SCILLA VERNILE

La cessione dei crediti verso le pubbliche amministrazioni e il sistema delle certificazioni nell'ottica degli interventi anticrisi SOMMARIO: 1. Introduzione: ritardi nei pagamenti della pubblica amministrazione e nuovi strumenti a sostegno delle imprese – 2. La cessione dei crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione: disciplina pubblicistica e codicistica a confronto - 2.1. L’adesione della pubblica amministrazione – 2.2. Obbligo di notificazione all’amministrazione ceduta e forma della cessione dei crediti - 3. Certificazione dei crediti, compensazione tributaria e fermo amministrativo - 4. Cessione pro soluto e pro solvendo - 5. Strumenti di tutela a disposizione del creditore – 6. Conclusioni 1. Introduzione: ritardi nei pagamenti della pubblica amministrazione e nuovi strumenti a sostegno delle imprese In questo periodo di crisi economica, emerge nuovamente e con sempre maggior vigore il problema dei ritardi con cui le pubbliche amministrazioni sono solite far fronte ai loro impegni di pagamento nei confronti delle imprese. Ripetutamente le associazioni di categoria sottolineano come i ritardi nei pagamenti delle pubbliche amministrazioni rappresentino uno degli ostacoli più significativi per il mantenimento dell’equilibrio economico e finanziario delle imprese, con notevoli conseguenze per la stabilità e la solvibilità delle aziende che si ripercuotono sulla concorrenza, lo sviluppo, gli investimenti e anche l’occupazione[1]. E invero, il problema si pone con particolare gravità proprio in relazione al mantenimento del livello occupazionale, dal momento che il ritardo con cui le aziende incassano il corrispettivo per l’attività prestata rispetto al pagamento dei fattori produttivi (personale ma anche materiali, strutture, attrezzi, ecc.) comporta molto spesso la necessità di ridurre in primis i costi che si caratterizzano per la loro indifferibilità nel tempo, quali appunto quelli del personale. D’altronde, la lentezza delle amministrazioni pubbliche nell’onorare i loro debiti è da sempre una delle questioni più dibattute anche a livello comunitario. A riguardo il Parlamento europeo e il Consiglio sono intervenuti con la direttiva 2000/35/CE del 29 giugno 2000 sui pagamenti per la fornitura di beni e la prestazione di servizi, recepita nel nostro ordinamento con il decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, “Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”. Tuttavia, se gli effetti dannosi derivanti dal ritardo dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni sono stati continuamente oggetto di attenzione e considerazione da parte delle associazioni di rappresentanza delle imprese, nonché delle istituzioni comunitarie e nazionali competenti, nell’attuale panorama economico non si può sottovalutare la gravità del problema e il suo impatto sull’equilibrio finanziario delle aziende italiane. La crisi che ha colpito la realtà imprenditoriale nazionale e internazionale nell’ultimo periodo impone di promuovere iniziative utili per il risanamento del mercato, tra cui tutte le misure atte a garantire alle imprese la liquidità necessaria per continuare a svolgere la loro attività. E proprio nell’ambito degli interventi finalizzati al sostegno delle aziende italiane in un momento di congiuntura finanziaria negativa si colloca la disposizione in materia di certificazione dei crediti verso la pubblica amministrazione, dettata dall’articolo 9, comma 3-bis, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, recante “Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale” e convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2. L’art. 9, comma 3-bis, citato introduce una significativa innovazione nella disciplina della cessione dei crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione, prevedendo la certificazione di quelli certi, liquidi ed esigibili, al fine di renderne più rapida e agevole la cessione a banche o altri intermediari finanziari. In particolare, la norma supra richiamata dispone che “per l’anno 2009, su istanza del creditore di somme dovute per somministrazione, forniture e appalti, le regioni e gli enti locali (…) possono certificare, entro il termine di venti giorni dalla data di ricezione dell’istanza, se il credito sia certo, liquido ed esigibile, al fine di consentire al creditore la cessione pro soluto a favore di banche o intermediari finanziari riconosciuti dalla legislazione vigente”. Dopo avere stabilito che gli effetti della cessione nei confronti del debitore ceduto si producono a partire dalla data della certificazione, la disposizione in questione specifica che essa si applica anche nel caso in cui il contratto di fornitura o di servizio in essere alla data di entrata in vigore della legge di conversione escluda la cessione dei crediti. Ciò dimostra ulteriormente che la dichiarata finalità di sostenere le imprese per la sopravvenuta crisi nazionale ha un’importanza tale da consentire il superamento delle eventuali precedenti determinazioni contrattuali svantaggiose per le aziende. Infine, nel pieno rispetto di quanto previsto dal comma 3-bis, il ministro dell’Economia e delle finanze, con regolamento del 19 maggio 2009, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 9 luglio 2009, ha disciplinato in maniera dettagliata le modalità della certificazione, predisponendo anche il modello che deve essere utilizzato per ottenerla[2]. 2. La cessione dei crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione: disciplina pubblicistica e codicistica a confronto 2.1. L’adesione della pubblica amministrazione Al fine di valutare l’idoneità del sistema di certificazione dei crediti, introdotto dal decreto anticrisi, a smobilitare le somme dovute dalla pubblica amministrazione alle imprese e, di conseguenza, a garantire loro una maggiore stabilità finanziaria, è necessario inquadrare la disposizione appena analizzata nel più ampio panorama della cessione dei crediti verso l’amministrazione e verificare sotto quali profili la nuova disciplina semplifica l’iter in precedenza seguito. La cessione dei crediti è un negozio bilaterale, regolato dal codice civile agli artt. 1260 e ss., con cui un soggetto, il titolare del credito, trasferisce a un altro, che gli subentra nel rapporto obbligatorio, il suo diritto, provocando una modificazione soggettiva del rapporto dal lato attivo[3]. Fin da subito appare utile evidenziare come la disciplina della cessione del credito presenti alcune peculiarità qualora il debitore ceduto sia una pubblica amministrazione e, in particolare, nel caso in cui afferisca a crediti derivanti da contratti di somministrazione, fornitura e appalto. Per comprendere la portata e le ragioni di tali differenze è, però, necessario procedere parallelamente a una ricostruzione puntuale della disciplina della cessione dei crediti pubblici, richiamando gli interventi legislativi più significativi, a partire dalla legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, per arrivare al regolamento ministeriale che ha introdotto la certificazione, soffermandosi in particolare sul profilo della necessità o meno dell’adesione della pubblica amministrazione. La prima disposizione che deve essere ricordata per avere inciso in modo determinante sulla disciplina della cessione dei crediti verso l’amministrazione pubblica è, dunque, la citata l. n. 2248/1865, legge abolitrice del contenzioso. Tale norma ha introdotto il primo fondamentale elemento distintivo con riferimento alla capacità del contratto di cessione di produrre effetti nei confronti del debitore ceduto. Mentre la disciplina di diritto comune richiede il mero consenso di cedente e cessionario, senza che il debitore possa in alcun modo opporsi, le disposizioni pubblicistiche stabiliscono che la cessione abbia effetto nei confronti dell’amministrazione ceduta a condizione che questa vi aderisca. Tanto è quanto dispone l’art. 9 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, oggi ancora in vigore e in base al quale “sul prezzo dei contratti in corso non potrà avere effetto alcun sequestro, né convenirsi cessione se non vi aderisca l’amministrazione”. Si tratta di un’importante deroga alla disciplina codicistica che trova giustificazione nella necessità di assicurare che in fase di esecuzione non vengano meno le risorse finanziarie necessarie per far fronte agli oneri economici correlati alla prestazione oggetto del contratto. L’intento è di garantire che le somme dovute dalla pubblica amministrazione siano effettivamente utilizzate per sostenere i costi dei fattori produttivi necessari per la regolare esecuzione del contratto fin tanto che questa è ancora in essere. Tuttavia, non si tratta di una deroga assoluta, residuando alcune ipotesi in cui, pur in presenza di crediti pubblici e sempre con riferimento al consenso del debitore, la cessione segue le norme del codice civile. Si tratta di individuare l’ambito oggettivo di applicazione della disciplina pubblicistica sull’adesione, aspetto che non è stato mai emendato e che, pertanto, trova ancora la sua regolamentazione nella previsione dell’art. 9 della l. n. 2248/1865. Posto che l’interesse sotteso è quello di evitare che l’appaltatore resti privo delle risorse economiche necessarie per eseguire la prestazione pattuita, l’adesione dell’amministrazione debitrice ai fini dell’efficacia della cessione è richiesta soltanto per i crediti derivanti da contratti ancora in corso. Nel caso in cui, invece, il credito fosse ceduto al termine dell’esecuzione, l’accettazione dell’amministrazione debitrice non sarebbe più necessaria. Troverebbero, infatti, applicazione le disposizioni del codice civile, incardinate sul principio in base al quale per il debitore ceduto è indifferente adempiere la sua obbligazione in favore di un soggetto piuttosto che un altro[4]. D’altronde, anche nella giurisprudenza si rinviene pacifica conferma dell’intenzione del legislatore di subordinare l’efficacia del contratto di cessione all’adesione della pubblica amministrazione soltanto nel caso di rapporti ancora in corso, allo scopo di garantire il soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla regolare prosecuzione del rapporto[5]. Non è un caso che la successiva legge che ha inciso in maniera rilevante sulla cessione dei crediti pubblici, ossia il r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, “Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato”, e in particolare l’art. 70, faccia esclusivo riferimento ai contratti di somministrazione, fornitura e appalto, che si caratterizzano per essere tutti contratti di durata. Dopo questa digressione sul suo ambito di applicazione oggettiva, è necessario tornare alla ricostruzione dei passaggi che hanno segnato la disciplina della cessione dei crediti pubblici, rilevando come la disposizione appena richiamata non abbia apportato modifiche in merito alla necessaria accettazione dell’amministrazione debitrice. Essa si limita, infatti, a richiamare quanto previsto dall’art. 9 della legge abolitrice del contenzioso, andando, invece, a incidere significativamente, come si vedrà meglio in seguito, sulla forma della cessione. Nonostante anche tale norma non sia intervenuta in maniera rilevante sulla disciplina del consenso, la nostra analisi prosegue necessariamente con un richiamo alla l. 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, ormai abrogata. Essa ha avuto l’importante merito di avere esteso agli appalti di opere pubbliche quanto dettato dalla legge 21 febbraio 1991, n. 52, per i crediti derivanti dall’esercizio dell’attività d’impresa ceduti a banche o altri intermediari finanziari autorizzati. Una nuova previsione circa la necessità dell’adesione della pubblica amministrazione debitrice ai fini dell’efficacia della cessione si è avuta soltanto con il regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 544. E invero, la norma ha inciso in maniera significativa sull’obbligatorietà del consenso dell’amministrazione ceduta, prevedendo che “la cessione del credito da corrispettivo di appalto è efficace ed opponibile alla pubblica amministrazione qualora questa non la rifiuti con comunicazione da notificarsi al cedente ed al cessionario entro quindici giorni dalla notifica di cui al comma 2”. Ferma restando, dunque, la necessità che la pubblica amministrazione sia favorevole al trasferimento del diritto di credito in capo a un soggetto diverso dal titolare originario, l’adesione espressa è sostituita dal mancato rifiuto entro il termine di quindici giorni dalla notifica della cessione. E’ chiara l’intenzione del legislatore di snellire la procedura della cessione dei crediti pubblici, al fine di rendere più agevole per le imprese che svolgono la loro attività in favore di enti pubblici il recupero delle somme dovute come corrispettivo per la prestazione eseguita. Il favor del legislatore per un sistema più rapido ed efficiente è ulteriormente provato dalla disposizione immediatamente successiva a quella esaminata, che riconosce la facoltà per la pubblica amministrazione, già in sede di stipulazione del contratto, di accettare in via preventiva la cessione da parte dell’appaltatore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione. Considerato l’impatto della disciplina della cessione dei crediti sulla stabilità economica e finanziaria delle imprese che, a causa dello sfasamento temporale tra le spese sostenute per il pagamento dei fattori produttivi e la riscossione del corrispettivo per l’attività prestata, difficilmente riescono a predisporre piani di programmazione imprenditoriale adeguati, il legislatore ha ritenuto di dover intervenire ancora una volta sulla normativa applicabile in occasione della regolamentazione completa della materia dei contratti pubblici che si è avuta con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163[6]. Il codice dei contratti pubblici, all’art. 117, stabilisce che “le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52, sono estese ai crediti verso le stazioni appaltanti derivanti da contratti di servizi, forniture e lavori di cui al presente codice, ivi compresi i concorsi di progettazione e gli incarichi di progettazione. (…) Le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione”. La suindicata norma oltre ad ampliare il richiamo alla legge 52/91, modifica il termine entro il quale la pubblica amministrazione può rifiutare la cessione, dimostrando una maggiore attualità nel senso di adeguare la disposizione a quelle che sono le tempistiche medie della pubblica amministrazione[7]. Nel panorama normativo così ricostruito si inserisce la previsione del citato decreto anticrisi, di recente attuazione, in basa alla quale i titolari di crediti non prescritti, certi, liquidi ed esigibili possono richiedere alle regioni e agli enti locali debitori di certificare i crediti derivanti da contratti di somministrazione, fornitura e appalti, al fine della cessione a banche e altri intermediari finanziari. La novità relativa all’adesione della pubblica amministrazione ceduta riguarda le modalità dell’accettazione e, ancora una volta, il termine entro il quale essa deve aderire, o meglio non deve opporsi. Per quanto concerne le modalità dell’adesione dell’amministrazione ceduta, seppure il meccanismo della certificazione delineato dal decreto 19 maggio 2009 del ministro dell’Economia e delle finanze sembri far riemergere la necessità di un’accettazione espressa, in realtà rappresenta un meccanismo di semplificazione volto a favorire la circolazione del diritto di credito, tramite la sua riproduzione in un documento di certificazione che ne attesti l’esistenza e l’esigibilità. E invero, il rilascio della certificazione equivale all’accettazione della cessione da parte dell’amministrazione debitrice, in forza dell’espresso richiamo operato dal comma 5 dell’art. 1 del summenzionato decreto a quanto disposto dall’art. 70 del r.d. n. 2440/1923 che, a sua volta, rinvia all’art. 9 della legge 20 marzo 1865, n. 2248. Il comma 5 dell’art. 1 del regolamento di attuazione riconosce, infatti, l’idoneità della certificazione del credito a costituire titolo giuridico valido per la cessione, ai sensi di quanto disposto dall’art. 9 della legge abolitrice del contenzioso che richiede, appunto, che l’amministrazione vi aderisca. Il riferimento all’art. 9 della l. n. 2248/1865 sembra, poi, confermare come l’adesione – e di conseguenza anche il sistema della certificazione - sia sempre limitata ai contratti ancora in corso di esecuzione, tornando, come già osservato, a dover essere applicate le disposizioni del codice civile nel caso in cui il rapporto sia terminato. In ogni caso, per i contratti ancora in essere, la necessità che l’amministrazione ceduta sia d’accordo alla cessione dei crediti vantati da un’impresa nei suoi confronti è sempre garantita dalla possibilità di negare la certificazione. La formulazione della norma, dunque, pur modificando modalità e termini del consenso dell’amministrazione ceduta, non incide sostanzialmente sulla disciplina previgente che da sempre lo ritiene necessario ai fini dell’opponibilità della cessione. Riconoscere all’amministrazione la facoltà di decidere se rilasciare o meno la certificazione significa, però, non realizzare pienamente l’obiettivo perseguito dalla misura anticrisi di garantire liquidità alle imprese in una fase peculiare, quale quella che il nostro paese sta attraversando. Nel momento in cui la pubblica amministrazione debitrice può rifiutarsi di certificare il credito, impedendo, così, il ricorso alla procedura di semplificazione e velocizzazione ideata per sostenere più efficacemente le imprese, viene meno il senso stesso della misura. A tal proposito, già dalle prime riflessioni sulla nuova normativa, è stata correttamente evidenziata la criticità della disposizione nella parte in cui prevede che l’amministrazione cui sia stata presentata l’istanza di certificazione “può certificare, utilizzando il modello “Allegato 2” al presente decreto, che il credito è certo, liquido ed esigibile, ovvero può rilevare l’insussistenza o l’inesigibilità dei crediti, dandone tempestiva comunicazione all’interessato”[8]. Sarebbe stato preferibile, e più rispondente alle esigenze sottese all’emanazione della nuova norma, che il legislatore avesse imposto un obbligo di certificazione in presenza di crediti certi, liquidi ed esigibili, soprattutto considerando l’applicazione limitata nel tempo della disposizione e la finalità di far fronte a un momento particolare e temporaneo. La facoltà per l’amministrazione di opporsi alla cessione, prevista da sempre anche nella disciplina previgente con l’intento di assicurare che le somme pagate dall’amministrazione siano davvero destinate al pagamento dei fattori produttivi necessari per l’esecuzione della prestazione, avrebbe potuto, infatti, essere superata in virtù della peculiarità del nuovo istituto e delle circostanze per cui è stato predisposto. Tuttavia, si potrebbe ritenere che la norma, anche se poco chiara nella sua formulazione, possa essere intesa nel senso di obbligare la pubblica amministrazione a certificare il credito che sia certo, liquido ed esigibile, potendo, invece, rifiutarla, dandone comunque tempestiva comunicazione all’interessato, soltanto nell’ipotesi in cui sia rilevata l’inesistenza o l’inesigibilità del credito. Un’interpretazione in tal senso risulterebbe maggiormente in linea con le finalità proprie di uno strumento anticrisi, volto a facilitare la circolazione dei crediti pubblici così da consentire alle imprese creditrici di riscuotere più agevolmente e rapidamente il corrispettivo per lo svolgimento dell’attività, in un momento in cui è interesse primario della nazione garantire alle aziende la liquidità necessaria per continuare a esercitare la loro attività. La volontà di predisporre, tramite la certificazione dei crediti, uno strumento che permetta più efficacemente alle imprese di mantenere il loro equilibrio economico e finanziario, andando a incidere sull’annoso problema dei ritardi nei pagamenti della pubblica amministrazione, è, poi, confermata dalla previsione dell’art. 9, comma 3-bis, del citato decreto n. 185/2008, così come convertito dalla legge n. 2/09, che riconosce la possibilità di rilasciare la certificazione in esame anche nel caso in cui il contratto di fornitura o di servizio in essere alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto escluda la cedibilità dei crediti derivanti dal medesimo contratto. Una simile disposizione sembra supportare l’interpretazione prima sostenuta circa l’obbligatorietà della certificazione nel caso di crediti di cui sia stata accertata l’esistenza e l’esigibilità, dimostrando come l’importanza di favorire il creditore nel recupero delle somme a questi dovute dalla pubblica amministrazione in un momento di profonda crisi dell’imprenditoria nazionale consenta di superare anche le eventuali precedenti pattuizioni limitative della possibilità di cedere i crediti pubblici maturati nel corso dell’attività d’impresa. In ogni caso, anche a voler rifiutare l’interpretazione proposta, è doveroso ricordare come la mancata adesione da parte della pubblica amministrazione debitrice non sia comunque idonea a impedire la cessione del credito a un soggetto diverso dal titolare del diritto, ma comporterà semplicemente l’inopponibilità della cessione al debitore ceduto con la conseguenza che questi sarà liberato anche in caso di pagamento al vecchio creditore. La rilevanza dell’adesione dell’amministrazione ceduta dipende, infatti, dagli effetti che essa produce sul contratto di cessione, ossia a seconda che si consideri l’accettazione dell’amministrazione un elemento costitutivo del contratto di cessione ovvero che la si ritenga necessaria al solo scopo di rendere il trasferimento del diritto di credito opponibile al debitore ceduto. La dottrina maggioritaria oggi esclude che l’adesione dell’amministrazione pubblica rappresenti un elemento costitutivo del contratto, ritenendo sufficiente per il perfezionamento della cessione il consenso di cedente e cessionario e richiedendo l’accettazione del debitore ceduto al solo fine di rendergli il negozio opponibile. Il contratto di cessione, dunque, già valido tra cedente e cessionario produce effetti nei confronti della pubblica amministrazione soltanto qualora questa vi aderisca o meglio, conformemente a quanto disposto dalla normativa in materia, qualora non rifiuti la cessione entro il termine stabilito[9]. E proprio con riferimento al termine, il decreto anticrisi presenta alcune importanti novità giustificate dalla necessità di disporre misure urgenti per il sostegno alle imprese in un momento in cui la liquidità finanziaria rappresenta un fattore determinante. Il decreto 19 maggio 2009, più volte citato, dispone, infatti, che il termine entro il quale la pubblica amministrazione debitrice è chiamata a manifestare il proprio consenso alla cessione, tramite il rilascio o il diniego della certificazione, è di venti giorni dalla data di ricezione dell’istanza. Il termine più stringente assegnato alla pubblica amministrazione è giustificato dalla peculiarità della situazione economica e finanziaria in cui si inseriscono le misure anticrisi, che si propongono appunto di fornire tutti gli strumenti utili per far fronte a un momento di particolare gravità e criticità per la realtà imprenditoriale nazionale. A riprova della natura di misura d’urgenza del sistema di certificazione vi è, poi, l’ambito di applicazione temporale della disposizione richiamata che limita la possibilità per i creditori di richiedere a regioni e enti locali la certificazione dei crediti vantati nei loro confronti al 31 dicembre 2009. 2.2. Obbligo di notificazione all’amministrazione ceduta e forma della cessione dei crediti Una volta chiarito che in presenza di crediti pubblici derivanti da contratti ancora in corso di esecuzione, affinché la cessione sia opponibile, è necessaria l’accettazione dell’amministrazione ceduta, è d’obbligo procedere con un’analisi degli obblighi formali imposti nel caso in cui sia debitrice una pubblica amministrazione. La disciplina della cessione dei crediti si differenzia da quanto disposto dal codice civile anche con riferimento alla forma che deve essere osservata perché la cessione sia opponibile al debitore ceduto. Le norme privatistiche, infatti, non prevedono alcuna particolare forma perché la cessione sia efficace nei confronti del debitore, essendo sufficiente che gli sia stata notificata. In mancanza di notificazione la cessione non può essere opposta al debitore ceduto, con la conseguenza che questi sarebbe liberato pagando al creditore cedente, salvo che abbia espressamente accettato la cessione ovvero il cessionario dimostri che il debitore era a conoscenza dell’avvenuta cessione[10]. Data la maggiore esigenza di certezza dei rapporti nel caso in cui sia coinvolta una pubblica amministrazione, anche la regola della libertà della forma trova un’eccezione nel caso in cui siano oggetto di cessione crediti pubblici. Una prima disposizione in tal senso è contenuta nell’art. 69 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, contenente “Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato”. Dopo avere previsto la necessità di notificare la cessione all’amministrazione debitrice, tale norma impone la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata ai fini dell’opposizione al debitore ceduto. Tuttavia, sono sorti alcuni problemi interpretativi in ordine all’applicabilità della disposizione richiamata ad amministrazioni diverse dallo Stato, posto che la legge è volta a regolare esclusivamente l’attività amministrativa statale. Prima dell’entrata in vigore del d.p.r. 554/99, applicabile alla pubblica amministrazione nella sua interezza e contenente una fedele riproduzione dell’art. 69 della legge di contabilità dello Stato in merito alla forma prescritta per la cessione dei crediti, la giurisprudenza e la dottrina si sono a lungo interrogate circa l’estendibilità o meno di tale ultima disposizione anche a pubbliche amministrazioni diverse da quella statale[11]. La disciplina attuale, dettata dall’art. 117 del d.lgs. 163/2006 e che riproduce quanto già disposto dal Regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, D.P.R. 554/99, non lascia più alcun dubbio circa la necessità, anche per la cessione dei crediti vantati nei confronti di amministrazioni diverse dallo Stato, della notificazione all’amministrazione ceduta e del rispetto della forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata. La nuova normativa introdotta dal decreto anticrisi non modifica in maniera espressa il profilo analizzato della notificazione. Tuttavia, se la ratio sottesa alla notifica della cessione all’amministrazione debitrice, imposta dalla normativa applicabile, è di garantire la conoscenza da parte del debitore ceduto del trasferimento del diritto di credito, ai fini dell’opponibilità a questi della cessione, si deve ritenere che l’istanza presentata dal creditore per ottenere la certificazione vada a sostituire la notificazione. La logicità e la correttezza di tale interpretazione sono confermate dalla previsione della decorrenza del termine a disposizione dell’amministrazione per rilasciare la certificazione a partire dalla data di ricezione dell’istanza del creditore. Posto che, anche alla luce del disposto letterale del comma 5 dell’art. 1, decreto ministeriale 19 maggio 2009, la certificazione del credito equivale all’accettazione della cessione da parte dell’amministrazione debitrice, sulla base del medesimo ragionamento logico, non si può non ritenere che l’istanza del creditore abbia i medesimi effetti della notificazione solitamente richiesta. Non è, invece, toccata dalla nuova disciplina la forma della cessione. Il decreto di attuazione, infatti, dopo avere riconosciuto al comma precedente l’idoneità della certificazione a costituire titolo giuridico valido per la cessione, conformemente a quanto richiesto dall’art. 9 della l. n. 2248/1865, si occupa, all’ultimo comma dell’art. 1, di disciplinare la forma della cessione, senza, però, prevedere alcuna modificazione rispetto alla disciplina previgente. La norma, imponendo espressamente il rispetto delle forme previste dall’art. 117 del d.lgs. n. 163/2006, ribadisce, pertanto, la necessità che la cessione risulti da atto pubblico o scrittura privata autenticata. Nonostante si tratti, comunque, di una prescrizione finalizzata unicamente a rendere la cessione opponibile all’amministrazione debitrice, che non incide, dunque, sulla validità della stessa, si sarebbe, tuttavia, auspicato un intervento innovativo del legislatore con riferimento a tale aspetto, al fine di rendere la circolazione dei crediti più agevole anche sotto quest’ultimo profilo. 3. Certificazione dei crediti, compensazione tributaria e fermo amministrativo Per un’analisi esaustiva della misura anticrisi introdotta in materia di cessione crediti, resta, infine, da esaminare il contenuto dei commi 3 e 4 dell’art. 1 del decreto ministeriale di attuazione. In particolare, la prima di queste disposizioni si preoccupa di coordinare la disciplina della certificazione con le norme che regolano la compensazione tributaria, prevedendo che “prima di rilasciare la certificazione, per i crediti di importo superiore a diecimila euro, il responsabile dell’Ufficio di Ragioneria dell’amministrazione debitrice procede alla verifica prescritta dall’art. 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602 (…). Nel caso di accertata inadempienza all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento, la certificazione potrà essere resa al netto delle somme ancora dovute”. Prima, dunque, di rendere una certificazione di credito, la pubblica amministrazione cui sia stata presentata l’istanza deve verificare la situazione tributaria del richiedente e accertare che non vi siano cartelle di pagamento non ancora onorate, secondo le modalità disposte dal decreto del ministro dell’Economia e delle finanze 18 gennaio 2008, n. 40, che ha attuato l’art. 48-bis supra richiamato. Nel caso in cui si riscontrino inadempienze fiscali, l’amministrazione interessata dovrà procedere alla compensazione tra quanto dovuto a titolo di corrispettivo per la prestazione oggetto di contratto e le somme ancora non pagate dal creditore/contribuente, con la conseguenza che la certificazione sarà rilasciata solamente per la parte residua. In ogni caso, la grande novità introdotta dal decreto anticrisi è contenuta nel comma successivo a quello appena esaminato, che sembra delineare un istituto con caratteristiche in parte simili a quelle proprie del fermo amministrativo, originariamente previsto dalla legge sulla contabilità dello Stato per i rapporti di credito/debito nei confronti delle amministrazioni statali. E invero, così dispone il comma 4 dell’art. 1 del decreto del ministero dell’Economia e delle finanze: “nel caso di esposizione debitoria del creditore nei confronti dell’amministrazione debitrice, il credito può essere certificato, e conseguentemente ceduto, al netto della compensazione tra debiti e crediti del privato”. Per comprendere la portata innovativa della disposizione in esame è d’obbligo procedere a un confronto tra la disciplina del fermo amministrativo dettata dall’art. 69 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, e la nuova norma introdotta dal decreto attuativo della misura anticrisi, al fine di individuarne differenze e punti di contatto. La legge sulla contabilità dello Stato dispone che “qualora un’amministrazione dello Stato, che abbia a qualsiasi titolo ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo”. Il primo elemento in comune è dato dal fatto che uno stesso soggetto che vanti dei crediti nei confronti della pubblica amministrazione sia al contempo debitore a qualsiasi titolo di altre somme di denaro. Il riferimento alla mera esposizione debitoria contenuto nella previsione di recente attuazione, in assenza di qualsivoglia specificazione circa le ragioni del debito, lascia supporre che non debba trattarsi necessariamente di obblighi di natura contributiva, ma che, al pari di quanto previsto dall’art. 69 del r.d. 2440/1923, possano essere stati contratti a qualsiasi titolo. Si tratta, dunque, di un’ipotesi differente dalla compensazione tributaria, ragion per cui nel decreto di attuazione è stata destinata a tale istituto un’apposita disposizione, distinta da quella finalizzata al coordinamento con la materia fiscale. Tuttavia, se da un lato è forte la similitudine con il fermo amministrativo introdotto dalla legge sulla contabilità di Stato, dall’altro è opportuno sin da subito evidenziarne le prime importanti differenze. L’art. 69 più volte richiamato fa espresso riferimento all’eventualità che la pubblica amministrazione creditrice e quella debitrice non coincidano (“somme dovute da altre amministrazioni”), mentre il decreto del 19 maggio 2009 si limita a considerare l’esposizione debitoria del creditore nei confronti dell’amministrazione debitrice. A ben riflettere, però, la differenza rilevata riflette la diversità dei destinatari delle due disposizioni. L’istituto del fermo amministrativo disciplinato dal r.d. 2440/1923 si applica, infatti, alle sole amministrazioni statali e di conseguenza risulta più comprensibile la scelta del legislatore di consentire il fermo anche nel caso in cui il creditore sia allo stesso tempo debitore di un’amministrazione diversa da quella debitrice, appartenendo comunque entrambe allo Stato[12]. Diversamente, il sistema della certificazione del credito ideato dal decreto anticrisi è espressamente indirizzato a regioni ed enti locali che, caratterizzandosi per l’autonomia economica e finanziaria, non giustificano una verifica da parte dell’amministrazione cui è presentata l’istanza dei rapporti obbligatori che legano il creditore istante anche ad altri enti pubblici. Infine, l’ultimo elemento che contribuisce a differenziare quanto previsto dal decreto di attuazione, in presenza di una esposizione debitoria del creditore che richiede la certificazione, rispetto al fermo amministrativo di cui alla legge sulla contabilità dello Stato riguarda gli effetti che si producono nel momento in cui si accerti che il creditore sia al tempo stesso debitore di altre somme di denaro. Segnatamente, la normativa sulla contabilità di Stato si limita a prevedere la sospensione del pagamento delle somme dovute al creditore nel caso in cui un’altra amministrazione statale abbia a sua volta ragioni di credito nei confronti di quello stesso soggetto, rallentando così la procedura di saldo del debito. Nell’ipotesi, invece, di istanza di certificazione del credito a un’amministrazione nei confronti della quale il richiedente sia contestualmente titolare di posizioni di vantaggio e di svantaggio, il comma 4 dell’art. 1 del decreto ministeriale in esame dispone che il credito sia “certificato, e conseguentemente ceduto, al netto della compensazione tra debiti e crediti del privato”. Tuttavia, ancora una volta la differente disciplina deve essere ricollegata ai diversi destinatari delle norme, posto che la presenza di due amministrazioni distinte, seppure entrambe appartenenti all’apparato statale, richiede un’attività di coordinamento che necessariamente rallenta le procedure di pagamento, contrariamente a quanto avviene nel caso in cui, invece, sia la stessa amministrazione a essere al contempo debitrice e creditrice di uno stesso soggetto. 4. Cessione pro soluto e pro solvendo Un breve cenno merita, infine, la questione relativa al tipo di garanzia prestata dal creditore cedente al cessionario nel caso in cui siano oggetto del contratto di cessione crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione. La regola generale dettata dalle disposizioni codicistiche (artt. 1266 e 1267) in ordine all’obbligo di garanzia del cedente prescrive che in caso di cessione a titolo oneroso il cedente risponda verso il cessionario della sola esistenza del credito, non anche della solvenza del debitore (cessione pro soluto). Nondimeno, il cedente può garantire anche la solvenza del debitore, ma in questo caso è necessario che assuma espressamente tale impegno (cessione pro solvendo). Il coordinamento tra la disciplina privatistica della cessione dei crediti e le norme che vi derogano in presenza di crediti pubblici si realizza mediante il ricorso al criterio dell’applicazione residuale delle norme del codice civile per gli aspetti non regolati dalle disposizioni pubblicistiche. Sulla scorta di tale principio, dunque, si deve ritenere che in assenza di un’espressa previsione pubblicistica circa la portata della garanzia del creditore cedente questi risponda della sola esistenza del credito, salvo che assuma espressamente anche la garanzia della solvenza del debitore. Tuttavia, in forza del richiamo degli artt. 26, n. 5, della legge 109/94 e 115 del d.p.r. n. 554/1999 prima e dell’art. 117 del Codice dei contratti pubblici poi, trovano applicazione in caso di crediti da corrispettivo d’appalto le disposizioni sulla cessione dei crediti d’impresa contenute nella legge 21 febbraio 1991, n. 52, tra cui la norma che prescrive la garanzia della solvenza del debitore, nei limiti del corrispettivo pattuito, salvo che il cessionario rinunci in tutto o in parte alla garanzia. Il cedente dovrà garantire di regola non soltanto il nomen verum, ma anche il nomen bonum, ferma restando la possibilità di escludere la garanzia più gravosa della solvenza del debitore con l’accordo del cessionario. La disciplina pubblicistica comporta, dunque, un mero rovesciamento del regime ordinario della rilevanza per il cedente dell’insolvenza del debitore ceduto; nel caso di crediti pubblici, infatti, la regola sarà la rilevanza dell’adempimento dell’obbligazione da parte del debitore, salvo un’espressa rinuncia in tal senso[13]. Nell’ambito di questo panorama normativo emerge ancora una volta, allora, la portata innovativa del decreto ministeriale del 19 maggio 2009 che contiene un esplicito riferimento alla cessione dei crediti pro soluto. Non sono chiare le ragioni per cui il ministero abbia ritenuto di dover specificare la tipologia di garanzia connessa alla cessione dei crediti cui sia finalizzata la richiesta di certificazione. Sembrerebbe, infatti, che il decreto, riferendosi espressamente alla cessione pro soluto, abbia voluto chiarire che con il rilascio della certificazione la pubblica amministrazione debitrice si limita a fornire un documento in cui si accerta l’esistenza e l’esigibilità del credito vantato dal cedente, senza che da ciò derivi l’assunzione da parte di quest’ultimo della garanzia della solvenza del debito. Non si può trascurare, inoltre, come la scelta tra una garanzia pro soluto e una pro solvendo riguardi esclusivamente i rapporti tra cedente e cessionario, non avendo alcun rilievo per il debitore il fatto che il cedente abbia assunto anche la garanzia della solvenza, impegnandosi a soddisfare la pretesa del cessionario nel caso di mancato pagamento da parte del ceduto. Tuttavia, si potrebbe interpretare la disposizione nel senso di ritenere che il ministero non abbia voluto escludere la cessione pro solvendo, restando, dunque, applicabili le previsione della legge n. 52/91, ma che abbia solamente inteso sottolineare come l’accertamento dell’esistenza e dell’esigibilità del credito renda più facile la cessione pro soluto da parte del creditore cedente che dispone ora di un documento in cui si prova che il suo credito è certo, liquido ed esigibile. 5. Strumenti di tutela a disposizione del creditore Una volta esaminati i caratteri salienti dell’istituto, le sue finalità e la procedura per il rilascio della certificazione, si deve procedere all’analisi degli strumenti di tutela di cui può disporre il privato creditore qualora la pubblica amministrazione interessata neghi la certificazione invocando l’inesistenza o l’inesigibilità del credito. In particolare, è necessario individuare quale sia il giudice competente a decidere su eventuali controversie afferenti al rapporto di credito alla base della certificazione, considerata la presenza di un atto amministrativo e la non facile qualificazione della situazione giuridica fatta valere dal privato come diritto soggettivo, piuttosto che come interesse legittimo. Per comprendere l’effettiva natura della posizione del privato che si rapporta con la pubblica amministrazione e, di conseguenza, quale sia l’autorità giudiziaria cui il creditore può rivolgersi nel caso di diniego della certificazione, occorre esaminare ancora una volta la natura e gli effetti che l’atto amministrativo in questione produce all’interno dell’ordinamento generale. Come ricordato nel corso della trattazione, il legislatore del 2009, con legge n. 2 di conversione del decreto anticrisi, ha riconosciuto all’amministrazione che sia debitrice di corrispettivi derivanti da contratti di appalto, somministrazione e fornitura la possibilità di accertare l’esistenza e l’esigibilità del credito mediante il rilascio di una certificazione. Tuttavia, nonostante il nomen juris utilizzato (“certificare”), sorgono numerose perplessità circa l’attribuzione di un vero e proprio potere certificativo in capo all’amministrazione, rendendosi necessaria l’analisi dei diversi effetti prodotti dall’istituto in esame rispetto ai certificati espressione del potere certificativo[14]. La distinzione tra certificazioni proprie e improprie rileva ai fini dell’efficacia dell’atto di certazione e, più precisamente, in ordine alla sua idoneità o meno a produrre certezze legali, valide erga omnes. Soltanto, infatti, le prime sono in grado di obbligare tutti a ritenere certo quanto enunciato all’interno della certificazione, producendo un effetto definito “preclusivo” perché impedisce ai soggetti dell’ordinamento di porre in discussione l’accertamento in esse contenuto, se non tramite specifici strumenti quale, a titolo esemplificativo, la querela di falso[15]. Pertanto, costituiscono certificazioni proprie esclusivamente quelle rilasciate da uffici tenuti, su domanda dell’interessato, a dichiarare la certezza legale di stati, qualità, atti o fatti contenuti in albi, elenchi o registri pubblici, ovvero comunque accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche. Attraverso tali certificazioni si riproduce, dunque, una certezza già qualificata da un precedente atto, consentendone una più facile circolazione[16]. Oltre le certificazioni propriamente intese, non mancano casi in cui il legislatore preveda che le pubbliche amministrazioni possono rilasciare, su richiesta del soggetto interessato, degli atti, nominati sempre “certificazioni”, che non danno certezza legale del loro contenuto, ma che si limitano ad accertare una data situazione preesistente. Tali certificazioni, denominate in dottrina “improprie”, costituiscono meri atti dichiarativi con cui l’amministrazione riconosce l’esistenza di una determinata situazione, in presenza dei presupposti prestabiliti dalla legge. In questi casi, infatti, al di là del nomen juris utilizzato dalla legge, non si tratta di veri e propri certificati aventi valore di certezza legale ed efficacia probatoria preclusiva, bensì di atti che l’amministrazione può rilasciare al fine di agevolare la diffusione di accertamenti relativi a particolari fatti, effettuati dalla pubblica amministrazione, ma comunque superabili da un nuovo accertamento contrario. Quanto osservato sembra assai utile al fine di comprendere la natura giuridica della “certificazione” ex art. 9, l. 2/2009, disciplinata nel dettaglio dal recente D.M. 19 maggio 2009. Da un lato, l’accertamento operato dall’amministrazione debitrice circa l’esigibilità o meno del credito avviene mediante una verifica dei presupposti di legge che non appare idonea a produrre certezza legale, ma che piuttosto sembra suscettibile di essere superata in giudizio da un diverso accertamento. Risulta assai difficile, infatti, equiparare la certificazione in esame ai certificati normalmente rilasciati dalle pubbliche amministrazioni, riproduttivi di atti acquisiti in un momento precedente e conservati in registri o archivi amministrativi. Dall’altro lato, non si può trascurare che la lettera del decreto ministeriale prevede espressamente che le amministrazioni possano certificare che il credito è certo, liquido ed esigibile “riscontrati gli atti d’ufficio”. Questo chiaro riferimento agli atti detenuti dalla pubblica amministrazione debitrice potrebbe indurre a ritenere che anche la certificazione dei crediti riproduca un’acquisizione di atti o fatti già compiuta dall’amministrazione in un momento antecedente. Tuttavia, in questo caso sembra che ciò che costituisce oggetto di certificazione, ossia l’esistenza e l’esigibilità del credito, venga sì accertato sulla base di documenti già posseduti, ma solamente nel momento in cui una simile richiesta pervenga da parte del privato creditore. Pertanto, mancando una precedente verifica in tal senso, appare difficile configurare la certificazione in esame come mera riproduzione di un dato di scienza già acquisito dall’amministrazione. Le perplessità che sorgono nel riconoscere valore legale alla certificazione in esame trovano un ulteriore riscontro nel fatto che normalmente i certificati che producono certezza legale sono sostituibili con dichiarazioni prodotte e sottoscritte dall’interessato. È anche vero, però, che il sistema delle dichiarazioni sostitutive trova applicazione solo per i certificati espressamente individuati dalla legge (in quanto riproduttive, come le certificazioni che surrogano, del contenuto dei registri, albi, casellari, ecc. conservati dalle pubbliche autorità)[17] e che la possibilità di ricorrere a dette dichiarazioni si giustifica per il fatto che di norma i certificati sostituiti riguardano stati, qualità, atti o fatti di natura personale, ben diversi dall’accertamento dell’esistenza ed esigibilità dei crediti. Al fine di ricondurre la certificazione del credito in una delle due categorie supra menzionate, occorre esaminare l’ulteriore profilo messo in rilievo dall’orientamento dottrinale che distingue le certificazioni proprie da quelle improprie in base al carattere obbligatorio o meno delle stesse. Secondo la richiamata dottrina, dovrebbero essere considerate proprie esclusivamente le certificazioni provenienti da uffici obbligati a rilasciarle, mentre si tratterebbe di certificazioni improprie in tutti i casi in cui l’amministrazione disponesse di una mera facoltà di certificazione[18]. Quanto appena detto costringe a riflettere nuovamente in merito all’esistenza o meno di un obbligo di certificare in capo all’amministrazione debitrice, qualora il credito vantato dal privato sia certo, liquido ed esigibile. Stando, infatti, a un’interpretazione letterale della norma, come del resto già rilevato nel corso dei paragrafi precedenti, si dovrebbe ritenere che in capo all’amministrazione debitrice non sorga un obbligo di certificazione, ma una mera facoltà. L’accoglimento della tesi appena esposta condurrebbe, dunque, a classificare l’istituto in esame come certificazione impropria, con la conseguenza che produrrebbe una certezza di carattere notiziale. Si è però sostenuto che, al di là del dato letterale della norma, si potrebbe considerare la certificazione analizzata come obbligatoria nelle ipotesi di crediti certi, liquidi ed esigibili. Una simile interpretazione, sicuramente più conforme, come già osservato, alle esigenze sottese alla previsione della certificazione dei crediti, porterebbe, allora, a qualificare tale istituto come certificazione propria. In quest’ultimo caso la certificazione in cui si attesti l’esistenza e l’esigibilità del credito avrebbe valore di certezza legale, con tutte le conseguenze che ne derivano. Indipendentemente dalla qualificazione come propria o impropria, la certificazione deve essere ricondotta nell’ambito degli atti dichiarativi della pubblica amministrazione con cui essa accerta la sussistenza di una situazione giuridica già esistente, senza modificarla in alcun modo, ma limitandosi a verificare la sussistenza in concreto di quanto richiesto da una norma. E’ la legge stessa a disciplinare il fatto cui è ricollegato un determinato effetto e che deve essere semplicemente verificato dalla pubblica amministrazione. Le eventuali vicende giuridiche che seguono trovano la loro origine direttamente nella legge e non nell’atto, che si configura come mero presupposto per la produzione di effetti già predeterminati dall’ordinamento secondo lo schema “norma-fatto-effetto”[19]. Pertanto, la pubblica amministrazione nell’emanare atti dichiarativi (anche detti “meri atti”) non esercita un potere, dal momento che la produzione di effetti giuridici non deriva dall’attività amministrativa ma direttamente dall’ordinamento, che subordina il verificarsi di determinate vicende all’emanazione di un particolare atto da parte della pubblica amministrazione. Se, infatti, il potere consiste proprio nella possibilità di produrre effetti innovativi dell’ordinamento, l’inidoneità degli atti in questione a costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche conduce necessariamente a ritenere che gli atti dichiarativi non siano espressione di esercizio di potere amministrativo. La pubblica amministrazione si limita ad accertare una situazione giuridica preesistente, con effetti che possono essere rafforzativi, specificativi o affievolitivi, ma comunque “lasciandone del tutto inalterata la struttura”[20]. Posto che gli atti dichiarativi sono privi di efficacia costitutiva, per cui la pubblica amministrazione non esercita un potere al momento della loro emanazione, la situazione del privato che si rapporta con l’amministrazione interessata deve essere qualificata come diritto soggettivo, con la conseguente devoluzione delle eventuali controversie alla giurisdizione del giudice ordinario[21]. Tutto ciò chiarito, si deve ritenere che la certificazione dei crediti rientri perfettamente nel novero degli atti dichiarativi, considerato che la domanda di certificazione presentata dal privato all’amministrazione debitrice è per l’appunto finalizzata all’accertamento di una situazione giuridica già esistente, il diritto di credito del privato, che trova il suo fondamento non già nella certificazione eventualmente rilasciata, ma nel rapporto contrattuale precedentemente instaurato. L’atto con cui l’amministrazione dichiara l’esistenza e l’esigibilità del credito non va a incidere in alcun modo sul rapporto obbligatorio già sussistente tra le parti; il credito, infatti, è certo ed esigibile già prima dell’attività della pubblica amministrazione che si limita a darne contezza. A seguito dell’emanazione della certificazione nessun effetto si produce nell’ordinamento giuridico generale, nel senso che non viene costituita, modificata o estinta alcuna situazione giuridica, ma semplicemente viene confermata in un apposito atto, la certificazione, una situazione preesistente. Il credito trova la sua origine in un rapporto che non viene intaccato dall’attività dichiarativa dell’amministrazione, in questo contesto priva di potere. Né tanto meno il credito diviene liquido ed esigibile per effetto della certificazione, dipendendo tali caratteristiche da fattori che vengono esclusivamente e semplicemente accertati dall’amministrazione, al solo scopo di rendere più agevole la circolazione del credito. Tanto detto, pare suscitare qualche perplessità l’orientamento recentemente manifestato che qualifica come attività tecnico-discrezionale l’accertamento richiesto all’amministrazione debitrice, dal momento che quest’ultima sembra limitarsi a verificare quanto prescritto dalla legge, senza esercitare nessun potere amministrativo[22]. Una volta chiarita la riconducibilità della certificazione in esame agli atti dichiarativi della pubblica amministrazione, è possibile procedere all’esame degli strumenti di tutela di cui dispone il creditore nell’ipotesi in cui l’amministrazione debitrice neghi la certificazione. Come già in precedenza rilevato, per individuare l’autorità giudiziaria cui il privato deve rivolgersi per vedere tutelata la sua posizione, è necessario comprendere quale sia la natura della sua situazione giuridica soggettiva. Posto che la posizione del privato creditore nei confronti della pubblica amministrazione debitrice è pacificamente riconosciuta come diritto soggettivo[23], se la certificazione, al pari degli altri atti dichiarativi, non ha come effetto quello di modificare tale situazione, ma semplicemente di accertarla, si deve concludere che nel caso di diniego la posizione del creditore si configuri sempre come diritto soggettivo, tutelabile davanti al giudice ordinario. Dal momento che l’attività dichiarativa dell’amministrazione non incide in maniera sostanziale sul rapporto a cui si riferisce, è sempre competente il giudice preposto alla tutela di quel rapporto. Pertanto, considerato che l’accertamento dell’esigibilità e dell’esistenza del credito non va a intaccare in alcun modo la natura di diritto soggettivo del diritto di credito, limitandosi a rafforzarlo confermandone la sussistenza, si deve ritenere che in caso di diniego della certificazione il privato creditore possa rivolgersi per ottenere tutela al giudice dei diritti soggettivi[24]. Sulla base di quanto finora sostenuto, si riconosce, allora, la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie eventualmente connesse alla certificazione dei crediti; tuttavia, un ulteriore profilo di notevole interesse riguarda la portata della tutela garantita al privato creditore. Una volta acquisito che il giudice competente è l’autorità giudiziaria ordinaria, resta, infatti, da capire quali siano i limiti di detta tutela giurisdizionale. Di norma, qualora coesistano un diritto soggettivo e un provvedimento emanato dalla pubblica amministrazione, la tutela giurisdizionale, pur essendo affidata al giudice ordinario, presenta caratteri diversi rispetto a quella comune di tipo privatistico, riconosciuta dal codice di procedura civile. Si tratta, infatti, di una tutela speciale di tipo pubblicistico, affievolita dalla previsione di limiti ai quali l’autorità giudiziaria ordinaria deve sottostare in presenza di atti amministrativi. In particolare, questo tipo di tutela, che trova il suo fondamento normativo nella già citata legge n. 2448/1865, all. E, postula l’intangibilità dei provvedimenti amministrativi da parte del giudice ordinario, il quale deve limitarsi a disapplicare nel singolo caso quelli non conformi a legge. Tuttavia, se questa è la regola, non si può comunque trascurare che in alcuni casi, seppure in presenza di provvedimenti amministrativi lesivi di diritti soggettivi, l’ordinamento riconosce al titolare del diritto una tutela piena, qual è quella prevista dal codice di procedura civile, con la conseguente inapplicabilità dei limiti normalmente imposti dalla legge abolitrice del contenzioso[25]. La dottrina fa rientrare anche gli atti dichiarativi nelle ipotesi appena descritte[26]. E invero, a ben guardare, la tutela riconosciuta al privato in questi casi è piena non tanto perché il giudice ordinario non è soggetto ai limiti di cui all’art. 4 della l. 2448/1865, ma perché per la soddisfazione del titolare del diritto non è necessario l’annullamento dell’atto amministrativo, essendo sufficiente l’accertamento operato dal giudice che sostituisce pienamente quello dell’amministrazione. La pretesa dell’attore, infatti, anche laddove la legge riconoscesse tale possibilità, non sarebbe comunque soddisfatta dall’eventuale annullamento dell’atto amministrativo, posto che il privato può ottenere tutela solamente mediante un nuovo accertamento che verifichi la sussistenza dei presupposti astrattamente previsti dalla legge. Il giudice ordinario ben può sostituirsi all’amministrazione nell’attività ricognitiva di una situazione già esistente, non configurandosi alcun potere in capo alla pubblica amministrazione che non dispone, quindi, di una competenza esclusiva. L’atto della pubblica amministrazione rileverà, dunque, esclusivamente sul piano probatorio e l’accertamento in esso contenuto sarà superato da quello compiuto dal giudice, che dovrà nuovamente verificare la sussistenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge perché si produca un determinato effetto. Anche nel caso della certificazione del credito, allora, qualora la pubblica amministrazione si rifiuti di rilasciarla, il privato creditore potrà ottenere un nuovo accertamento da parte del giudice ordinario, che si sostituirà a quello contenuto nel diniego e a cui l’amministrazione dovrà conformarsi. Esaminati i principali profili connessi alla tutela del creditore, si ritiene, tuttavia, come, data la natura della certificazione dei crediti, residui poco spazio per problemi di tutela giurisdizionale. Si ricordi, infatti, che, al pari di tutti gli strumenti che nascono per esigenze critiche e temporanee, anche la certificazione disciplinata dal decreto ministeriale 19 maggio 2009 ha una durata molto limitata nel tempo. Inoltre, richiamando quanto già detto a proposito dell’efficacia della certificazione, non si può trascurare che, considerati i costi e i tempi dei processi, il creditore potrebbe avere meno interesse a impugnare l’eventuale determinazione negativa della pubblica amministrazione nel momento in cui questa rilevi ai soli fini dell’opponibilità della cessione e non anche per la validità della stessa. 6. Conclusioni Alla luce di quanto finora osservato, seppure con qualche criticità, deve essere salutata con favore la novità introdotta in materia di cessione dei crediti pubblici dal decreto anticrisi. Il decreto di attuazione, infatti, pur non intervenendo su profili che avrebbero consentito di snellire ulteriormente la procedura di cessione e, dunque, la riscossione da parte delle imprese di quanto dovuto a titolo di corrispettivo della prestazione oggetto del contratto, contribuisce comunque notevolmente a facilitare e anticipare il recupero delle somme già spese per l’acquisito dei fattori produttivi necessari per la realizzazione dell’opera o la prestazione di servizi. In particolare, il merito della nuova misura anticrisi consiste nell’avere reso più agevole e rapido il rilascio del consenso da parte dell’amministrazione debitrice ceduta, predisponendo il modello di certificato che deve essere utilizzato e riducendo il termine entro il quale la p.a. è chiamata ad aderire alla cessione. L’aspetto più rilevante ai fini della semplificazione della cessione dei crediti pubblici consiste, tuttavia, nel mettere a disposizione del creditore cedente un certificato in cui sia accertato che il credito vantato nei confronti della p.a. è effettivamente esistente, liquido ed esigibile. Dal momento, infatti, che il cedente, sia che si tratti di una cessione solamente pro soluto che pro solvendo, deve comunque dare garanzia del nomen verum del credito, il certificato non soltanto avrà valore di adesione da parte della p.a. alla cessione, ma anche e soprattutto costituirà prova dell’esistenza ed esigibilità del credito facilitandone la circolazione e anticipando, così, il recupero delle somme cui l’impresa ha diritto. Oltre a incidere sulle modalità della cessione, con l’intento di favorire il trasferimento del credito dalle imprese alle banche e agli altri intermediari finanziari che certamente possono sopportare più facilmente i ritardi nei pagamenti delle amministrazioni pubbliche, il decreto pare riuscire a responsabilizzare gli enti pubblici, richiamandone l’attenzione sulla necessità di osservare i loro impegni di pagamento con maggiore solerzia, nel rispetto di quel principio di correttezza cui l’intera attività amministrativa dovrebbe conformarsi. Nonostante, infatti, il decreto di attuazione non contenga precise disposizioni in tal senso, la necessità che l’amministrazione segnali nel certificato i capitoli di spesa i cui stanziamenti andranno a coprire il credito certificato, nonché l’obbligo, previsto però per i soli enti assoggettati al patto di stabilità interno, di indicare le modalità e la data entro la quale il credito potrà essere corrisposto alla banca o istituto finanziario, dimostrano di pretendere dall’amministrazione pubblica una maggiore attenzione per un problema gravoso che impatta fortemente sullo sviluppo, la competitività e la solidità delle imprese. Tuttavia, proprio con riferimento al patto di stabilità cui sono assoggettati alcuni enti pubblici, se, da un lato, la necessità di indicare la data entro la quale deve essere onorato il debito costringe l’amministrazione ad organizzare in maniera più attenta il sistema dei pagamenti, nonché a garantire maggiore trasparenza sulle tempistiche e le modalità dell’adempimento, dall’altro, i limiti imposti dal patto di stabilità potrebbero ripercuotersi negativamente sul cedente. Gi artt. 77-bis e 77-ter della l. 6 agosto 2008, n. 133, di conversione del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, recante “disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”, stabiliscono gli obiettivi di finanza pubblica in termini di fabbisogno e indebitamento. Il rispetto degli obiettivi di saldo finanziario così individuati, imposto dal richiamo contenuto al comma 2 dell’art. 1 del decreto ministeriale sulla certificazione, potrebbe, però, comportare uno slittamento dei pagamenti della pubblica amministrazione proprio per far fronte a quanto previsto dal patto di stabilità. Si dovrà, dunque, attendere la concreta applicazione della norma per valutare gli effetti di una simile eventualità sulla cessione dei crediti pubblici, in particolare come l’indicazione di una data lontana nel tempo incida sulla disponibilità stessa delle banche e degli altri intermediari finanziari a farsi carico del credito, ovvero, comunque, su quanto trattenuto dal cessionario a fronte del trasferimento del diritto. In ogni caso, l’intenzione del legislatore di responsabilizzare le amministrazioni pubbliche e di sanare il problema dei ritardi nei pagamento era già emersa chiaramente con il già citato d.lgs. n. 231/02, attuativo della direttiva 2000/35/CEE, che riconosce al creditore il diritto alla corresponsione degli interessi moratori. Il rischio che la somma dovuta al contraente/creditore sia accresciuta dagli interessi per il ritardo nel pagamento dovrebbe, infatti, incentivare le pubbliche amministrazioni a velocizzare le procedure di rimborso. Infine, sempre in un’ottica di responsabilizzazione delle amministrazioni, non si può trascurare quanto previsto dal decreto legge 1° luglio 2009, n. 78, anch’esso contenente misure anticrisi e che dedica l’art. 9 alla “Tempestività dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni”. In particolare, la richiamata norma, al comma 1, lett. a), punto 1, impone alle amministrazioni di predisporre e pubblicare sul sito internet le misure organizzative che verranno adottate per far fronte in tempi brevi agli obblighi di pagamento derivanti da contratti di somministrazione, forniture e appalti. Tuttavia, tale disposizione appare, nella sua genericità, di scarsa efficacia, al contrario di quella immediatamente successiva (punto 2) che, sanzionando in via disciplinare e amministrativa il funzionario che violi la norma, prevede che prima di adottare provvedimenti che comportino impegni di spesa ne debba essere accertata la compatibilità con il programma di bilancio e con le regole di finanza pubblica[27]. La previsione della sanzione dovrebbe comportare, infatti, una maggiore responsabilizzazione dei funzionari che devono verificare la disponibilità di risorse economiche prima di impegnare l’amministrazione di appartenenza in nuovi rapporti da cui derivino obblighi di pagamento. Il decreto, che si propone, da un lato, di velocizzare i pagamenti dei debiti già contratti, dall’altro, di evitare che vengano assunti ulteriori obblighi la cui copertura non sai assicurata dalle disposizioni di spesa e di bilancio, si inserisce in un contesto più ampio di maggiore attenzione per l’operato della pubblica amministrazione. Il generale malcontento per le continue disfunzioni amministrative, anche in sede di confronto con gli altri stati membri dell’Unione europea, ha condotto, infatti, all’adozione di numerose disposizioni finalizzate a riorganizzare e snellire l’attività amministrativa al fine di adeguarla alle attuali esigenze di celerità, efficienza e concorrenza. Nonostante non manchino gli sforzi del legislatore in questo senso, nella realtà, però, ancora non sono stati compiuti passi significativi che dimostrino un cambiamento in atto e il timore è che anche il sistema della certificazione, tra l’altro applicabile per un periodo di tempo limitato, finisca per perdersi tra le diverse misure adottate, senza riuscire nell’intento prefissato. Ma non è solo l’effettiva idoneità della certificazione a velocizzare il pagamento delle somme dovute alle imprese a essere messa in dubbio. Pure ammettendo, infatti, che il sistema così ideato sia in grado di anticipare il rimborso del corrispettivo, nel senso di consentire più agevolmente e rapidamente la cessione a banche e intermediari finanziari, resta fermo il fatto che le imprese debbano, appunto, ricorrere alla cessione del credito se vogliono recuperare quanto già speso in tempi ragionevoli. Il sistema è, dunque, fallato già in origine, nel momento in cui comunque le imprese devono ricorrere a soggetti che, avendo liquidità immediata, siano in grado di soddisfare le loro pretese con maggior prontezza, ma ovviamente non senza costi. A fronte del pagamento immediato o, comunque, in tempi brevi, le imprese riconoscono al cessionario importanti percentuali sul corrispettivo pattuito, riducendo in maniera significativa i loro profitti. Il ricorso a banche e altri intermediari finanziari comporta, infatti, che automaticamente le imprese rinuncino a parte di quello cui avrebbero avuto diritto se fossero state pagate direttamente dalla pubblica amministrazione contraente. Interventi normativi efficienti per la responsabilizzazione delle amministrazioni pubbliche nei pagamenti dovrebbero incidere su profili diversi dalla cessione dei crediti, in uno spazio temporale antecedente. Il legislatore dovrebbe mirare a eliminare la necessità stessa per i creditori di ricorrere alla cessione dei crediti, regolarizzando e velocizzando i pagamenti da parte dell’amministrazione pubblica che ha contratto il debito. In quest’ottica, le predette finalità sembrano meglio realizzate dalla previsione dell’art. 9 del decreto legge n. 78/2009, nella parte in cui incide su un momento precedente addirittura alla formazione del contratto, stabilendo che non debbano essere neanche assunti gli impegni di spesa che non siano coperti in base alla situazione finanziaria in cui versi l’amministrazione interessata. Ma anche in questo caso si dovrà attendere la concreta applicazione della norma per valutarne l’effettiva idoneità a ridurre le disfunzioni amministrative e attenuare il problema dei ritardi nei pagamenti pubblici.   ----------   [1] A mò di esempio, risulta che nel settore sanitario i pagamenti avvengano in media con un ritardo di 292 giorni (P. Del Bufalo, “Imprese in crisi per i ritardi nei pagamenti”, 17 giugno 2009, in www.ilsole24ore.it). Per ulteriori dati, anche se meno recenti, il riferimento va allo studio di R. Marzulli, G. Mele e G. Micarelli, condotto nell’ambito del progetto Concorrenza di Confindustria, “Gli effetti dei ritardi di pagamento sulla concorrenza negli appalti pubblici”, in www.confindustria.it. Si vedano, inoltre, il comunicato della federazione Confindustria Servizi Innovativi e Tecnologici “I ritardi di pagamento della pubblica amministrazione: analisi e proposte”, in www.confindustriasi.it, e di A. Musy – M. Occhiena, “L’insostenibile parte del creditore”, in Il Sole-24Ore, 2 novembre 2008, p. 9. [2] In particolare, il ministro ha decretato che “i titolari di crediti non prescritti, certi, liquidi ed esigibili, maturati nei confronti delle regioni e degli enti locali per somministrazioni, forniture e appalti, possono presentare, entro il 31 dicembre 2009, all'amministrazione debitrice istanza di certificazione del credito, redatta utilizzando il modello «Allegato1» al presente decreto, ai fini della cessione del medesimo credito pro soluto a banche o intermediari finanziari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni ed integrazioni”. [3] In generale, sulla cessione di crediti si vedano G. Alpa, Manuale di diritto privato, Padova, 2007, e P. Schlesinger – A. Torrente, Manuale di diritto privato, Milano, 2007, p. 362. [4] La piena efficacia e opponibilità della cessione in presenza della sola notifica (senza cioè la preventiva accettazione dell’amministrazione ceduta), nonché l’applicazione delle regole codicistiche, nel caso in cui il contratto da cui deriva il credito ceduto abbia ormai esaurito i suoi effetti, trovano una conferma anche nel contributo di F. Tassone, La cessione dei crediti vantati nei confronti della p.a. nell’ambito dei contratti di appalto pubblico, in www.diritto2000.it. [5] Si vedano, ex multis, Cass., sez. I, 1° febbraio 2008, n. 2466, in www.leggiditalia.it; Cass., sez. I, 24 settembre 2007, n. 19571, Foro it.., 2009, I, 896; Cass., sez. I, 1° febbraio 2007, n. 2209, in www.leggiditalia.it; Cass., sez. III, 21 settembre 2005, n. 18610, in www.leggiditalia.it; Cass., sez. III, 23 novembre 2000, n. 15153, in www.leggiditalia.it; Cass., sez. I, 5 ottobre 2000, in www.leggiditalia.it; Cass., sez. I, 3 ottobre 2000, n. 13075, in www.leggiditalia.it. In dottrina, sostiene la tesi dell’applicabilità della disciplina pubblicistica ai soli contratti in corso di esecuzione M. Asprone, Brevi cenni sulla cessione dei crediti pubblici, in Riv. amm., 2007, p. 217. [6] Per una puntuale ricostruzione della disciplina della cessione dei crediti qualora sia debitrice una pubblica amministrazione il riferimento va all’opera di M. Asprone, op. cit. Si vedano, inoltre, i contributi di D. Maccarrone, La cessione del credito derivante da un contratto d’appalto pubblico di lavori, in Urbanistica. e appalti, 2004, fasc. 6, p. 625, e F. Ventura, La cessione dei crediti vantati nei confronti di soggetti pubblici, in particolare la cartolarizzazione del credito, in www.diritto.it. [7] È opportuno ricordare, però, che originariamente l’art. 117 del d.lgs. 163/2006 prevedeva un termine diverso, più stringente, pari a quindici giorni. La disposizione è stata, infatti, modificata solo nel 2008 dall’art. 2, comma 1, lett. z), del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, che ha esteso a quarantacinque giorni il termine per l’accettazione della cessione da parte dell’amministrazione debitrice. [8] Sulle prime osservazioni circa l’opportunità che la misura anticrisi prevedesse un obbligo piuttosto che una mera facoltà in capo all’amministrazione ceduta di certificare i crediti certi ed esigibili, si veda di V. Melis – M. Occhiena, “Pagamenti della Pa. Possibile la cessione alle banche. Crediti “certificabili” ma con iter a ostacoli”, in Il Sole-24Ore, 11 luglio 2009. [9] In dottrina, negano all’atto di adesione della pubblica amministrazione debitrice la natura di elemento costitutivo del contratto A. Cianflone – G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, Giuffrè, p. 959, e M.R. Morelli, Cessione dei corrispettivi di appalto di opere pubbliche e riconoscimento della P.A., in Giust. civ., 1975, p. 34, che sottolinea come l’approvazione dell’amministrazione ceduta si configuri come un atto a sé stante, necessario al solo scopo di rendere la cessione effettiva anche nei confronti del debitore ceduto. La dottrina maggioritaria ha, infatti, da tempo superato l’ormai remoto orientamento dottrinale, legato in particolare al contributo di S. Lessona, La cessione dei crediti degli appaltatori di opere pubbliche, in Studi in onore di F. Cammeo, 1933, p. 67, che sosteneva la necessità dell’adesione della pubblica amministrazione ceduta al fine di rendere perfetto il negozio di cessione dei crediti vantati nei confronti dell’amministrazione. [10] Sull’opponibilità della cessione a condizione che sia stata notificata o comunque conosciuta dal debitore ceduto il riferimento va a G. Alpa, op. cit., e P. Schlesinger – A. Torrente, op. cit. In giurisprudenza, si vedano, ex multis, Cass., sez. I, 16 giugno 2006, n. 13954, in www.leggiditalia.it; Cass., sez. III, 26 aprile 2004, n. 7919, in www.leggiditalia.it; T. Genova, 22 febbraio 2000, Foro it., Rep. 2000, voce Cessione dei crediti., n. 37. [11] In relazione al dibattito giurisprudenziale sull’estendibilità o meno della disciplina prevista dall’art. 69, r.d. 2440/1923, anche ad amministrazioni diverse dallo Stato in assenza di un esplicito richiamo in tal senso, negano un’interpretazione analogica della disciplina statale in favore delle altre pubbliche amministrazioni Cass., sez. I, 26 giugno 2008, n. 17496, in www.leggiditalia.it, e App. Roma, 12 ottobre 1987, Foro it., Rep. 1989, voce Comune, n. 238. Tra le pronunce che, invece, estendono l’applicabilità dell’art. 69, r.d. 2440/1923, anche a enti pubblici diversi dallo Stato, si vedano, ex pluribus, Cass. 13 gennaio 2009, n. 489, in www.leggiditalia.it; 28 ottobre 2003, n. 16212, in www.leggiditalia.it; 16 settembre 2002, n. 13481, in www.leggiditalia.it; 28 gennaio 2002, n. 981, in www.leggiditalia.it. In altri casi, invece, l’applicabilità della richiamata disposizione anche a pubbliche amministrazioni diverse dallo Stato viene dedotta, in mancanza di contestazioni al riguardo, dal riferimento alla p.a. in genere. Così, ex ceteris, Cass. 13 luglio 2004, n. 12901, in www.leggiditalia.it; 24 gennaio 2002, n. 844, in www.leggiditalia.it; 23 novembre 2000, n. 15153, Foro it., 2001, I, 2291; 28 luglio 1997, n. 7020, in www.leggiditalia.it. In dottrina, sostiene la necessità del rispetto dei requisiti formali previsti in materia di contabilità dello Stato anche in caso di cessione di crediti vantati nei confronti di enti pubblici diversi L. R. Perfetti, Cessione dei crediti e cessione del ramo d’azienda creditrice dell’amministrazione pubblica, in Foro amm. Cons. Stato, 2003, 1934. [12] Sull’applicabilità del fermo amministrativo previsto dall’art. 69 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, alle sole amministrazioni statali, si vedano Tar Sicilia, sez. II, 8 aprile 2002, n. 904, in www.giustizia-amministrativa.it; Cass. 29 luglio 1998, n. 7414, in www.leggiditalia.it; Cass., 7 marzo 1983, n. 1673, in www.leggiditalia.it. [13] In ordine al diverso regime della garanzia nella cessione dei crediti pubblici rispetto a quanto previsto dal codice civile, il riferimento va alle opere di A.A. Dolmetta, La cessione dei crediti, in G. Tatarano (a cura di), La cessione dei crediti d’impresa, Napoli, 1995, p. 21, e G. Guerrieri, Cessione dei crediti d’impresa e fallimento, Milano, 2002, p. 21. [14] A proposito del nomen juris adottato dalla legge, prima ancora di procedere a esaminare la natura dell’istituto in esame come espressione o meno di un potere certificativo, si ricordi che la dottrina (in particolare E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2008, p. 347), distingue tra certificazione, la dichiarazione di scienza in senso proprio, e certificato, l’atto mediante il quale tale dichiarazione viene esternata, sussistendo tra i due lo stesso rapporto che intercorre tra contenuto e contenente. Tuttavia, si ritiene di poter utilizzare indistintamente i due termini, conformemente alla scelta operata dal legislatore che, come in altre occasioni, definisce nel caso di specie “certificazione” l’atto amministrativo fisicamente inteso. [15] La certezza prodotta dai certificati rilasciati dalle pubbliche amministrazioni può avere natura legale o meramente notiziale. Nel primo caso i certificati “non producono il mero consolidamento della situazione preesistente ma riconoscono certezze legali, attribuendo una qualità giuridica secondo cui un atto, un fatto o un rapporto si considerano come avvenuti in un certo modo, anche indipendentemente dalla conformità dell’accertamento alla situazione reale”; nel secondo si limitano a rendere noto un determinato fatto il cui accertamento è superabile semplicemente con la prova contraria. Alla luce di tale distinzione, devono essere considerate certificazioni vere e proprie solamente quelle idonee a produrre certezza legale del loro contenuto. In questo senso, E. Casetta, op. cit., e S.M. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, p. 366, secondo cui “il valore della distinzione risiede precipuamente nell’essere le certificazioni proprie produttive di certezza legale, quelle improprie di certezza negoziale”. In generale, sulla certezza prodotta dagli atti amministrativi, si veda A. Fioritto, La funzione di certezza pubblica, Padova, 2003. [16] Così, R. Villata, L’atto amministrativo, in (a cura di) L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, F.G. Scoca, Diritto amministrativo, Bologna, 2005, e M.S. Giannini, op. cit., secondo cui le certificazioni “costituiscono la forma potrebbe dirsi più pura dei procedimenti fondati su documenti che l’amministrazione già detiene. (…) la dichiarazione con cui la certificazione si manifesta rende nota un’acquisizione di fatti o di atti che l’ufficio ha compiuto, ossia, come si dice correntemente, una scienza dell’ufficio”. [17] Sul sistema delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni, il riferimento va allo studio di M. Occhiena, Istanze, autocertificazione, acquisizione d’ufficio, cause di esclusione, regolarizzazione nei concorsi a pubblico impiego e nelle gare d’appalto prima e dopo la riforma Bassanini, in Foro it., 1999, in cui l’Autore evidenzia come le dichiarazioni sostitutive di certificazione, che si caratterizzano per la loro tipicità e per l’essere riproduttive di quanto già contenuto in elenchi o registri pubblici, creino certezze giuridiche al pari degli atti che sostituiscono, in virtù dell’equiparazione operata dal legislatore. L’unica differenza riguarda, dunque, l’efficacia probatoria, più ampia per le certificazioni che costituiscono parametro di verifica delle corrispondenti dichiarazioni. [18] Sul punto, si richiama ancora una volta l’importante contributo di M.S. Giannini, op. cit., il quale afferma che “ogni ufficio possa emettere certificazioni su materie di propria attribuzione, distinguendo solo tra uffici aventi obbligo di certificare, se richiesti, e uffici aventi facoltà di certificare; le prime sono dette, in gergo, certificazioni proprie, le seconde improprie”. [19] Per un maggiore approfondimento sugli atti dichiarativi in genere, si veda E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2008, p. 345. Sul carattere non costitutivo dei provvedimenti dichiarativi della pubblica amministrazione, il riferimento va all’opera di V. Cerulli Irelli, Lineamenti del diritto amministrativo, Torino, 2008, p. 438. In particolare, l’Autore afferma che “detti atti hanno funzione servente di altri atti ( o fatti o rapporti) di per se stessi produttivi di effetti”. [20] P. Gotti, Gli atti amministrativi dichiarativi, Milano, 1996, p. 252. [21] Si ricordi, a tal proposito, che uno dei criteri elaborati in dottrina per risolvere i problemi connessi al riparto di giurisdizione trova il suo fondamento proprio nella distinzione tra provvedimenti dichiarativi e provvedimenti costitutivi. Tale orientamento individua, infatti, come elemento tipico del potere la produzione di effetti giuridici in termini costitutivi. La tesi esposta viene richiamata tra i diversi criteri proposti dalla dottrina e dalla giurisprudenza per il riparto di giurisdizione anche da A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2008, p. 62. Tuttavia, l’Autore critica in parte il citato orientamento per la difficoltà che spesso si incontra nell’identificare il carattere costitutivo di alcuni provvedimenti amministrativi. [22] Il riferimento va al contributo di G. Fischione, Primi spunti sulla certificazione dei crediti verso enti pubblici alla luce del decreto ministeriale 19 maggio 2009, in www.giustamm.it, secondo cui l’attività di certificazione in esame comporta valutazioni di tipo tecnico-discrezionali, “sicché sembrerebbe più aderente alla sostanza del fenomeno parlare di attestazioni (almeno stando alla tesi che ritiene che di certificazione in senso stretto possa parlarsi solo quando si tratta di atti ricognitivi di qualità obiettive che risultano da pubblici registri)”. Sulla base di un simile ragionamento, l’Autore sostiene, quindi, che l’atto di certificazione possa essere impugnato per vizi di incompetenza, violazione di legge, ma anche per eccesso di potere. Tale impostazione non può, però, essere condivisa, posto che nell’accertamento dell’esistenza ed esigibilità del credito manca quel profilo valutativo che distingue le valutazioni tecniche dall’attività vincolata della pubblica amministrazione. Nel caso di specie, infatti, l’amministrazione si limita a verificare la sussistenza in concreto dei presupposti previsti dalla legge, senza che vi sia alcun margine di scelta, come, invece, accade in caso di attività tecnico-discrezionale. A tal proposito, è opportuno richiamare l’orientamento espresso dalla dottrina secondo cui l’attività tecnico-discrezionale si collocherebbe in una posizione intermedia tra attività vincolata e attività discrezionale, “nel senso che, per un verso ad essa manca ciò che è tradizionalmente proprio dell’attività discrezionale, cioè l’essere valutazione concernente gli interessi (…), e nel senso che, per altro verso, proprio per la molteplicità delle soluzioni applicative in astratto assumibili in attuazione della fattispecie normativa e soprattutto per la qualità dell’apporto valutativo del soggetto applicante, ad essa non si addice la generica qualificazione di vincolata” (D. De pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995, p. 235). Sui rapporti tra discrezionalità tecnica, discrezionalità pura e attività vincolata, si veda, inoltre, l’opera di M. Asprone, M. Marasca e A. Ruscito, La discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, Milano, 2009. [23] A conferma del pacifico riconoscimento giurisprudenziale della natura di diritto soggettivo del diritto di credito vantato nei confronti della pubblica amministrazione, si osservi che le numerose pronunce in precedenza richiamate (nota 11) sulla cessione dei crediti da corrispettivo d’appalto sono tutte del giudice ordinario. [24] Sulla giurisdizione del giudice ordinario per controversie relative all’attività dichiarativa della pubblica amministrazione, si osservi quanto sostenuto da G. Corso - ripreso da P. Gotti, op. cit., p. 236 – secondo cui “l’atto amministrativo ad efficacia dichiarativa, in quanto non modifica per definizione, la situazione giuridica preesistente ma solo ne svolge l’interno contenuto, non muta mai il giudice del rapporto quale sarebbe stato anteriormente alla sua adozione; mentre l’atto costitutivo, allorché incide oblativamente su un diritto, determina lo spostamento della giurisdizione dal giudice ordinario al giudice amministrativo”. [25] Sulla portata della tutela giurisdizionale ordinaria in presenza di atti amministrativi di natura dichiarativa, si veda P. Gotti, op. cit., p. 236. [26] Il riferimento va in particolare a V. Cerulli Irelli - richiamato da P. Gotti, op. cit. – secondo cui “la disciplina applicabile agli atti dichiarativi della p.a. è del tutto differenziata rispetto a quella propria degli atti espressione di esercizio di potere amministrativo in senso tecnico, segnatamente in ordine alla tutela; ché, data la loro efficacia dichiarativa, essi non producono alcun effetto modificativo o estintivo verso diritti di terzi, e perciò se vi sono in concreto i presupposti per la tutela dei diritti stessi, questa rimane integra e segue gli schemi del diritto processuale comune”. [27] Nello specifico, la disposizione richiamata prevede che “al fine di evitare ritardi nei pagamenti e la formazione di debiti pregressi, il funzionario che adotta provvedimenti che comportano impegni di spesa ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei conseguenti pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica; la violazione dell'obbligo comporta responsabilità disciplinare ed amministrativa”.   (pubblicato il 14.9.2009)