1. La recente riforma legislativa pone l’obbligo di spendere qualche riflessione sull’istituto del termine di conclusione del procedimento amministrativo. Come noto, con la normativa in commento, il legislatore ha previsto nell’ambito della L. 241/90 una nuova disposizione, l’art. 2 bis: la previsione innoverebbe il precedente impianto normativo con l’introduzione dell’istituto del risarcimento del danno ingiusto cagionato dalla violazione, dolosa o colposa, da parte della Pubblica Amministrazione del termine di conclusione del procedimento. La soluzione proposta dal legislatore, pur se riprende in maniera lineare gli orientamenti di certa dottrina in tema di risarcimento del c.d. danno da ritardo[1], spinge – ad avviso di chi scrive - a nuove riflessioni. E ciò anche con riferimento a temi strettamente connessi al tema del termine quali le sanzioni previste dall’ordinamento a presidio delle norme procedimentali, la distinzione tra l’area dell’illegittimità dei provvedimenti e dell’illiceità nonché i profili di effettività della tutela dei privati anche con riferimento all’istituto della pregiudiziale. 2. Una notazione di premessa a cui si vuole fare cenno è innanzitutto che, con l’introduzione dell’ art. 2 bis L 241/90, il legislatore conferma quella tendenza già mostrata nel 2005, con l’introduzione dell’art. 21 octies, secondo cui le violazioni delle regole sul procedimento non portano, salvo quanto previsto dalla norma stessa, all’annullabilità del provvedimento amministrativo conclusivo del procedimento[2]. In questo senso il provvedimento amministrativo emesso tardivamente e cioè oltre i termini previsti dalla legge, non è considerato dall’art. 2 bis inficiato da alcun vizio di legittimità. La scelta normativa si allinea a quanto considerato dalla giurisprudenza più recente che aveva già osservato come, non essendo il termine dotato del carattere di perentorietà, la sua violazione non può comportare la sanzione dell’illegittimità[3], cosicché un provvedimento amministrativo adottato anche a distanza di anni dall’avvio del procedimento non è annullabile dal g.a.[4] Con riferimento alla diversa sfera dell’illiceità, la nuova norma, come evidente, dà espresso riconoscimento all’elaborazioni dottrinali in tema di danno da ritardo. Nonostante ciò, le espressioni usate dal legislatore sono assai generiche e – come vedremo - non risolvono le questioni sulle quali si è consumato maggiormente il dibattito sul danno da ritardo, prima fra tutte la problematica dei “presupposti” dell’azione di risarcimento. A tal proposito si evidenzia che per parte consistente della nostra giurisprudenza amministrativa la pronuncia sul danno da ritardo deve necessariamente seguire un lungo “percorso” a monte. Percorso che “parte” dalla declaratoria di illegittimità del silenzio inerzia[5] - che il privato dovrà ricercare innanzi al G.a. - e, in caso di esito positivo di tale giudizio, “prosegue” nell’attesa di una pronuncia “positiva” dell’Amministrazione in ordine al procedimento avviato[6]. Su quest’ultimo profilo, attenta dottrina non ha mancato di porre l’attenzione sul fatto che le difficoltà della prova in giudizio del danno da ritardo subito dal privato si aggrava nelle situazioni in cui l’Amministrazione è titolare di poteri discrezionali, ove “il magistrato amministrativo rifiuta recisamente di doppiare o di surrogare le valutazioni discrezionali” [7]. Solamente esaurite tali fasi il privato potrà adire il giudice del risarcimento rivendicando una posizione giuridica qualificata risarcibile. In sostanza, il potenziale dell’istituto del termine di conclusione del procedimento è stato da sempre “stretto” in questi ambiti angusti; codificato da interpretazioni giurisprudenziali che affidano il “destino” dell’azione risarcitoria prima agli esiti dell’azione di accertamento sull’illegittimità del silenzio[8] e poi della decisione favorevole del soggetto che ha commesso l’illecito – e cioè l’Amministrazione ; al quale ultimo, rimane il compito di decidere sul rilascio di un provvedimento di conclusione del procedimento favorevole o sfavorevole al privato[9]. Insomma a parte i riconoscimenti “formali” anche da parte della giurisprudenza amministrativa, per giungere ad una pronuncia sul c.d. danno da ritardo il privato ha sempre dovuto affrontare un tragitto lungo e tortuoso[10]. Non dimenticando che la conclusione di tale tragitto con una pronuncia favorevole di risarcimento è evento piuttosto raro: il fattore culturale dei nostri giudici amministrativi, forse perché alle prese solo di recente con istanze risarcitorie, li porta ad affrontare non poche difficoltà nel trattare la materia e nel condannare l’Amministrazione al risarcimento[11]. Anche se non è possibile approfondire in tale sede il vasto tema[12], va ricordato che lo stesso Consiglio di Stato ha avvertito sulle molte insidie del giudizio risarcitorio specie con riferimento alla prova del danno; ed i giudici amministrativi di Palazzo Spada hanno affermato che tali difficoltà “risultano maggiormente avvertite nei casi di lesione di interessi pretensivi e procedimentali”[13]. In questo quadro rientra anche l’interesse ad un’azione amministrativa tempestiva e l’interesse al rispetto dei termini di conclusione del procedimento. Le difficoltà in cui incorrono i giudici chiamati a pronunciarsi sugli illeciti commessi dalle Amministrazioni e che spesso si riconnettono alle difficoltà dell’accertamento del nesso eziologico, della colpa[14] e dell’entità del danno, sono testimoniate da alcuni dati numerici: come mostrato da recenti studi, il numero di pronunce di accoglimento di istanze risarcitorie nei confronti dell’Amministrazione che ha commesso illeciti è ancora incredibilmente molto basso [15]; con questi dati, si ritiene che, all’atto pratico, non possa certo affermarsi che in Italia si sia inaugurata, a dieci anni di distanza dalla sentenza 500/99, una vera e propria questione sul risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi[16] e di conseguenza sul danno da ritardo. E ciò è un paradosso in una nazione come l’Italia, dove il ritardo nel provvedere è fenomeno endemico. 3. Esaminata la giurisprudenziale sviluppatasi in tema di danno e di danno da ritardo, si può ritornare sul tema principale; e cioè sull’interrogativo se il nuovo art. 2 bis ponga novità rispetto al predetto panorama. Sia in termini di “presupposti” dell’azione di risarcimento del danno da ritardo sia con riferimento al regime processuale dell’azione risarcitoria. Se prima facie può osservarsi che il legislatore del 2009 ci ha proposto una fattispecie “neutra”, tuttavia un’interpretazione orientata della novella può probabilmente portare a risultati differenti e più conformi alle esigenze di tutela che sarebbero insite nella riforma. Intanto, ad avviso di chi scrive, la nuova fattispecie sembrerebbe dare una soluzione al problema dei “presupposti” dell’azione di risarcimento per violazione del termine e al carattere pregiudiziale dell’azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio rispetto all’azione risarcitoria. La disposizione si proporrebbe, in questo senso, come punto di risoluzione al dibattito che ormai stancamente contrappone in questi anni Consiglio di Stato e Cassazione Civile[17]. Prevedendo che le pubbliche amministrazioni sono tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, l’art. 2 bis sembrerebbe “riproporre” uno schema di illecito che prescinde da un accertamento a monte sull’illegittimità del silenzio[18]. La fattispecie pare far rientrare e riqualificare il silenzio dell’Amministrazione protratto oltre il termine legale, quale elemento costitutivo della fattispecie illecita da valutare in sede di giudizio di risarcimento. L’autonomia del giudizio sull’illegittimità – che qui sarebbe assente - dal giudizio sull’illiceità – nel quale il silenzio è riqualificato quale comportamento - viene confermata dal fatto che la disposizione, pur lasciando incontestata l’affermazione giurisprudenziale secondo cui il provvedimento tardivo è legittimo, fa in ogni caso derivare dalla violazione della norma sul termine il diritto al risarcimento. Come dire, non corrispondenza tra la sfera dell’illegittimo e dell’illecito[19]. E, d’altra parte, obiettare che l’”illiceità” del silenzio – perché di questo si tratta, non già di illegittimità – debba essere accertata con un giudizio autonomo sul silenzio-inadempimento, sarebbe come pretendere che, in un giudizio civile di risarcimento la valutazione sull’antigiuridicità della condotta sia demandata ad autonomo accertamento rispetto all’azione risarcitoria stessa. Sembra quindi chiaro che la visione del legislatore si allinea a quanto osservato dalla Cassazione già nella sentenza n. 500/99, nelle ordinanza del giugno 2006 e in ultimo in una recente Sezioni Unite del 2008[20], in ordine alla pregiudiziale amministrativa. Pervenuti a tale conclusione, anche con riferimento all’altro “presupposto” dell’azione risarcitoria – e cioè la pronuncia di accoglimento della P.A. sull’istanza avanzata da parte privato - si possono tracciare nuovi orizzonti interpretativi. Sembra possibile sostenere che, in virtù del nuovo art. 2 bis, il privato possa ottenere il risarcimento anche nel caso in cui l’Amministrazione emani in ritardo un provvedimento negativo o non emani alcunché [21]. Anzi l’azione di risarcimento prescinderebbe del tutto dalla consumazione del potere amministrativo. In altre parole, il dato normativo che prevede laconicamente che le Amministrazioni sono tenute “al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine”, pare presumere che dal ritardo dell’azione amministrativa possano derivare, a prescindere dall’esito dei procedimenti amministrativi a monte, dei pregiudizi autonomi (si pensi all’imprenditore che immobilizza i propri mezzi in funzione di un’iniziativa che si conclude negativamente solamente dopo anni). E’ chiaro allora che la tematica dell’esito del procedimento sarà oggetto semplicemente di un giudizio prognostico che svolgerà il Giudice stesso in sede di azione risarcitoria, ai soli fini della determinazione dell’entità del danno e della sua liquidazione. La nuova norma sembra che abbia, in sostanza, avallato la tesi della risarcibilità del danno da ritardo puro[22], accogliendo le istanze della dottrina più sensibile al tema del tempo e degli interesse procedimentali[23] e di parte della giurisprudenza soprattutto civile[24]. Ma si badi. Invero tali conclusioni derivano più da una riflessione interpretativa sul nuovo dato normativo, che da una soluzione esplicitata dal legislatore ed ideata, come sarebbe stato auspicabile, al fine di superare le ristrettezze dei “presupposti” – come sopra richiamati - dell’azione risarcitoria per danno da ritardo. Anche rispetto ai problemi processuali dell’azione di risarcimento, la norma, v’è da rilevare, rimane inerte: l’art. 2 bis propone una figura di illecito ricalcata sullo schema dell’art. 2043 c.c. Quindi nessuna inversione dell’onere probatorio che dia al privato possibilità maggiori di tutela[25] Rimangono quindi insolute le questioni della prova del danno e della sua quantificazione, del nesso eziologico, della prova della colpa,… Come dire, giunti al “dunque” i privati rimarrebbero comunque esposti ai medesimi pericoli in termini di effettività della tutela. 5. Non si può non esprimere qualche perplessità verso questo esplicito riconoscimento normativo del danno da ritardo. A non convincere non è tanto l’esplicito riconoscimento del danno da ritardo – che è condivisibile in linea di principio - ma la “strada” percorsa per arrivare ad una tale previsione. La scelta di sanzionare il ritardo amministrativo con il diritto al risarcimento di un privato sembra non colga la portata del problema. Con riferimento alla tutela del privato destinatario del provvedimento tardivo rimane di tutta evidenza che offrire un diritto al risarcimento per il ritardo – diritto che, come visto, è di difficile accertamento – sembra un minus rispetto a ciò che effettivamente gli spetterebbe. E ciò è constatabile nelle fattispecie in cui dal decorso del “tempo” dipende l’accoglimento o meno dell’istanza avanzata, ove il ritardo nel provvedere pregiudica l’interesse al bene della vita. Si provi a pensare ad un’autorizzazione o una concessione che se rilasciata nei termini legali avrebbe permesso al privato di compiere una determinata attività, e che invece deve essere denegata a seguito della modifica di strumenti di gestione del territorio o di regolamenti intervenuti nelle more di un procedimento durato troppo a lungo. Il legislatore, con l’art. 2 bis, “canonizza” il ritardo amministrativo, e rende possibile l’equazione contropartita economica = bene della vita. Ma v’è da chiedersi: può ritenersi legittimo costituzionalmente proporre al privato, come unica “via”, innanzi al provvedimento tardivo, l’opzione del risarcimento per equivalente[26]? E’ ragionevole proporre una tale risoluzione del “conflitto” nell’ipotesi – sopra si è fatto un esempio - in cui il diniego ricevuto dal privato alla propria istanza è stato ottenuto solo perché l’Amministrazione ha ritardato nel provvedere? Non sarebbe forse stato meglio pensare ad un definitivo ingresso del vizio “di tardività” nell’ambito dei vizi di legittimità, permettendo così al privato la possibilità di un ristoro in forma specifica[27]? Non convince tra l’altro la possibile obiezione che il privato, in caso di ritardo, possa sempre rivolgersi al giudice amministrativo affinché l’Amministrazione venga diffidata a provvedere: all’atto pratico, spesso, il ritardo si accumula durante l’istruttoria e non si ritiene verosimile che in pendenza di tale fase il privato possa rivolgersi – con tutta serenità - al Giudice amministrativo per risolvere le eventuali complicanze del rapporto con la Pubblica Amministrazione; ciò anche in virtù del fatto che la pronuncia dello stesso sarebbe semplicemente interlocutoria, non satisfattiva della propria istanza[28]. E lo stesso, ancora, dicasi per i provvedimenti “sfavorevoli” che si rapportano agli interessi legittimi oppositivi, ove l’annullamento del provvedimento tardivo sembra il percorso più “corretto” per affrontare la violazione del termine [29]. L’art. 2 bis ci propone una visione del “tempo” per così dire “neutra”, in un ordinamento che, nella maggior parte dei casi, riconduce al decorso del tempo conseguenze radicali: si pensi, ad esempio, nel diritto penale all’istituto della prescrizione del reato ove il decorso del tempo assume carattere ostativo all’esercizio del potere punitivo dell’Amministrazione[30], oppure nel diritto civile ove l’esercizio dei diritti soggettivi è inquadrato entro rigorosi limiti temporali di prescrizione [31] . Venendo invece all’esame della fattispecie sotto il punto di vista dell’impostazione, si può osservare quanto segue. Ciò che pare sempre più nitido è che gli orientamenti che “spingono” verso la soluzione del ristoro economico per le violazioni delle norme procedimentali dirigono verso una visione innaturale che parificherebbe, in termini di rimedi, la lesione del rapporto amministrativo alla lesione del rapporto privatistico[32]. E a parte tali considerazione, v’è da chiedersi se la “via” risarcitoria sia quella più corretta per risolvere le patologie o distonie dell’azione amministrativa. D’altra parte l’utilità – e la deterrenza più presunta che reale - del modello risarcitorio nel diritto amministrativo è già stata messa in dubbio da parte della dottrina più avanzata[33]: a livello generale si è avvertito infatti sulla pericolosità di “trapiantare” un istituto di tipo bilaterale – come quello risarcitorio - in un sistema come quello amministrativo, caratterizzato dalla “multilateralità” e dalla molteplicità di interessi in gioco; ciò in quanto “soprattutto nell’economica di una valutazione discrezionale, la minaccia della sanzione civile tende ad esaltare il peso – solo - di alcuni interessi a detrimento di altri” [34]. Sicché l’istituto risarcitorio “può indurre l’amministrazione dubbiosa impegnata nel raffronto di posizioni antitetiche, a scegliere le proprie linee d’azione assai più attenta alle possibili conseguenze a carico dei soggetti in astratto abilitati a rivendicare una protezione risarcitoria che al pericolo di sacrificare quegli interessi contrapposti – e non meno essenziali per la collettività – i quali tuttavia non possono essere raggiunti dalla tutela per equivalente” [35]. In conclusione, ci si sente di concordare con l’opinione secondo cui “l’incombere della sanzione risarcitoria …mentre d’altra parte sembrerebbe incapace di rappresentare quei costi diffusi e generali, che nascono dalla compromissione di interessi antagonisti alle posizioni patrimoniali meglio differenziate, minaccia di alterare valutazioni comparative che si vorrebbero appannaggio degli apparati pubblici proprio in vista di una ponderazione neutrale ed imparziale”[36]. Questa riflessione, di vasta portata in quanto spesa sul panorama generale del risarcimento da illecito dell’Amministrazione, pare senz’altro traslabile al tema del danno da violazione del termine di conclusione del procedimento: a tale proposito ben può immaginarsi che l’istituzione di un’ipotesi normativa di risarcimento per il danno da ritardo possa indurre i funzionari responsabili del procedimento a provvedere in maniera non ponderata – con lesione di altri interessi pubblici e privati - questioni delicate proprio perché indotti dalla minaccia risarcitoria. E tale considerazione prende spunto dal fatto che, a prescindere dalle capacità dei singoli funzionari, spesso le ipotesi normative ci propongono “termini” di conclusione del procedimento del tutto “irrealistici” se posti a confronto con le concrete difficoltà organizzative in cui versano rilevanti settori dell’Amministrazione[37] oppure con le obiettive difficoltà che caratterizzano alcuni tipi di istruttorie procedimentali[38]. Calandosi nell’Amministrazione “reale” ci si rende piuttosto conto che il problema del ritardo nell’azione amministrativa non possa risolversi con soluzioni che compensino il pregiudizio di un solo soggetto lasciando scoperte le conseguenze negative subite dalla collettività. Senza tener conto che l’aumento di condanne per risarcimento del danno da ritardo potrebbe seriamente compromettere la situazione erariale e quindi gli interessi degli altri consociati (come già detto il ritardo è, in Italia, un fenomeno endemico). La scelta normativa inaugurata sembra più che un rimedio, una rinuncia, una dichiarazione di impotenza del legislatore che in un certo senso eleva il ritardo amministrativo a “normalità” dell’azione, e pone sul piatto della “bilancia” un ristoro economico - il risarcimento – troppo diseguale rispetto alla qualità degli interessi compromessi. In molte ipotesi il ritardo dell’azione amministrazione sacrifica in maniera irreparabile diritti inviolabili dell’individuo[39] o fondamentali interessi pubblici il cui pregiudizio pone conseguenze irreparabili per la collettività, non rimediabili con il risarcimento di un solo soggetto. A tale ultimo proposito, non può pensarsi che il ritardo nel rilascio di una concessione di derivazione di acqua pubblica per l’esercizio di una centrale idroelettrica oppure il ritardo nel rilascio di un’autorizzazione unica ex art. 12 D.Lgs. 387/2003, per l’esercizio di un impianto alimentato da energie rinnovabili (eolica o fotovoltaica ad esempio), possa recare pregiudizio solamente al soggetto promotore dell’iniziativa; ed allora la liquidazione di un indennizzo o di un risarcimento non potrà certo compensare le perdite per la collettività derivate dalla mancata produzione di energia “pulita” nel lasso di tempo in cui l’Amministrazione, invece di provvedere, è rimasta inerte. Specie in questi settori, proprio in virtù della molteplicità e del valore degli interessi in gioco (interesse pubblico alla produzione di energia, interesse ambientale alla riduzione delle emissioni inquinanti, interesse nazionale al rispetto degli obblighi comunitari ed internazionali in tema di produzione di energia da fonti rinnovabili) il tempo “amministrativo” assume un valore quasi “sacrale”[40] e la violazione del termine assume una lesività frammentata ed irriducibile. Un’ultima considerazione pratica. Non sembra molto realistico, in un sistema di rapporti diseguali come quelli tra privati e Amministrazione, proporre, per risolvere le patologie del rapporto, le medesime soluzioni adottate nei sistemi di rapporti paritari (come il sistema proposto dal diritto privato). Per tornare all’esemplificazione, ben difficilmente potrà ipotizzarsi che il privato, una volta ottenuto, seppure tardivamente, un provvedimento favorevole, si rivolga alla Pubblica Amministrazione per il risarcimento derivato dall’attesa del provvedimento satisfattivo. Tale ragionamento si rafforza quando lo stesso privato rivesta la qualità di imprenditore ed abbia rapporti continuativi con l’Amministrazione, nel qual caso sarà suo interesse mantenere con la stessa un rapporto di perfetta sintonia. Con riferimento al diverso profilo della tutela del privato destinatario del provvedimento tardivo non sembra – lo si è già accennato - che la norma dia adeguati strumenti per superare le prove “diaboliche” che caratterizzano il giudizio risarcitorio. A tal proposito si può allora riflettere sul fatto che, probabilmente, sarebbe stato meglio pensare, da parte del legislatore, ad una soluzione meno demagogica e più di compromesso, prevedendo l’ipotesi – non nuova[41] – di un indennizzo automatico da liquidare al privato interessato al procedimento, in caso di superamento del termine legale per l’adozione del provvedimento finale. Un indennizzo graduato rispetto ai giorni di ritardo accumulati dall’Amministrazione (il meccanismo potrebbe essere simile a quello previsto dall’art. 228 ex 171 Tr. Ce, ove alla mancata esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia consegue il pagamento di una somma forfettaria ma anche di una penalità misurata in base ai giorni di inadempienza) e al “valore” della pratica amministrativa, salvo prova di maggior danno (si pensa ad una tabella di corrispondenza che possa definire la corrispondenza “indennizzi”- “valore pratica amministrativa” e che stabilisca l’indennità giornaliera in base alla portata degli interessi in gioco). A questo ultimo proposito, d’altra parte, già nell’ambito del codice di procedura civile il legislatore, per tutelare il privato dai ritardi della controparte nella attuazione degli obblighi di fare infungibile accertati con sentenza, ha ideato un sistema per cui chi è condannato e non adempie all’ordine del giudice deve pagare una somma per il ritardo; somma determinata “tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile”( art. 614 bis c.p.c.). In tal senso, quindi, anche nel caso di violazione del termine di conclusione del procedimento, il legislatore avrebbe potuto fondare la determinazione dell’indennità “da ritardo” sulla base di tali parametri, demandando semmai alla fonte regolamentare il compito di adottare delle vere e proprie tabelle. Ma queste soluzioni come evidente, lasciano in realtà insolute le altre problematiche sulle quali si è avuto modo di riflettere ed in particolare sull’impossibilità di riparare i pregiudizi arrecati alla collettività[42] dai ritardi dell’azione amministrativa, con un meccanismo bipolare, risarcimento o indennità che sia. Come dire, si torna, in maniera circolare al problema della struttura multilaterale del rapporto amministrativo e degli effetti “estesi” dei provvedimenti amministrativi e dei silenzi amministrativi. 7. Una breve riflessione a parte va spesa in ordine al rapporto della nuova norma e l’istituto del “termine ragionevole” di cui all’art. 21 nonies L. 241/90 recante norme sull’annullamento d’ufficio. Come già in altra sede ricordato[43], il legislatore del 2005 ha introdotto nell’ambito della legge sul procedimento una disposizione sull’annullamento d’ufficio precisando che tale forma di riesame debba intervenire entro un “termine ragionevole”. Con l’introduzione dell’art. 2 bis L. 241/90 sembrerebbe potersi aggiungere, rispetto a quanto già detto in altra sede[44], che stante il carattere aperto della formulazione, nell’ipotesi di violazione di tale termine ragionevole il privato possa rivendicare un risarcimento del danno, ricalcato sulla base dell’art. 2 bis. Tale soluzione[45], sembra costituire un minus, rispetto alla più coerente – ed auspicata[46] - collocazione della violazione del termine ragionevole tra le violazioni sanzionabili con l’annullamento del provvedimento stesso[47]. L’art. 2 bis L. 241/90 sembrerebbe ora “chiudere” ogni spazio a tale ambizioso obiettivo e la violazione del termine ragionevole sembrerebbe ormai collocarsi nell’ambito della sfera dell’illecito, non già quale limite ostativo all’esercizio del potere di riesame[48]. Non solo. Pare che, a voler seguire quanto sostenuto dalla dottrina maggioritaria, che aveva collegato indissolubilmente il concetto del decorso del tempo ai principi di affidamento legittimo o di buona fede[49], possa dirsi che nell’ipotesi in cui l’annullamento d’ufficio sia adottato non tenendo conto dell’interesse dei destinatari e controinteressati o ledendo il legittimo affidamento non possa che derivarsi un diritto al risarcimento dei soggetti coinvolti dall’azione amministrativa di riesame; non residuando alcuna possibilità di far annullare in sede giurisdizionale l’atto lesivo dei principi generali richiamati. Una tale soluzione ridimensionerebbe l’opinione di quanti, seppur autorevolmente[50], avevano intravisto nell’istituto dell’affidamento legittimo un istituto in grado di porsi, nell’ambito della fattispecie dell’annullamento d’ufficio, quale efficace contro limite rispetto all’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio. Stante l’attuale impostazione, quindi, con riferimento all’annullamento d’ufficio non sembra più molto realistico ricercare in conseguenza della violazione del termine ragionevole o del principio di affidamento, una sanzione diversa dall’illiceità.

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[1] Ex multis R. Caranta e G. Vecci Inerzia, Silenzio, ritardo: quale responsabilità per la Pubblica Amministrazione? Su Responsabilità civile e Previdenza Set. 2006 Juris Works Giuffrè, p. 9. Per una panoramica, E. Galvano, Ancora un’occasione mancata per il danno da ritardo: l’errore scusabile esclude il risarcimento del tempo perduto (n.d.r. commento a Consiglio di Stato, sez. IV, 29 maggio 2008, n. 2564), in Giurisprudenza italiana, 2009, fasc. 4, pagg. 1004-1009. [2] Sul 21 octies A. Prontera, L’art. 21 octies l. n. 241 del 1990, tra regola, eccezione ed integrazione, in Foro Amm. TAR, 2007, II, 490. A. Romano Tassone, Vizi formali e vizi procedurali, in www.giustamm.it , in termini critici D.U. Galetta, L’art. 21 octies della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un’interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria alla Costituzione e al diritto comunitario, in www.giustamm.it[3] “Non esiste nelle citate norme della L. 241/90 (artt. 2 e 4) alcuna disposizione che introduca un termine perentorio per l'adozione del provvedimento, rispetto al momento dell'avvio del procedimento. La norma invocata stabilisce, per contro, l'obbligo di concludere il procedimento… entro il termine …senza tuttavia… determinare conseguenze in ordine alla validità del provvedimento tardivamente adottato” ed ancora “la giurisprudenza appare unanime nel precisare che “La violazione dell'art. 2, l. n. 241 del 1990, nella parte in cui stabilisce il termine per la conclusione del procedimento, anche se può rilevare ad altri effetti non si traduce in un vizio di legittimità del provvedimento adottato dall'amministrazione” T.A.R. Sicilia Catania Sez. II, 29-01-2009, n. 246 cfr. Cons. Stato, VI, n. 3455/2007, T.A.R. Liguria sez. I, 7 aprile 2006 n. 349, Tar Liguria - Genova, n. 1028/2003, Tar Lazio - Latina, n. 360/2003. Sulla questione in termini critici M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1996.[4] L’unico rimedio per prevenire la tardività provvedimentale è il procedimento contro l’inerzia innanzi al g.a.; tale procedimento obbliga tuttavia il privato, che è parte del rapporto amministrativo, ad attivare la via giurisdizionale. In generale sulla procedura del silenzio inadempimento si rimanda a Corte Costituzionale 22 giugno 2004 n. 176, Riv. Giur. Edil. , 2004 spec., 1239, che ha affermato che la eventuale inosservanza del termine per la definizione dei procedimenti…pur non comportando la decadenza dal potere connoterebbe in termini di illegittimità il comportamento della Pubblica Amministrazione con conseguente possibilità per i soggetti interessati di ricorrere in giudizio avverso il silenzio rifiuto ritualmente formatosi” cfr. Corte Costituzionale 17 luglio 2002 n.355 in www.cortecostituzionale.it. richiamata in dottrina nello scritto di M. Occhiena, Riforma della legge 241/90e “nuovo” silenzio-rifiuto: del diritto v’è certezza, in http://db.formez.it.[5] Nel caso di danno da ritardo deve essere stata promossa un’azione per l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia amministrativa che ha portato al ritardo del provvedimento: “nella fattispecie di responsabilità omissiva della p.a., il rilievo del propedeutico giudizio accertativo dell'illegittimità dell'inerzia - simmetrico al giudicato di annullamento che intervenga nella fattispecie di illecito provvedimentale commissivo - opera sul piano della cd. pregiudiziale dell'illecito risarcibile in punto di ricognizione del carattere dovuto della condotta omessa, ma non anche in relazione alla delimitazione della rilevanza dell'inerzia lesiva e della connessa pretesa del danneggiato. Ne consegue che l'inerzia della p.a. deve essere dichiarata pregiudizialmente illegittima all'esito del giudizio sul silenzio affinché possa accedere allo stadio risarcitorio della tutela” T.A.R. Palermo Sicilia sez. II, 2 aprile 2008 n. 436. La “strada obbligata” della declaratoria di illegittimità del silenzio, d’altra parte, trova corrispondenza anche nell’ambito provvedimentale: la giurisprudenza ha affermato che qualunque sia il modello di responsabilità civile, cui si debba far riferimento “nel caso di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi (contrattuale per inadempimento da contatto procedimentale, precontrattuale o extracontrattuale o più probabilmente un modello di responsabilità civile sui generis, caratterizzato da una fisionomia particolare) è comunque necessario, per integrare la responsabilità dell'Amministrazione, accertare l'esistenza dei seguenti elementi e/o requisiti: 1) lesione dell'interesse legittimo, cioè annullamento del provvedimento amministrativo lesivo……; T.A.R. Potenza Basilicata sez. I, 19 marzo 2009, n. 122.[6] Anche di recente è stato confermato che il giudizio di risarcimento del danno da ritardo può essere promosso solamente ove la P.A. abbia accolto l’istanza del privato, non sussistendo alcun diritto al risarcimento in caso di provvedimento di diniego: “secondo l'indirizzo prevalente nella giurisprudenza amministrativa, il risarcimento del danno da ritardo è risarcibile solamente se il privato abbia titolo al rilascio del provvedimento amministrativo finale a sé favorevole, vale a dire se gli spetta il "bene della vita – e tale circostanza può essere conoscibile, in caso di potere discrezionale, solamente nel momento in cui l’Amministrazione stessa si pronunci in ordine alla fattispecie. T.A.R. Milano Lombardia sez. I, 12 giugno 2009, n. 4005 C.d.S. Ad. Pl. n. 7/2005. Fanno eccezione alcune fattispecie speciali vedasi ad esempio Cons. Stato Sez. VI^ Sent., 12 gennaio 2009, n. 65 ove si afferma che in ambito tariffario il risarcimento del danno da ritardo, derivando dalla mancata attivazione dei poteri autoritativi in termini tempestivi, rileva nella sua illegittimità di per sé e può essere richiesto a prescindere dall'illegittimità dei contenuti dell'atto di determinazione della tariffa.[7] Proprio sul danno da ritardo, M. Cafagno, Efficienze ed inefficienze nei modelli di responsabilità della P.A., di prossima pubblicazione, esposta a Varenna il 19 settembre 2008 in occasione del 54° Convegno di Studi Amministrativi sul tema La responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, p. 34.[8] Ad avviso di chi scrive, pare di difficile comprensione la posizione giurisprudenziale secondo cui la circostanza del superamento del termine (di facile accertamento) e la sussistenza di un “diritto” del privato all’adozione di un provvedimento, non possano essere accertati dal Giudice del risarcimento; ma si rimanda oltre per ulteriori osservazioni anche con riferimento all’art. 2 bis.[9] Sembra altresì non equilibrato “lasciare” all’Autore dell’illecito una scelta amministrativa che sarà di rilievo ai fini della determinazione della somma da risarcire.[10] Ed inoltre “obbligato”: è inammissibile il ricorso volto all'accertamento del preteso diritto patrimoniale ad ottenere il risarcimento del danno in conseguenza dell'illegittimo comportamento serbato dalla stessa Amministrazione in quanto il rimedio del silenzio – rifiuto è strumento idoneo a superare l'inerzia della P.A. nell'emanazione di un provvedimento amministrativo (T.A.R. Roma Lazio sez. II, 6 maggio 2009, n. 4744 ). [11] M. Cafagno, ibidem che richiama le riflessioni contenute in Cassazione SS.UU. nell’Ordinanza 13 giugno 2006 n. 13660 [12] Si rimanda in dottrina oltre al citato scritto di M. Cafagno, p. 32, G. Greco, Responsabilità civile della Pubblica Amministrazione nell’urbanistica (con particolare riferimento alla lesione di interessi legittimi dinamici), in Diritto e Società, 1983 p. 561, nonché dello stesso Autore Argomenti di diritto amministrativo, Giuffrè I, 1990, p. 91, nonché F. Trimarchi Banfi, L’ingiustizia del danno da lesione di interessi legittimi, Dir. Proc. Amm., 2001, 3, 632. [13] Consiglio di Stato, IV ^ sez., 15 febbraio 2005 n. 478 richiamata in M. Cafagno, op. cit., p. 32 [14] Si rimanda a Cons. Stato, Sez. VI, sent. 1114 del 2007; Cons. Stato Sez. IV, 29 maggio 2008, n. 2564 in alcune ipotesi la giurisprudenza, ha adottato di tenuità con riferimento alla prova della colpa: vedasi a tale proposito Cons. Stato Sez. VI, 13-02-2009, n. 775 che sostiene che la prova della colpa si può basare anche su presunzioni semplici, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sent. 3 giugno 2006, n. 3981; id., Sez. VI, sent. 9 marzo 2007, n. 1114. Rimane poi incerto anche a chi debba essere ricondotto lo stato psicologico colposo o doloso: se all’Amministrazione intesa complessivamente come apparato o al singolo funzionario che ha commesso l’illecito. Cass. SS.UU. n. 550/99 contra Cons. Stato, IV Sez., 6/7/2004 n°5012. Per una disamina T.A.R. Sardegna, 13 marzo 2005 n. 138. Per ulteriori considerazioni si rinvia alla nota n. 25.[15] Nella recente ricerca già richiamata, Maurizio Cafagno ha osservato che, ad esempio con riferimento al TAR Emilia Romagna relativamente all’anno 2006 il Tribunale ha assunto 3371 decisioni, di cui 1320 sono sentenze; di queste sentenze solo 32 si sono pronunciate su richieste di danni e di queste 32, ben 31 pronunce sono di rigetto ed 1 di accoglimento. L’indagine è stata portata avanti poi, con riferimento alle azioni risarcitorie nel settore degli appalti pubblici: invitando alla lettura integrale dell’interessante ricerca, si vuole ricordare che, a titolo esemplificativo, su un numero totale di sentenze di 4847 nel 2007 , il TAR Lombardia ha emesso 45 sentenze sui temi del risarcimento e solo 4 sono di accoglimento; nel 2005 solo 23 di cui 4 di accoglimento; nel 2006, sole 7 pronunce e 2 di accoglimento. E non si indaga ulteriormente sull’entità del danno liquidato dal Giudice…. Cfr. M. Cafagno op. cit. p. 28 ss.[16] Così pareva dopo la pronuncia della Corte di Cassazione SS.UU. n. 500 del 1999. Le speranze quindi riguardavano non solo il risarcimento del danno da ritardo. [17] Il dibattito giurisprudenziale è sinteticamente richiamato nella nota 18. [18] Si supererebbe in tal senso la più recente giurisprudenza amministrativa che come visto vincola la pronuncia sul risarcimento del danno da ritardo alla declaratoria di illegittimità del silenzio diniego della P.A.: era stato da poco affermato che nella fattispecie di responsabilità omissiva della p.a., il rilievo del propedeutico giudizio accertativo dell'illegittimità dell'inerzia opera sul piano della cd. pregiudiziale dell'illecito risarcibile in punto di ricognizione del carattere dovuto della condotta omessa, ma non anche in relazione alla delimitazione della rilevanza dell'inerzia lesiva e della connessa pretesa del danneggiato; così T.A.R. Palermo Sicilia sez. II, 2 aprile 2008 n. 436. In generale vedasi a tale proposito T.A.R. Latina Lazio sez. I, 18 maggio 2007, n. 379, che senza remore ritiene di poter affermare: “La Sezione non condivide le argomentazioni svolte nell’ordinanza n. 13660/2006. La Suprema Corte parte dalla sentenza della Consulta n. 204 del 2004 per poi giungere, ad avviso del Collegio, ad una conclusione non perfettamente aderente alle sue stesse premesse…. Ciò implica, ad avviso del Collegio, che la tutela (accessiva) risarcitoria dell'interesse legittimo debba necessariamente passare attraverso il previo giudizio di legittimità, nelle forme e nei modi che di questo sono propri (impugnazione dell'atto; giudizio speciale sul silenzio; actio ad exibendum), anche indipendentemente dal risultato dell'azione costitutiva, purché esercitata, questa, elle modalità che le sono proprie.”[19] La ritrosia della giurisprudenza amministrativa è giustificata dal timore che la scissione tra giudizio di legittimità e di illiceità possa creare dei contrasti tra giudicati: a tal proposito in un passo della sentenza T.A.R. Latina Lazio sez. I, 18 maggio 2007, n. 379. [20] Da ultimo, Cass. Civ. SS.UU. 23 dicembre 2008 n. 30254 che segue l’orientamento già tracciato dalle Ordinanze di giugno 2006: “questa Corte, a sezioni unite, con le ordinanze nn. 13659 e 13660 del 2006 ha affermato che, di fronte ad un atto della P.A. che ne sacrifica l'interesse o manca di realizzarlo, la parte, che ha l'onere di rivolgersi al giudice amministrativo per ottenere tutela, può scegliere di chiedere il solo risarcimento del danno” (punto 8.1.) cfr. anche Cass. Civ. Sezioni Unite, Ordinanza 16 novembre 2007 n. 23471; contra, l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui “la tutela risarcitoria degli interessi legittimi presuppone che la illegittimità sia accertata e perciò, quando l'atto non sia stato già annullato, in sede amministrativa o dal giudice, la domanda risarcitoria non può essere da lui esaminata, se non in presenza di una tempestiva domanda di annullamento” Cass. Civ. SS.UU. 23 dicembre 2008 n. 30254 punto 8.1. che richiama C.d.S. Ad. Plen. 22 ottobre 2007 n. 12. nonché Cass., 10 gennaio 2003, n. 157, cit., in Resp. Civ e Prev., 2003, 735. Per una dettagliata rassegna degli orientamenti sia dottrinali che giurisprudenziali E. Galvagno, Ancora un'occasione mancata per il danno da ritardo: l'errore scusabile esclude il risarcimento del tempo perduto, in Giur. It., 2009, 4.[21]Recentemente era stato rilevato che il problema del danno da ritardo si pone più vischioso proprio in quelle ipotesi “in cui l’amministrazione emani un provvedimento negativo in ritardo o non emani alcunché ed il privato si rivolga al giudice per il ristoro del pregiudizio sofferto a causa della mancata eliminazione delle incertezze, in ordine alla realizzabilità o meno di un progetto, posto che il ritardo può comportare, in ogni caso, il perdurare di uno stato di incertezza potenzialmente illecito” E. Galvagno, Ancora un'occasione mancata per il danno da ritardo: l'errore scusabile esclude il risarcimento del tempo perduto, in Giur. It., 2009, 4.; a tale proposito si richiama Caranta-Vecci, Inerzia, silenzio, ritardo: quale responsabilità per la P.A., in Resp. Civ. e Prev., 2006, 1636. [22] A tale proposito si richiama l’indirizzo contrario Cons. Stato Sez. V Sent., 02 marzo 2009, n. 1162 con nota a sentenza di Luigi Carbone Irrisarcibilità del danno da ritardo c.d. puro, che si pone su una consolidata linea interpretativa del Consiglio di Stato, confermata in sede di Adunanza Plenaria n. 7/2005; in dottrina Covucci, L’Adunanza Plenaria boccia il risarcimento del danno da ritardo, in Danno e Resp., 8-9, 2006, 903, E. Galvagno, Ancora un'occasione mancata…cit.[23] Per una rassegna dettagliata sugli orientamenti E. Galvagno, Ancora un'occasione mancata…cit . Per una trattazione della tematica, V. Lipari, I tempi del procedimento amministrativo: certezza dei rapporti, interesse pubblico e tutela dei cittadini, in Dir. Amm., 2003, 370; F. Fracchia, Risarcimento del danno causato da attività provvedimentale dell’amministrazione, nota alla sentenza Cass., 19 novembre 2002, n. 197, in Foro It., 2003, I, 78; inoltre in giurisprudenza Cass., 10 gennaio 2003, n. 157, cit., in Resp. Civ e Prev., 2003, 735, con nota di Perin, Ancora un passo in avanti in tema di risarcimento degli interessi legittimi ove si era sostenuto che possono assumere rilevanza autonoma posizioni soggettive di natura strumentale che mirano a disciplinare il procedimento secondo criteri di correttezza idonei ad ingenerare un’aspettativa qualificata al rispetto di queste regole, con la conseguenza che “la selezione degli interessi giuridicamente rilevanti non può essere effettuata con riguardo al solo bene finale idealmente conseguibile” in giurisprudenza Cons. di Stato, n. 875/2005 (ord.), cit., sostiene la risarcibilità del mero ritardo; di diverso avviso M. Occhiena, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, 415; G. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. ammin., 2001, 287; Cons. di Stato, Ad. plen, n. 7/2005, cit., sancisce la necessità dell’accertamento della spettanza del bene della vita. [24] Parte della giurisprudenza della Cassazione, nel quadro del modello della responsabilità dell'amministrazione da contatto qualificato (Cass. 157/2003; Cons. Stato VI, 204/ 2003 e 1945/2003), ha posto in rilievo come, nel nuovo disegno di azione amministrativa introdotto dalla legge n. 241, possano assumere rilevanza autonoma, rispetto all'interesse legittimo al bene della vita, posizioni soggettive di natura strumentale che mirano a disciplinare il procedimento amministrativo secondo criteri di correttezza, idonei a ingenerare, con l'affidamento del privato, “un’aspettativa qualificata” al rispetto di queste regole (che non sono riguardate - come vorrebbe una dottrina - alla stregua di “norme neutre”, inidonee a radicare posizioni soggettive), con la conseguenza che “la selezione degli interessi giuridicamente rilevanti non può essere effettuata con riguardo al solo bene finale idealmente conseguibile” (Cass. n. 157/2003); sicché il privato ha titolo a una risposta certa e tempestiva a prescindere dal contenuto favorevole della stessa; così rassegna tale orientamento T.A.R. Milano Lombardia sez. I 12 giugno 2009 n. 4005.[25] Ed invero sarebbe stato auspicabile l’elaborazione di una norma sul modello dell’art. 2051 c.c., anche se già parte della giurisprudenza è giunta a ricostruzioni simili addossando al privato, con riferimento alla prova della colpa, un onere probatorio più lieve rispetto alla fattispecie generale di cui all’art. 2043 c.c. Da ultimo è stato infatti affermato che “in applicazione del richiamato principio, in presenza di un'attività illegittima posta in essere dall'Amministrazione e foriera di danno per il privato, quest'ultimo non sarà onerato di un particolare sforzo probatorio in ordine alla sussistenza di una condotta colposa da parte dell'Amministrazione, ben potendosi limitare ad allegare la sola illegittimità del provvedimento quale elemento idoneo a fondare una presunzione (semplice) circa la colpa della P.A In tali ipotesi, spetterà quindi all'Amministrazione fornire la prova liberatoria a contrario, dimostrando in concreto che si sia trattato di un errore scusabile, configurabile - ad es. - in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione della norma, di formulazioni polisense di disposizioni di recente emanazione, ovvero di rilevante complessità del fatto sotteso alla determinazione amministrativa” Cons. Stato Sez. VI, 13-02-2009, n. 775. Si è già accennato agli altri orientamenti in nota n. 14. Va segnalata l’attrito dell’orientamento nazionale con la sentenza della Corte di Giustizia delle C.E. in data 14 ottobre 2004 sul caso C-275/03 Commissione europea vs. Portogallo In dottrina, conformemente è stato recentemente osservato che “la difficoltà di individuare criteri univoci ha anche portato la giurisprudenza a considerare un approccio semi-oggettivo per cui la colpa sussiste solo in assenza di un errore scusabile” E. Galvagno, Ancora un'occasione mancata per il danno da ritardo: l'errore scusabile esclude il risarcimento del tempo perduto, in Giur. It., 2009, 4, l’orientamento richiamato fa capo, ex multis a Cons. di Stato, Sez. V, n. 1346/06, nonché T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 6 dicembre 2006, n. 13925. [26] Che tra l’altro la giurisprudenza stessa vede come forma di tutela residuale degli interessi legittimi: “La giurisprudenza afferma che il risarcimento per equivalente ha una funzione residuale e sussidiaria” T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 18 giugno 2009, n. 1138, cfr. T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 17 giugno 2009, n. 3328, Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2003 n. 50; Id., sez. V, 6 marzo 2002 n. 1373.[27] “La reintegrazione in forma specifica è di solito riconnessa all'annullamento dell'atto, per cui sarebbe implicita in ogni domanda di annullamento” T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 18-06-2009, n. 1138[28] Il ragionamento è rinforzato dall’osservazione pratica che mi porta a constatare che nei Ruoli delle Camere di Consiglio dei TAR siano ben pochi i giudizi promossi avverso il silenzio –inadempimento delle Amministrazioni (di solito 4 o 5 su un numero di richieste di sospensiva di provvedimenti che si aggira alle 40/50 per ogni giorno dedicato all’esame delle istanze di sospensiva e dei ricorsi per riti speciali, come il silenzio). Ma su questo punto andrebbe condotta una approfondita ricerca. [29] Tale soluzione è stata tra l’altro preferita in alcuni casi dalla stessa giurisprudenza amministrativa che non ha esitato a riconoscere l’illegittimità dei provvedimenti amministrativi per violazione dei termini ad esempio in materia di espropriazione di pubblica utilità ove i giudici indagando sulla natura della posizione soggettiva del privato a fronte della mancata emissione del decreto di esproprio nel termine utile stabilito, hanno affermato che il decreto di esproprio emesso fuori termine non solo è illegittimo ma sarebbe tamquam non esset ossia nullo, corrispondendo ad un’ipotesi di carenza di potere in concreto T.A.R. Marche 4 febbraio 2003 n. 22, TAR Puglia-Bari, sez. II, 29 ottobre 2004 n. 4882. Così anche in tema esercizio del potere amministrativo di sanzione la giurisprudenza ha potuto affermare che l’ordinanza ingiunzione irrogativa di una sanzione amministrativa pecuniaria emessa dal prefetto ex art. 19 L. n. 689 del 1981 “ben oltre il trentesimo giorno dal ricevimento del ricorso, è viziata per violazione di legge e deve essere annullata” Cass. N. 4204/99 cfr. Cass. N. 5036/99. Ancora nell’ambito della disciplina preposta a tutela dei beni culturali è precipitato giurisprudenziale la previsione di “termini perentori entro i quali è consentito alle Amministrazioni adottare misure repressive T.A.R. Friuli Venezia Giulia 10 maggio 2007 n. 344, cfr. Cons. St. sez. VI, n. 4273/2006. Per una disamina S. D’Ancona, Termine ragionevole nell’annullamento d’ufficio: riflessioni in tema di effettività della tutela, in Foro Amm.,TAR, 2008, p. 1540-41 . Ed ancora si pensi al caso dell’annullamento d’ufficio adottato oltre il termine ragionevole (21 nonies L.241/90). Con riferimento a provvedimenti che accolgano favorevolmente istanze, tardivamente, se non si può ipotizzare un interesse degli interessati a chiedere un annullamento del provvedimento tardivo, può ipotizzarsi l’interesse all’annullamento di controinteressati. [30] Secondo una definizione, il fondamento della prescrizione deve essere ravvisato nel venir meno dell’esigenza di prevenzione generale: il decorso di un certo lasso di tempo priva di significato l’accertamento della responsabilità, in quanto “ogni giorno che passa è un giorno che si aggiunge al libro dell’oblio” G. Crivellari, citato in T. Padovani, Diritto Penale, Giuffrè, 1993, p. 453[31] Al mancato esercizio protratto per un tempo stabilito dalla legge “è ricollegata dall’ordinamento la negativa conseguenza della perdita del diritto stesso quale sanzione per l’inerzia prolungata. …la ratio della sanzione è diversa a seconda dei casi ma è costante caratteristica dell’attività giuridica del soggetto quella di essere comunque inquadrata spazialmente e temporalmente….il diritto prescritto non si estingue ma perde la propria forza nel senso che se si agisce in giudizio il terzo può eccepire l’intervenuta prescrizione” F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, ESI, 1998, p. 108[32] D’altra parte già con la creazione della responsabilità da contatto qualificato si è creato questo parallelismo tra rapporti privati ed amministrativi. F. Fracchia, Risarcimento del danno causato da attività provvedimentale dell’amministrazione, nota alla sentenza Cass., 19 novembre 2002, n. 197, in Foro It., 2003, I, 78; in maniera più specifica sulla violazione del termine di conclusione del procedimento già M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1996.[33] Ci si riferisce a Maurizio Cafagno che nel suo recente intervento al Congresso di Studi Amministrativistici di Varenna tenutosi il 19 settembre 2008 osservava come “l’idiosincrasia tra la struttura bilaterale della tutela risarcitoria e la struttura multilaterale dei provvedimenti può dare vita ad implicazioni indesiderabili sul piano dell’amministrazione del danno, oltre che sul piano della gestione del rischio”p. 23. D’altra parte, anche in un settore chiaramente improntato sull’aspetto economico come quello degli appalti, il legislatore comunitario nell’ambito del rapporto di lavoro della Commissione SEC (2006) 557 che ha preparato l’approvazione del testo della direttiva 2007/66/CE, al paragrafo 4.3. rubricato “Fattori di intrinseca debolezza della tutela risarcitoria” aveva messo in guardia dall’illusione che il risarcimento sia una soluzione ai problemi dell’azione amministrativa: “le azioni risarcitori non producono seri correttivi anche quando hanno esito positivo ed un limitato risarcimento viene accordato l’operatore economico non acquisisce il contratto e spesso finisce col temere di aver compromesso i propri rapporti con l’Amministrazione. Ciò limita anche l’efficacia deterrente” . La fonte è richiamata in M. Cafagno, op. cit., p. 27. [34] M. Cafagno, op. cit., p. 18 [35] M. Cafagno, op. cit. p. 19 [36] M. Cafagno, ibidem il neretto è del sottoscritto. [37] Ci si riferisce alla scarsezza di risorse in alcuni settori. [38] Tra l’altro la Legge n. 69/09 ha anche ridotto il termine di conclusione del procedimento a giorni 30.. [39] La situazione di grave ritardo in cui versano i procedimenti amministrativi inerenti il rilascio dei permessi di soggiorno e dei nulla osta per i ricongiungimenti familiari ci fa riflettere sul fatto che la questione non possa certo risolversi “a colpi” di risarcimento e che i danni prodotti dal ritardo amministrativo sono spesso danni irreparabili. Il mancato rilascio tempestivo di questi titoli – attuato di prassi dalle nostre Questure e Prefetture - comporta la compromissione a carico dell’immigrato di diritti fondamentali quali il diritto allo studio, il diritto alla famiglia, il diritto al lavoro, il diritto di soggiornare in altri Paesi dell’Unione o semplicemente di viaggiare, il diritto alla salute…. Senza contare che le conseguenze di tali lesioni – apparentemente ristrette alla sfera dell’immigrato oggetto del sopruso - “ritornano” a carico della collettività in termini di fenomeni di clandestinità, devianza, non integrazione; in questo senso il “tempo” dell’azione amministrativa viene ad assumere la portata di indice di (in)civiltà di un Paese ed il danno da ritardo è irreversibile (oltre che non stimabile per la gravità e per la molteplicità di soggetti pregiudicati). Purtroppo non ci sono molte ricerche giuridiche sul punto e la richiesta di dati che ho avanzato, mesi fa orsono, al Ministero dell’Interno - Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione, è rimasta, ahimè, inevasa (chissà che una risposta non giunga…tardivamente…). Qui di seguito si riporta allora la sintesi di un’inchiesta del Sole 24 Ore rinvenibile all’indirizzo internet nel sito http://www.thepopuli.it/2009/06/odissea-studenti-stranieri/ il cui contenuto permette comunque di riflettere sulla portata del “danno da ritardo”: “Gli immigrati sono spesso alle prese con i tempi lunghissimi dei rinnovi nelle questure, soprattutto i giovani che hanno in mano un tipo particolare di documento: il permesso di soggiorno per motivi di studio. Ogni anno sono sottoposti a un processo che dura circa dieci mesi, per ottenere un documento che ne vale dodici, e la cui validità è in gran parte già scaduta a causa dei tempi della burocrazia italiana. Questi ragazzi, in attesa del documento, non possono viaggiare fuori dai confini italiani. Le loro “finestre di libertà” durano solitamente due o tre mesi, dall’ottenimento del permesso di soggiorno e prima della scadenza dello stesso, quando si trovano ad aspettare nuovamente da capo. C’è chi non solo aspetta da un anno il permesso di soggiorno (della durata di un anno per motivi di studio) ma è pure in attesa della cittadinanza da anni. Molti di questi ragazzi hanno frequentato tutte le scuole dell’obbligo italiane e ora studiano all’università. Qui hanno la loro vita, gli amici, c’è chi ha anche parenti e affetti; l’italiano lo conoscono come se fosse una lingua madre. Otto mesi esatti per la prima convocazione in questura. Una carta di soggiorno che gli costerà quasi il doppio, a causa dei ritardi, per un volo diretto rispetto al biglietto aereo con uno scalo in Europa; scalo vietato agli immigrati che sono in attesa di un permesso di soggiorno e che possono provare la propria regolarità in Italia solo con il “cedolino” che attesta la richiesta di rinnovo.Sul Sole 24 Ore troviamo la testimonianza di un italiano che, in questi anni, ha lavorato al ministero dell’Interno. L’articolo parla della sua esperienza diretta con l’immigrazione in USA e in Svizzera e sottolinea come nei due paesi i tempi per ottenere permessi di soggiorno siano di gran lunga inferiori ai nostri. Possibile che in Italia passi così tanto tempo?.... Quando un ragazzo straniero viene in Italia, ha il permesso di soggiorno valido solo fino a dicembre. Prima del 31 dicembre deve chiedere il rinnovo. Non passano meno di cinque mesi prima che il nuovo visto sia rilasciato. Sapete che succede? Il permesso scadrà di nuovo a dicembre. La sua durata risulterà quindi inferiore ai dodici mesi. Oltre all’attesa ciò significa non poter ottenere la residenza per la quale si deve avere un permesso di tale durata. Non avere la residenza vuol dire per un giovane studente, ad esempio, non avere il medico di base. Per il rinnovo del permesso si deve andare in questura. Si passano ore in coda anche perché lo sportello è unico per tutti gli stranieri in Italia, senza distinzioni tra studenti, rifugiati politici etc. L’attesa è di almeno cinque mesi ma può capitare che la questura perda alcuni documenti e i tempi si allunghino. Se non si riesce a prendere il permesso prima delle vacanze si deve rimanere in Italia e passarle lontano da casa” dal sito http://www.thepopuli.it/2009/06/odissea-studenti-stranieri/[40] Il termine di conclusione del procedimento di cui all’art. 12 del D.Lgs. 387/2003 è stato elevato dalla Corte Costituzionale a “principio fondamentale” in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia, in quanto tale disposizione risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità. (sentenza 9 novembre 2006, n. 364). Nella giurisprudenza amministrativa T.A.R. Palermo Sicilia sez. III, 22 ottobre 2008, n. 1277. [41] Ci si riferisce all’art. 17 comma 1 lett. f della legge 15.03.97 n. 59 (c.d. Bassanini 1) [42] M. Cafagno, op. cit. ha effettivamente osservato che “il danno passibile di valutazione in giudizio pecca in difetto perché è in grado di assimilare solo una parte delle conseguenze pregiudizievoli di eventuali illegittimità mentre non riesce a registrarne altre…”[43] Si rimanda per una riflessione generale a S. D’Ancona, Termine ragionevole nell’annullamento d’ufficio: riflessioni in tema di effettività della tutela, in Foro Amm.,TAR, 2008, p. 1522 ss. [44] V. nota precedente. [45] Che era stata ipotizzata, vedasi S. D’Ancona, op. cit., nelle Conclusioni p. 1543 ss [46] S. D’Ancona, ibidem [47] Ero favorevole a tale soluzione, rinvio a S. D’Ancona, op. cit., nelle Conclusioni p. 1543 ss. [48] Sembra definitivamente superato anche l’equivoco per cui secondo la giurisprudenza costante il decorso del tempo consolida l’interesse privato alla conservazione dell’atto viziato e rappresenta un elemento impeditivo dell’esercizio del potere di annullamento” F. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, Relazione al 48° Convegno di Studi Amministrativi, Varenna 19-21 settembre 2002 Dir. Amm., 2002, 4, p. 527 ss. [49] Per tutti G. Barone, Autotutela amministrativa e decorso del tempo, in Dir. Amm., 2002, 4, p. 689 ss [50] Cfr. F. Merusi, La certezza dell’azione amministrativa fra tempo e spazio, Relazione al 48° Convegno di Studi Amministrativi, Varenna 19-21 settembre 2002 Dir. Amm., 2002, 4, p. 527. In critica a tale dottrina si rimanda alle lucide riflessioni di F. Trimarchi Banfi, , L’annullamento d’ufficio e l’affidamento del cittadino, in Dir. Amm., 2005, 4, p. 843 ss. da ultimo D.U. Galetta, La tutela dell’affidamento nella prospettiva del diritto amministrativo italiano, tedesco e comunitario: un’analisi comparata, in Diritto Amministrativo, 2008/4, pp. 757-789 e dottrina ivi richiamata.

(pubblicato l'11.9.2009)