguenti tre presupposti:
- che la selezione del socio privato avvenga con procedura ad evidenza pubblica nell’osservanza dei principi di cui alla precedente lett. a);
- che la gara per la scelta del socio abbia ad oggetto, oltre alla qualità di socio, anche l’attribuzione di compiti operativi connessi alla gestione del servizio (c.d. gara a doppio oggetto);
- che al soggetto privato così individuato faccia capo una partecipazione non inferiore al 40 per cento.
In presenza di tali condizioni, non ostandovi la lett. b), l’assegnazione del servizio alla società mista “conforme” potrà essere disposto contestualmente alla scelta del partner operativo di mercato e senza che occorra duplicare la gara. E ciò atteso il necessario adeguamento alla Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 5 febbraio 2008 (C-6661/2007) sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai PPPI (partenariati pubblico-privato istituzionalizzati).
Sul punto va anche ricordato che anche l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, con Atto di Segnalazione al Governo e al Parlamento del 26 novembre 2008, nel richiedere un intervento normativo chiarificatore circa la disciplina delle società miste nel settore dei servizi pubblici locali, aveva evidenziato come il ricorso a tali società “debba comunque avvenire a condizione che sussistano garanzie tali da fugare dubbi e ragioni di perplessità in ordine alla restrizione della concorrenza”. L’AVCP aveva così sottolineato la necessità di individuare alcune condizioni minime per l’ammissibilità dell’affidamento del servizio, tra le quali proprio “la gara unica per l’affidamento del servizio pubblico e per la scelta del socio, in cui questo ultimo si configuri come un “socio industriale od operativo”, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico”.
Va da sé inoltre che, a dispetto della lacuna normativa sul punto, le regole preposte alla scelta del partner privato possono (forse debbono, alla luce degli orientamenti della Commissione C.E. e di Cons. Stato, Sez. VI, 16 marzo 2009 n. 1555) garantire una certa flessibilità operativa, in termini di adeguamento alle variazioni di natura tecnica, giuridica o economica del servizio. Ipotesi questa che, fermo il rispetto dei principi di trasparenza e par condicio, appare pressoché inevitabile in presenza di gestioni di lungo periodo.
Ciò premesso, un dato che emerge con nitidezza è che il D.L. 135/09 presenta profili di novità sia rispetto all’originario schema di d.P.R. applicativo dell’art. 23-bis (cfr. comma 10), sia rispetto al parere della Sez. II del Consiglio di Stato n. 456/2007, verosimilmente avuto presente nella stesura del testo. Essa infatti, nel perseguire un obiettivo generale di liberalizzazione dei mercati di riferimento (invero attentamente perimetrati, essendosi aggiunta alla preesistente esenzione del settore gas naturale anche quelle della distribuzione di energia elettrica e dei servizi di trasporto di interesse regionale), punta nel contempo a rinsaldare la componente privata nella compagine sociale; ciò avviene caratterizzando senz’altro il privato quale detentore del know-how tecnico-operativo e quindi come fulcro dell’attività aziendale, mentre al partner pubblico viene riconosciuto un ruolo di apportatore di capitale.
Viene dunque rifiutata l’ “opzione zero” pure affiorata nel dibattito politico; ossia la soluzione intesa ad elidere completamente il modello della società mista (per sostituirlo con la generalizzata competizione tra privati aspiranti gestori in seno alle gare pubbliche) onde prevenire in radice i conflitti di interesse vissuti dagli enti locali, stretti tra compiti di regolazione imperniati sui bisogni della collettività amministrata (e postulanti in primis la compressione dei costi dei servizi per i cittadini-utenti) ed interesse a massimizzare i vantaggi derivanti dalla partecipazione societaria (soprattutto quelli connessi all’attivo di bilancio ed alla percezione di utili soddisfacenti).
Peraltro non deve sfuggire che la soglia minima del 40 per cento, prevista dalla lett. b) per l’accesso diretto all’affidamento, si presta ad essere letta in funzione anti-crisi. Ed infatti detta soglia, posta in combinazione con il requisito della necessaria attitudine operativa del socio privato, pare astrattamente idonea a favorire fenomeni di impulso del mercato e di valorizzazione delle potenzialità imprenditoriali del Paese. Aprendo il settore delle società miste con maggiore enfasi rispetto al passato, il Legislatore accresce le prospettive di investimento dei capitali “fermi” per eccesso di cautela e crea le condizioni perché possano raccordarsi maggiormente i diversi profili del finanziamento, del rischio d’impresa e dell’operatività gestionale.
Sennonché, un simile cambio di rotta mette in discussione anche i delicati aspetti legati alla governance aziendale, poiché incrementa sensibilmente le possibilità che il privato possa divenire, in singoli contesti societari, non solo il “cuore”, ma anche il “cervello” dell’attività economica, in quanto detentore della maggioranza relativa (pensiamo alla gestione di un servizio per conto di più Comuni aventi una partecipazione egualitaria, che sarà per forza di cose inferiore al 40 per cento). Ipotesi, questa, che sarebbe irrealistico considerare in una cornice di assoluta eccezionalità o marginalità, ove si rifletta sulla frequenza delle gestioni congiunte dei servizi tra enti locali limitrofi e, comunque, sulla complessiva linea di tendenza della riforma; paradigmatica la disciplina delle società quotate in borsa, nelle quali la quota di partecipazione pubblica deve progressivamente decrescere sino al tetto del 30% entro il 2012 (cfr. il nuovo art. 23-bis, comma 8, lett. d), peraltro foriero di paventate rendite di posizione in capo ai privati già presenti come azionisti, i quali, grazie ai previsti collocamenti delle azioni anche fuori gara, potrebbero fruire di vantaggiose condizioni di acquisto a fronte delle vendite imposte agli enti locali).
Né può ritenersi astrusa l’idea che chi - dimostrando competenza professionale - concretamente opera nelle dinamiche del mercato e rischia in proprio nel difficile contemperamento tra qualità ed economicità del servizio si debba vedere riconosciuta voce in capitolo sugli assetti strategici, oltre che sulle minuzie gestionali.
E’ del tutto evidente, peraltro, che si tratta di una questione di ardua soluzione principalmente per i suoi riverberi sul terreno elettorale, attesa la diffusa - per quanto semplicistica - tendenza dell’opinione pubblica locale ad imputare ai vertici politici, piuttosto che agli operatori economici, le responsabilità ultime dei risultati gestionali, in termini di qualità, onerosità ed efficienza dei servizi erogati; ed è noto che l’assunzione di responsabilità difficilmente può essere disgiunta dalla detenzione di una reale capacità decisionale.
L’illustrato impianto potrebbe, ad ogni modo, generare propizi riflessi pro-competitivi sullo stesso assetto delle cariche aziendali, facendo prevalere le logiche meritocratiche, maggiormente rispondenti ai canoni di economicità ed efficacia (cfr. nuovo art. 1 L. 241/90 riformato dalla L. 69/09), su quelle di preferenza politica, sovente ed in ogni sede deprecate, ma di fatto singolarmente tollerate. In sintesi: da un lato, la società mista si presenta oggi come un operatore professionalmente attrezzato e deputato a favorire la qualità in senso lato del servizio in una logica di contenimento della spesa degli enti locali, tenuto anche conto del ribadito assoggettamento al patto di stabilità interno (nuovo art. 23-bis, comma 10, lett. a); dall’altro si tenta di abbandonare la visione dell’apparato societario quale strumento pervasivamente eterodiretto dalla mano pubblica e velatamente destinato, non di rado, a mascherare collaudati sistemi di elargizione di incarichi clientelari.
Probabilmente la strada intrapresa è virtuosa, ma merita di essere puntellata con qualche certezza in più, tenendo conto della connotazione di monopolio naturale che caratterizza i servizi locali erogati attraverso infrastrutture e reti e della conseguente soppressione di ogni spazio di scelta in capo ai destinatari. Ad esempio sarebbe opportuno prevedere per legge (auspicabilmente, la legge di conversione) che alla lex specialis preposta alla selezione del socio privato sia allegato un vero e proprio contratto di servizio contenente clausole chiare e non negoziabili - se non in melius e/o in virtù di successive acquisizioni tecnologiche - circa gli standards qualitativi da assicurare all’utenza.
II
Le incertezze sul modello della società mista “difforme”
In tutto questo, la rivisitata lett. b) del comma 2 non chiarisce la sorte della società mista “difforme”, per tale intendendosi quella che non rispetti la soglia del 40 per cento di partecipazione del privato ovvero non riconduca a quest’ultimo compiti effettivamente operativi.
Anzitutto, viene da chiedersi se d’ora in poi si possa ritenere la stessa ammissibilità di una società di tale genere, tenuto conto della formulazione della lett. b) e dei rigorosi requisiti di selezione del socio ivi fissati.
In secondo luogo appare incontestabile che detta società, quand’anche potesse costituirsi, non potrebbe comunque beneficiare dell’affidamento diretto, non rientrando – per l’appunto – nella lett. b). Sennonché - limitando l’esegesi alle previsioni dell’art. 15, comma 2, qui in esame - è anche dubbio che essa possa partecipare alle gare per l’affidamento a norma della lett. a) nella categoria delle “società in qualunque forma costituite”; e ciò in quanto gli affidamenti alle società miste sembrano compiutamente ed esaurientemente disciplinati proprio dalla lettera successiva, la quale non pare consentire che l’affidamento possa sfuggire alle stringenti condizioni dettate dal recente legislatore.
Per le società “difformi”, vale a dire prive dei requisiti della lett. b), si apre dunque un orizzonte di grande incertezza mitigato solo dalle norme transitorie del comma 8 dell’art. 23-bis, relativo ai contratti in essere, e legato alla elisione di ogni ragionevole prospettiva gestionale; salvo non voler applicare integrativamente l’art. 113, comma 5, lett. b), del D.Lgs. 267/2000, che - sempre in relazione ai servizi pubblici locali di rilevanza economica - consente in termini alquanto generali il conferimento della titolarità (rectius, gestione) del servizio “a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche”.
Va poi notato che, stando al tenore testuale della richiamata lettera b), il socio privato sembra essere uno solo, di talché dovrebbe escludersi la possibilità di ingresso (ab initio o in via successiva) di uno o più ulteriori soci privati in qualità di meri finanziatori.
In un simile, fumoso scenario urgono, possibilmente in sede di conversione del D.L. 135/09, correttivi e chiarificazioni, anche in funzione di prevenzione del contenzioso.
III
In house providing: un’eccezione sempre più … eccezionale
In ordine all’affidamento in house, già nella previgente disciplina del 2008 esso era stato considerato come modello del tutto eccezionale.
Il precedente comma 3 dell’art. 23-bis, nel regolare i casi di deroga alle modalità di affidamento ordinario prevedeva, “per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, che l’affidamento potesse avere luogo “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”.
Il nuovo comma 3 appare assai più analitico:
- sia perché utilizza l’espressione “situazioni eccezionali”, anteponendola alla descrizione delle “peculiari caratteristiche” anzidette;
- sia perché consente l’affidamento unicamente in favore di società a capitale interamente pubblico locale;
- sia, infine, perché contempla espressamente la necessità che tali società posseggano i requisiti imposti dall’ordinamento comunitario per la gestione in house, in particolare assicurando il soddisfacimento delle nozioni comunitarie di “controllo analogo” e di prevalenza dell’attività con i partner pubblici controllanti (per tutte, sentenza Teckal della Corte di giustizia 18 novembre 1999, in causa C-107/98).
La nuova disciplina sembra coerente con i dettami sovranazionali e non preclude il controllo analogo c.d. congiunto (“in house frazionato”) pacificamente ammesso in giurisprudenza (Cons. Stato, 26 agosto 2009 n. 5082), ma lascia aperti alcuni spiragli di indeterminatezza rispetto agli insegnamenti rivenibili nell’Adunanza Plenaria 3 marzo 2008 n. 1.
Difatti vengono sottaciuti i meccanismi atti ad assicurare, in un’ottica eminentemente preventiva, programmatoria e di indirizzo, un’influenza determinante da parte del socio pubblico sugli obiettivi strategici e sulle decisioni più significative della società (influenza tipicamente estrinsecantesi: nel controllo del bilancio; nel controllo sulla qualità dell’amministrazione; nella spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti; nella totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali).
Né viene considerata e normata l’eventualità che la società totalmente pubblica possa poi trasformarsi in mista, in aderenza al modello della lett. b) del comma 2 o anche (ove lo si ritenesse ammissibile pro futuro) in difformità da tale archetipo.
Sta comunque di fatto che la novella reca in sé una potenzialità di evoluzione ermeneutica esplicitamente legata a futuri arresti della Corte di Giustizia. Tale riflessione dimostra una volta di più il carattere osmotico che ha oggi assunto il rapporto tra ordinamento nazionale ed ordinamento comunitario; carattere tale per cui le nozioni del diritto comunitario rilevanti per il diritto interno devono essere ormai interpretate ed applicate (anche dai Giudici italiani) in sintonia con gli orientamenti dei Giudici lussemburghesi.
IV
Segue. Aspetti procedurali dell’affidamento in house
Il nuovo comma 4 prevede che, nelle ipotesi di in house providing di cui al comma 3, l’ente affidante:
- dia adeguata pubblicità alla scelta, “motivandola in base ad un’analisi del mercato”;
- contestualmente, trasmetta “una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della concorrenza e del mercato”, per acquisirne il parere.
La disposizione ricalca nella sostanza la formulazione della corrispondente vecchia norma, stralciando il riferimento alle Autorità di regolazione del settore “ove costituite” e precisando (con esito invero pleonastico, stante la natura dell’atto) che il menzionato parere ha carattere “preventivo”; difetta peraltro qualsivoglia indicazione circa le modalità da seguire per assicurare il rispetto del predetto obbligo di pubblicità, risultando così vanificata l’occasione di colmare una lacuna già presente e segnalata dall’AVCP con l’Atto di Segnalazione sopra citato.
Il termine per la pronuncia dell’Antitrust rimane invariato (60 giorni dal ricevimento della relazione), ma è oggi espressamente prescritto che in caso di suo mancato rispetto il parere si intende reso favorevolmente.
Quest’ultima parte della disciplina non sembra del tutto coerente con lo schema disegnato dal nuovo art. 16 della L. 241/90 (riformato dalla L. 69/09). E ciò non solo e non tanto per la differente estensione del periodo utile concesso, che è di 60 giorni, anziché 20, salva decorrenza ex novo in caso di richiesta di informazioni integrative (cfr. punto 7 della “Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, adottata con Delibera AGCM del 16 ottobre 2008); quanto piuttosto perché l’art. 16, in tema di pareri obbligatori (quale quello contemplato dal comma 4 dell’art. 23-bis) fa discendere dalla mancata comunicazione la semplice facoltà “dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’espressione del parere”; conseguenza questa che, ad ogni evidenza, è ben diversa dal connotare esplicitamente il parere come favorevole.
Peraltro la differenza di impostazione tra le due disposizioni si manifesta anche sotto un ulteriore profilo.
Secondo il regime ordinario (art. 16, comma 2, L. 241/90) il parere obbligatorio non comunicato (a differenza di quello facoltativo, che se non ottenuto obbliga la p.a. a procedere “indipendentemente dall’espressione del parere”) abilita implicitamente l’amministrazione richiedente ad insistere per la sua emissione (quella di “procedere indipendentemente” costituisce, infatti, una mera facoltà). Laddove, invece, il parere non dato equivalga a parere favorevole, come nell’art. 23-bis qui in commento, l’amministrazione sembra privata del potere di dilazionare l’iter procedimentale in attesa dell’atto consultivo.
Palese è anche la differenza anche rispetto alla disciplina del parere vertente sui c.d. interessi sensibili (cfr. comma 3 dell’art. 16: tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini); basti notare che gli atti consultivi che intercettano siffatti interessi, pur in caso di ritardo, devono essere necessariamente “attesi” in forma espressa a pena di illegittimità del provvedimento finale.
Ci si può allora domandare se la tutela della concorrenza non meritasse, nel contesto del nuovo art. 23-bis, di essere collocata sullo stesso piano degli interessi sensibili poc’anzi parenteticamente menzionati, e perciò di essere protetta al massimo grado mediante l’esclusione (rectius, la non introduzione) del silenzio-assenso procedimentale e l’esplicita connotazione del parere dell’AGCM quale atto vincolante. A tanto potrebbe infatti condurre il radicamento del valore concorrenziale nel diritto comunitario, rilevante oggi anche a livello costituzionale (cfr. art. 117, comma 1, Cost.); la sua espressa qualificazione alla stregua di bene da salvaguardare nell’ambito della legislazione ordinaria statale (art. 117, comma 2, lett. e); nonché la sua qualificazione (anche in virtù della giurisprudenza della Consulta) quale strumento di garanzia e di effettività della libertà individuale di iniziativa economica (art. 41, comma 1, Cost.).
Nella diversa prospettiva assunta dal recente Legislatore d’urgenza, in conclusione, la dubbia vincolatività del parere dell’AGCM e la prevista equiparazione tra parere non tempestivamente reso e parere favorevole desta più di qualche perplessità.
V
Segue. Il ruolo dell’AGCM ed i mercati di “serie B”
Il nuovo comma 4-bis dell’art. 23-bis sembra voler distinguere tra affidamenti in house rilevanti ai fini dell’incisione sugli assetti concorrenziali ed affidamenti in house a tal fine ininfluenti, abilitando l’AGCM a stabilire con propria deliberazione le soglie oltre le quali gli affidamenti assumono importanza per l’espressione del parere.
Poiché sembrerebbe trattarsi di mere soglie economiche (e con ciò resta fortemente circoscritto il potere decisionale dell’Autorità, difficilmente recuperabile mediante le linee di indirizzo di cui all’ art. 113, comma 5, lett. b), del TUEL, concernenti le società miste), il legislatore pare postulare che alcuni affidamenti di scarso rilievo possano ex se risultare compatibili con la concorrenza, non abbisognando neppure di una verifica ad hoc dell’Autorità (di qui l’ammissibilità di un’esclusione generalizzata).
Tale posizione, anche a voler ignorare la concordanza delle norme costituzionali sopra accennate e la conseguente riflessione che la competitività economica va salvaguardata anche in un’ottica puramente nazionale, e quindi indipendentemente dall’incisione sul mercato comune, appare disarmonica rispetto al quadro normativo generale, improntato al rilancio dell’economia anche per le piccole e medie imprese. Essa, infatti, non tiene conto della circostanza che anche i “piccoli” appalti, lungi da potersi configurare come mercati di “serie B”, consentono la sopravvivenza, preziosissima nell’attuale contesto socio-economico anche per il mantenimento dei livelli occupazionali, delle imprese di minori dimensioni.
Se così è, la puntuale verifica caso per caso dell’AGCM sui presupposti che autorizzano la chiusura del mercato e l’affidamento a società interamente pubbliche non dovrebbe mai essere obliterata; e ciò anche per evitare sempre possibili arbitri e forzature (pensiamo al frazionamento di un appalto in sottoservizi di basso importo per eludere l’obbligo di parere).
VI
Segue. I tempi del procedimento di affidamento in house e le condizioni legittimanti
Da ultimo sia consentita qualche ulteriore riflessione sul percorso destinato a concludersi con la decisione dell’affidamento in house.
Il procedimento continua a caratterizzarsi per l’emanazione di una sorta di deliberazione preliminare dell’ente locale volta a riconoscere, sulla base di una previa verifica sfociante in un’apposita relazione, le condizioni “economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che, motivatamente ed eccezionalmente, non consentano “un efficace e utile ricorso al mercato”. A detta deliberazione va data “adeguata” (e, come già osservato, non meglio specificata) pubblicità probabilmente per meri fini notiziali e per ragioni di trasparenza, dovendosi escludere che tale deliberazione sia immediatamente impugnabile dagli operatori del settore; essa potrebbe infatti restare inficiata dal parere contrario dell’AGCM e dallo stesso provvedimento finale, se frutto di ripensamento o di recepimento dell’opposto avviso manifestato dall’Antitrust.
Trattasi quindi di un procedimento ad iniziativa d’ufficio che trova nella iniziale decisione di procedere alla verifica il suo primo atto di impulso; ma che, singolarmente, non segue una precisa cadenza dei termini tra i vari passaggi (avvio della verifica, suo completamento, stesura della relazione, riconoscimento delle condizioni suddette, invio dell’incartamento all’AGCM per il parere), e neppure è legata ad un termine di conclusione procedimentale prefissato.
Né sembra applicabile quello suppletivo di 30 giorni previsto nel (nuovamente) riformato art. 2 della L. 241/90 (ammesso che lo si ritenga applicabile agli enti locali in virtù dell’art. 29, comma 2-bis, L. 241/90). Basti pensare che se il parere dell’AGCM deve essere reso (si badi: reso, ossia formalizzato, ma non necessariamente comunicato all’ente locale) entro 60 giorni, il termine procedimentale non può essere pari alla sua metà.
La disquisizione, peraltro, non è puramente teorica, dal momento che la pendenza del procedimento di affidamento in house protratta per un lasso di tempo eccessivo può comportare una prolungata “chiusura” agli ordinari assetti di mercato ed una barriera alla concorrenza (ossia, all’espletamento delle gare per la scelta del gestore o per la scelta del socio operativo nelle società miste in base al comma 2, lett. a) e b), dell’art. 23-bis); evenienza, questa, difficilmente conciliabile con lo spirito della normativa comunitaria.
Meglio sarebbe stato, quindi, prevedere un tempo certo di definizione del procedimento, anche se deve sicuramente riconoscersi in capo ai singoli enti locali un qualche margine di manovra in materia; e questo, in particolare, quando si ritenga che ai sensi dell’art. 29, comma 2-bis, precitato attenga ai livelli essenziali delle prestazioni l’obbligo di concludere il procedimento in un termine prefissato ma non l’uniformità del termine per identici procedimenti.
Resta ancora da considerare che l’effettuazione della verifica sulle condizioni atte a consentire l’affidamento in house esige competenze tecniche ed economiche che molti degli 8.000 Comuni italiani al loro interno non possiedono. E’ probabile che a tal fine gli enti locali (e segnatamente proprio i Comuni meno attrezzati) saranno costretti a rivolgersi a professionisti o società esterne, verosimilmente previa indizione di una, sia pur embrionale, procedura selettiva. Né un simile approccio appare implausibile, ove si rammenti la necessità di offrire all’esame dell’AGCM una relazione solida ed attendibile, contenente cioè un’indagine di mercato atta a mostrare compiutamente, “in termini comparativi, la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica” (così la cit. Comunicazione dell’Autorità adottata con Delibera 16 ottobre 2008).
Ciò comporterà un incremento della farraginosità procedimentale vanificando altresì, almeno in parte, quei risparmi di spesa che la recente disciplina intende, com’è logico, incoraggiare (per le società pubbliche statali, emblematico è l’art. 71 della L. 69/09). Tuttavia, guardando all’altra faccia della medaglia, si registra qui un ulteriore, per quanto involontario, impulso a favore delle dinamiche di un mercato specialistico riferito ad una tipologia di accertamento che, per la complessità delle valutazioni da compiere e per il notevole impatto di queste ultime, postula un alto livello di competenza professionale.
