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n. 9-2009 - © copyright

 

PASQUALE PRINCIPATO
I controlli sulle società partecipate dagli enti locali*

1. La partecipazione societaria come bene del patrimonio dell’ente pubblico.

Il tema dell’esercizio di attività di impresa in forma societaria da parte delle amministrazioni pubbliche e della relativa disciplina positiva sta conoscendo in questi ultimi anni un rinnovato interesse da parte del legislatore, dopo che l’istituto delle partecipazioni pubbliche nel capitale delle società aveva registrato il culmine della sua espansione[1].
In questa sede ci si soffermerà sulle tematiche delle forme e modalità di controllo sulle società partecipate dagli enti locali, alla luce di una ricostruzione che cercherà di avvicinare la prospettiva del diritto amministrativo con quella del diritto commerciale, tradizionalmente distanti nell’approcciarsi a questa materia.
Un punto che unifica il fenomeno della partecipazione pubblica in società di capitali a prescindere dalle pur diverse finalità che, declinate nell’oggetto sociale, tali soggetti possono oggi perseguire, pare quello che considera la partecipazione quale bene pubblico in quanto tale, come posta attiva del patrimonio dell’ente locale, immobilizzazione di risorse pubbliche destinate a un “investimento”. Da questo angolo di visuale, i principi del buon andamento, di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa esigono che la gestione di tali beni sia improntata a una conservazione del valore iniziale e comunque a una verifica delle eventuali variazioni di valore nel tempo e delle relative cause. Tali argomenti sono alla base della obbligatorietà della resa del conto da parte dell’agente cui l’organizzazione interna dell’ente assegna la custodia delle partecipazioni stesse. Sotto questo aspetto, è interessante ricordare che già il regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato[2] inseriva i “diritti e azioni che a norma del codice civile sono considerati come beni mobili” nella categoria dei beni mobili dello Stato (art. 20, lett. c) e poneva in capo ai consegnatari degli stessi la responsabilità dei beni ricevuti in custodia, fino all’ottenuto discarico (art. 29, comma 1) con l’ulteriore specificazione, proprio per i diritti e le azioni sopra menzionati, che la responsabilità riguardava anche le “variazioni che subiscono i crediti loro affidati” (art. 29, ultimo comma). Peraltro, la responsabilità da ultimo ricordata va conformata alla generale distinzione che sussiste nell’ambito della contabilità pubblica tra potere di spesa (ovvero di amministrazione “attiva”) e maneggio o custodia di denaro o beni. Una recente pronuncia della Corte di Cassazione, di regolamento di giurisdizione su una istanza di resa di conto presentata da un procuratore regionale della Corte dei conti nei confronti di un presidente di Regione, ha infatti chiarito che, con riferimento ai diritti incorporati nel titolo azionario o comunque nella partecipazione societaria, l’agente contabile non può “essere chiamato a rispondere, in sede di giudizio di conto, di atti di esercizio dei diritti dell’azionista o del titolare di partecipazioni (quali l’espressione del voto, la stipulazione di patti di sindacato, l’esercizio di un diritto di opzione)”[3].
La natura di bene patrimoniale comporta ovviamente l’inserimento delle partecipazioni societarie nel conto del patrimonio dell’ente locale[4], secondo i criteri di valutazione individuati dai principi contabili richiamati dall’art. 154 del t.u.e.l..[5].
Da questo approccio iniziale emerge pertanto la considerazione del titolo azionario (o del diverso titolo di partecipazione societaria) quale bene patrimoniale dell’ente, che a sua volta incorpora diritti gestionali; tale carattere verrà tenuto in considerazione nel prosieguo del discorso, da un lato ai fini della rilevanza dei criteri contabili per la valutazione della partecipazione nell’attivo del bilancio dell’ente e, dall’altro, per le peculiarità dei canoni di gestione della partecipazione stessa, legate alla specifica disciplina che il codice civile pone per il socio di società di capitali. Infatti, come ricordava la relazione al codice, nelle società a partecipazione pubblica è “lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge della società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e di nuove possibilità realizzatrici. La disciplina comune della società per azioni deve pertanto applicarsi anche alle società con partecipazioni dello Stato o di enti pubblici senza eccezioni, in quanto norme speciali non dispongano diversamente”.
Per quanto l’interesse pubblico possa più o meno trasfondersi nella causa del contratto sociale[6], il dato ineludibile della forma societaria, quand’anche realizzata da un ente pubblico, è quello della gestione economica dell’impresa; e poiché tale connotato può, come ovvio, influire positivamente o negativamente sull’assetto patrimoniale dell’ente, è necessario che la scelta iniziale di ricorrere allo strumento societario per (meglio) perseguire l’interesse pubblico sia “verificabile” anche mediante la rilevazione nel quadro degli strumenti di bilancio dell’ente locale di dati e informazioni, sia contabili che gestionali, riferiti alle partecipate.


2. Il controllo interno da parte dell’ente locale sulle società partecipate.

E’ noto il quadro di ripartizione delle competenze in materia di servizi pubblici tra organo consiliare e giunta dell’ente locale: gli atti fondamentali che l’art. 42 del t.u.e.l. assegna al primo sono certamente espressione della disciplina originaria del fenomeno delle municipalizzazioni[7] (con l’attribuzione al consiglio di qualificare una data attività come servizio pubblico e dei connessi poteri di scelta dello strumento di gestione del servizio), nonché della natura del consiglio quale “committente” del servizio stesso per conto della collettività (con la previsione dei poteri di indirizzo sulla nomina dei rappresentanti nelle aziende ed enti dipendenti e, soprattutto, sull’attività da questi ultimi esercitata). Tale assetto di competenze può, per altro verso, essere inserito nella più ampia e generale funzione di indirizzo e controllo politico-amministrativo che spetta al consiglio, specialmente per quanto attiene alla gestione finanziaria. In un sistema amministrativo che sempre più tende alla esternalizzazione dei servizi e alla gestione delle attività intestate all’ente mediante moduli non autoritativi, le scelte di programmazione economico-finanziaria conservano una importanza fondamentale e unificante, poiché formalizzano l’individuazione degli obiettivi che l’organo di governo propone di raggiungere mediante l’impiego di risorse determinate, assegnate ai vari interventi. Sotto tale ottica, l’erogazione di servizi pubblici, così come le altre attività che vengono svolte da persone giuridiche partecipate dall’ente, in forza dell’oggetto sociale loro assegnato, restano imputabili all’ente, vuoi per effetto della titolarità del servizio pubblico locale (a prescindere dal soggetto che concretamente lo eroga), vuoi per la natura meramente strumentale che il soggetto societario riveste rispetto allo svolgimento di funzioni che restano proprie dell’ente e che sono assolte dal primo per suo conto.
Da ciò consegue che la competenza dell’organo consiliare sulle società partecipate si fonda principalmente sulla incidenza che le scelte di organizzazione dei servizi pubblici locali così come delle funzioni proprie dell’ente (oggi esternalizzabili) hanno sull’equilibrio di bilancio dell’ente medesimo[8].
Il tema del controllo interno sulle società partecipate deve pertanto essere impostato sulla dialettica consiglio-giunta per quanto attiene alla individuazione delle motivazioni che giustifichino la scelta di ricorrere allo strumento societario nonché, una volta adottata tale opzione, per quanto attiene all’esercizio dei diritti inerenti alla qualità di socio e ai poteri di controllo e verifica dell’operato della società stessa.
Sotto tale ottica, e per quanto attiene al momento costitutivo della società, occorre considerare la portata delle previsioni legislative introdotte con l’art. 3, commi da 27 a 32 della legge 24 dicembre 2007, n. 244. La norma in esame dispone, come noto, che le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 “non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente[9] partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”. Sono escluse da siffatto divieto la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte di dette amministrazioni, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza (comma 27)[10]. Il comma successivo richiede la specifica espressa motivazione della delibera che autorizza la costituzione della società o l’assunzione della partecipazione “in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 27”[11]. Infine, il comma 29 fissa un termine entro cui le amministrazioni cui il divieto sopra posto si applica debbono cedere a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27. Il legislatore della primavera-estate 2009 ha modificato tale termine, inizialmente fissato al 30 giugno 2009, rinviandolo all’1 gennaio 2011[12].
La ratio della normativa è bene evidenziata nella relazione al disegno di legge poi divenuto legge n. 244 del 2007, nella quale si legge che “la creazione di enti e società per lo svolgimento di compiti di rilevanza pubblica è e rimane uno strumento utilissimo per perseguire maggiore efficienza a vantaggio della collettività; scopo della norma è quello di evitare forme di abuso (la cui esistenza è verosimile, tenuto conto che sono circa tremila, ad esempio, le società partecipate dalle pubbliche amministrazioni) che sottraggono l’agire amministrativo ai canoni della trasparenza e del controllo da parte degli enti pubblici e della stessa opinione pubblica[13].
La disposizione in esame ha un indubbio valore di norma di principio, riaffermando in termini di diritto positivo quello che, probabilmente, costituisce un risultato interpretativo non difficile da raggiungere anche a prescindere da una espressa disposizione legislativa. La capacità giuridica anche di diritto privato che l’ordinamento riconosce agli enti pubblici non consente, infatti, di obliterare la necessità di motivare la sussistenza in concreto dell’interesse pubblico nell’atto con cui si destinano risorse finanziarie, provenienti dalla collettività, a un intervento che utilizza gli strumenti del diritto civile, anziché essere attuato nelle forme del diritto amministrativo. Sotto questo profilo, infatti, il contratto di società non si differenzia da un contratto avente una causa diversa e del quale sia ugualmente parte una pubblica amministrazione: occorre pur sempre che sussista e che si dia conto dell’evidenza pubblica, la quale non può che riferirsi alle funzioni e agli interessi che l’ente è preposto a curare.
Se così è, ci si deve chiedere se il parametro della stretta necessarietà delle attività imprenditoriali per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente che costituisce o partecipa a una società sia un concetto sufficientemente selettivo. Non vi è dubbio che tale interrogativo sia maggiormente problematico per gli enti territoriali aventi una vocazione generale alla tutela degli interessi della popolazione e del territorio che li costituiscono[14]. La prassi conosce interventi in forma societaria da parte dei comuni e delle province negli ambiti più vari, in relazione ai quali un collegamento strumentale con le finalità istituzionali può anche sussistere; la selezione dovrebbe essere pertanto costituita dal carattere di stretta necessarietà del modello societario per il perseguimento delle predette finalità. Interpretata la norma in questo senso, l’organo consiliare sarebbe pertanto tenuto ad assolvere l’onere motivazionale dando conto delle ragioni che rendono lo strumento societario preferibile rispetto ad altre modalità di intervento pubblico pure idonee a perseguire le medesime finalità istituzionali[15].
Pare di poter rinvenire un argomento a sostegno di tale interpretazione nelle motivazioni con cui la Corte Costituzionale ha recentemente rigettato le censure rivolte dalla Regione Veneto nei confronti della norma ravvisandovi una non consentita ingerenza della legge statale sulla materia della organizzazione e funzionamento delle Regioni[16]. Dopo avere autorevolmente ed espressamente richiamato i passaggi della relazione al disegno di legge governativo poi divenuto legge n. 244 del 2007, il giudice delle leggi ha confermato che le norme censurate, in considerazione del loro contenuto, “sono appunto dirette ad evitare che soggetti dotati di privilegi svolgano attività economica al di fuori dei casi nei quali ciò è imprescindibile per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali”. L’utilizzo del termine “imprescindibile” rafforza il concetto sopra esposto secondo cui l’esercizio di attività imprenditoriale da parte della pubblica amministrazione dovrebbe caratterizzarsi ex ante come modalità di per sé dotata di evidenti e peculiari vantaggi rispetto a strumenti diversi, non dotati, sempre secondo una valutazione prognostica, di altrettanta efficacia.
In ogni caso, l’argomento dirimente per riconoscere la legittimità costituzionale della norma è stato quello dell’avere ricondotto la norma nella materia della tutela della concorrenza: le disposizioni dell’art. 3, commi 27-29, “definiscono il proprio ambito di applicazione esclusivamente in relazione all’oggetto sociale delle società e mirano, da un canto, a rafforzare la distinzione tra attività amministrativa in forma privatistica (posta in essere da società che operano per una pubblica amministrazione) ed attività di impresa di enti pubblici, dall’altro, ad evitare che quest’ultima possa essere svolta beneficiando dei privilegi dei quali un soggetto può godere in quanto pubblica amministrazione.” Confermando poi la interpretazione costituzionale della nozione di concorrenza[17], la Corte ha ritenuto congrue le disposizioni censurate in relazione al fine di eliminare eventuali distorsioni della concorrenza, essendo “preordinate a scongiurare una commistione che il legislatore statale ha reputato pregiudizievole della concorrenza”.
In conclusione, il quadro che esce dal vaglio costituzionale della norma introdotta con la legge finanziaria per il 2008 consente di rivedere alcune posizioni interpretative in tema di capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni: in considerazione della presunzione di pregiudizio alla realizzazione di un mercato concorrenziale da parte delle pubbliche amministrazioni che svolgano attività imprenditoriale (presunzione che la Corte ha validato), la predetta capacità risulta legittimamente limitata dal criterio della stretta necessarietà dell’intervento in forma societaria ai fini del perseguimento delle finalità istituzionali.
In termini di efficacia della norma, va rilevato che quanto detto finora può risultare temperato alla luce dell’ampiezza che l’interprete (e le amministrazioni nell’attività di ricognizione richiesta dal comma 29) ritenga di assegnare al concetto di servizi di interesse generale, al quale è ricollegata l’esclusione dal divieto[18]. Deve peraltro ritenersi che con tale espressione il legislatore abbia inteso fare riferimento alla categoria dei servizi pubblici: ciò pare confermato dal fatto che comunque è richiesto il parametro della adeguatezza con il livello di competenza proprio dell’ente che intende assumere la partecipazione (sicché è plausibile il collegamento tra bacino di erogazione dei servizi e territorio dell’ente pubblico) nonché dal conforme significato che, soltanto pochi mesi dopo, il legislatore ha inteso dare alla medesima espressione[19].
Sempre nell’ottica di una valutazione sulla efficacia della norma, si può ritenere che l’aggravio motivazionale (e prima ancora, come sopra illustrato, istruttorio) sia volto a consentire una maggiore consapevolezza da parte dei componenti dell’organo consiliare nel momento decisorio di siffatte delibere: per affermare la sussistenza della “imprescindibilità” dello strumento societario (come affermato dalla Corte Costituzionale), deve logicamente farsi affidamento su valutazioni tecniche e documentabili con riferimento al caso concreto, più che sulla “convenienza” astrattamente riconducibile al tipo societario, per la sua snellezza di forme di funzionamento[20].
Il momento della verifica giurisdizionale dei presupposti dettati dalla norma appare peraltro legato alla configurabilità di un interesse giuridico rilevante di terzi leso dalla scelta dell’ente pubblico. Ciò è quanto si può riscontrare nel settore dei servizi pubblici, nella misura in cui l’ente ricorra alla società partecipata per affidare direttamente un servizio senza ricorrere a procedure concorsuali; per quanto attiene alle società strumentali, l’interesse dei terzi può analogamente essere leso ove la scelta di costituire una società impedisca od ostacoli le chances degli operatori del mercato di beni o servizi prodotti dalla società pubblica di trattare con l’amministrazione socia; se ciò non fosse (perché magari la società non produce direttamente i beni o servizi ma si rivolge comunque al mercato in maniera trasparente e non discriminatoria), potrebbe comunque ritenersi che la costituzione di una società nei casi non consentiti dalla legge lederebbe l’interesse pubblico alla economicità dell’azione amministrativa. La costituzione di una struttura distinta dall’ente, se compiuta in carenza delle condizioni di legge, comporta certamente un aggravio di “costi di transazione” i quali, se non si dimostri che in concreto sono stati bilanciati da economie di funzionamento della società, rappresentano un onere che altrimenti l’ente non avrebbe sopportato, se avesse perseguito le proprie finalità istituzionali in modi diversi. Tale ricostruzione, se ovviamente non consente di azionare un giudizio impugnatorio innanzi al giudice amministrativo (non essendo l’interesse suddetto agevolmente individualizzabile), consente però di ravvisare una responsabilità amministrativa in capo a chi ha deliberato la costituzione della società o l’assunzione della partecipazione, azionabile dall’organo istituzionalmente preposto del pubblico ministero contabile[21].
De iure condendo, può infine segnalarsi che il disegno di legge recante “disposizioni in materia di organi e funzioni degli enti locali, semplificazione e razionalizzazione dell’ordinamento e carta delle autonomie”, approvato in via preliminare dal Consiglio dei ministri il 15 luglio 2009, contiene modifiche al t.u.e.l. che incrementano l’attenzione al momento deliberativo della costituzione di società o dell’assunzione di partecipazioni societarie, prevedendo che l’organo di revisione abbia anche la funzione di rendere pareri (obbligatori e vincolanti per il consiglio, salva adeguata motivazione in caso di mancata adozione delle misure dallo stesso proposte) sulle “modalità di gestione dei servizi e proposte di costituzione o di partecipazione ad organismi esterni”[22].
Il tema delle modalità e degli strumenti del controllo interno sulle società partecipate dall’ente locale richiede un approccio che consideri i caratteri della disciplina prevista dal codice civile per le società di capitali, unitamente alla portata di alcuni principi e specifiche disposizioni rinvenibili nell’ordinamento contabile e finanziario degli enti locali. In sostanza, all’esito di tale esame sarà possibile rinvenire dei modelli di collegamento tra gli schemi della governance propria del diritto societario con quelli che, nell’ordinamento proprio dell’ente locale, consentono di effettuare il controllo sulla attività amministrativa svolta.
Sotto il primo profilo, occorre raccogliere le elaborazioni che la dottrina (e la prassi) ha sviluppato, a distanza ormai di sei anni dalla riforma del diritto societario[23]. Il dato di disciplina che appare maggiormente significativo nel settore delle società pubbliche è quello della accresciuta caratterizzazione della società per azioni come struttura organizzativa dell’impresa separata dalle persone dei soci: tale modello si connota per la esplicita affermazione (che costituisce anche un dato sistematico non secondario) della spettanza esclusiva della gestione dell’impresa agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale (art. 2380-bis cod. civ.). Anche il rapporto tra assemblea e organo di amministrazione risulta orientato su tale assetto di competenze, alla luce della chiara modifica delle competenze della prima tra le quali non vi sono più gli “altri oggetti attinenti alla gestione della società riservati alla sua competenza dall’atto costitutivo o sottoposti al suo esame dagli amministratori” (art. 2364, comma 1, n. 4, nel testo previgente), ma solo gli “altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea, nonché [sul]le autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti” (art. 2364, comma 1, n. 5), cod. civ.).
Tale nucleo essenziale di disciplina lascia comunque intatto il meccanismo di nomina e revoca degli amministratori (nonché l’attivazione della loro responsabilità, istituto che, anzi, è oggi azionabile anche da una minoranza qualificata di soci). La fiduciarietà del mandato a gestire l’impresa resta, nelle società per azioni[24], lo strumento con il quale il socio di controllo può influire, con gli ordinari poteri conferitigli dal codice civile, sulla gestione dell’impresa, seppure in maniera indiretta. Sotto tale aspetto, anche il socio pubblico ben potrà e dovrà valutare l’utilizzazione di tale strumento[25], realizzando così un efficace controllo sul rispetto degli indirizzi impartiti dall’organo consiliare ai sensi dell’art. 42 del t.u.e.l.[26].
Se questo appena menzionato può essere considerato un punto fermo del controllo esercitabile dall’ente locale su una società per azioni partecipata maggioritariamente (a prescindere dall’oggetto sociale della stessa o dalla presenza di un socio privato), il quadro si complica se si esaminano gli spazi che l’autonomia statutaria può consentire al socio e se si voglia “misurare” l’intensità del controllo esercitabile dal socio pubblico ai fini della liceità di un affidamento diretto alla società. La ripartizione delineata dal codice civile tra competenze dei soci e degli amministratori di s.p.a., sopra richiamata, non consente a rigore di strutturare stabilmente nello statuto un diverso assetto delle attribuzioni inerenti alla gestione dell’impresa; da un lato, infatti, questo non esonererebbe gli amministratori dalla responsabilità, per atti sostanzialmente voluti dalla maggioranza dei soci, che loro deriva dal combinato disposto degli artt. 2364, comma 1, n. 5) e 2392 cod. civ.[27], dall’altro non assicurerebbe ai soci medesimi un enforcement delle delibere di gestione o delle direttive impartite ove gli amministratori intendano far valere la propria competenza esclusiva ex art. 2380-bis. Se questa può costituire una interpretazione abbastanza lineare delle norme civilistiche, deve peraltro prendersi atto della prassi che, anche dopo la riforma, ha visto elaborati statuti di società per azioni nei quali si è prevista una ingerenza non episodica dell’assemblea nella gestione sociale, spesso in funzione della dichiarata intenzione di dare corpo al concetto di “controllo analogo” ai fini del rispetto dei criteri individuati dalla giurisprudenza comunitaria e recepiti dalla legislazione nazionale in materia di affidamento di servizi pubblici. A fronte di ciò, non risultano portati all’esame di una giurisdizione o comunque pubblicizzati casi di concreto contrasto sulla legittimità di tali poteri dell’assemblea e/o sull’esonero da responsabilità degli amministratori per la esecuzione di atti non promananti dall’organo amministrativo. Ciò può essere verosimilmente dipeso dall’incidenza, cui prima si è fatto cenno, del carattere fiduciario del rapporto che lega gli amministratori all’ente socio, unita (almeno nella maggioranza dei casi) a un certo grado di omogeneità tra maggioranze politiche e management delle società partecipate, provenendo spesso quest’ultimo da esperienze in organi elettivi e non essendosi ancora formato e sviluppato un “bacino” di manager pubblici[28]. L’altro elemento che di fatto ha consolidato le prassi statutarie segnalate è legato alla considerazione che ravvisa nella disciplina dell’affidamento diretto dei servizi pubblici (a società su cui l’affidante esercita un controllo analogo a quello con cui può influire sui propri servizi) una modalità legittimamente riconosciuta dall’ordinamento e pertanto meritevole di trovare nel diritto societario una coerente disciplina attuativa, quanto meno come diritto singolare[29].
Oltre alle previsioni di intervento dell’assemblea dei soci nell’attività di gestione imprenditoriale della società, nella prassi sono stati anche introdotti (in genere mediante il richiamo nello statuto a codici di comportamento cui gli amministratori devono attenersi) obblighi di informazione periodica all’ente locale sull’andamento gestionale e finanziario della società medesima[30]. Anche l’organo di controllo di cui la società è dotata può essere giuridicamente vincolato a segnalare all’ente locale socio irregolarità gestionali o circostanze di fatto tali da pregiudicare i canoni legali di amministrazione della società.
Un terreno certamente più congeniale per combinare la disciplina societaria codicistica con le esigenze di controllo dell’ente locale socio è quello offerto dal modello della società a responsabilità limitata[31]. Questo consente un livello di flessibilità tale da riconoscere ai soci (o a uno o alcuni di essi), mediante l’autonomia statutaria, diritti di partecipazione alla gestione imprenditoriale anche più ampi rispetto allo spazio di competenza degli amministratori[32]. Il modello della s.r.l. consente anche, rimanendo nella ordinaria disciplina del diritto societario, di trovare una adeguata risposta alla esigenza del socio (pubblico) di seguire in maniera informata l’andamento della gestione quand’anche non abbia amministratori di sua espressione o detenga una partecipazione non di controllo: l’art. 2476, comma 2, cod. civ. prevede infatti a favore dei soci che non partecipano all’amministrazione “il diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione”[33]. Specialmente nei casi di società mista, l’esercizio di tali facoltà non potrà essere trascurato, risultando necessario ai fini della predisposizione degli indirizzi che il rappresentante dell’ente dovrà seguire in assemblea.
Sul tema dell’“accesso” alle informazioni relative alla gestione societaria, va richiamata, parallelamente alla disciplina prettamente civilistica, la evoluzione giurisprudenziale sull’azionabilità del diritto di accesso dei consiglieri ai sensi dell’art. 43, comma 2, del t.u.e.l.[34]. Secondo il giudice amministrativo, infatti, il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri si basa su una disciplina speciale la cui ratio è giustificata dalla inerenza delle informazioni con lo svolgimento del loro mandato; ciò comporta che il diritto esercitato non trova ostacoli nella natura privatistica della società in relazione alla quale vengono chieste le informazioni. Inizialmente tale affermazione veniva riferita ai casi in cui la partecipazione dell’ente pubblico fosse maggioritaria[35]; pronunce più recenti ritengono che “ciò che rileva, come conditio sine qua non, è che vi sia una somma di denaro pubblico impegnata in un’attività aziendale e, pertanto, che l’ente locale abbia un interesse patrimoniale nell’azienda da salvaguardare”[36].
In ogni caso, anche il riferimento al diritto di accesso dei consiglieri sulle società partecipate merita di essere valorizzato nel quadro di una più consapevole gestione di tale attività, sia “al fine di permettere di valutare con piena cognizione di causa la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del consiglio, e per promuovere, anche nell’ambito del consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale”[37].
L’esame dei profili di disciplina del controllo sulle società partecipate deve ancora menzionare una significativa modifica apportata dalla riforma societaria del 2003, foriera di implicazioni anche sistematiche con riferimento alle società pubbliche. Ci si riferisce alla disposizione dell’art. 2497 cod. civ. in tema di responsabilità delle “società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime … per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società”. L’interpretazione di tale norma non può prescindere dall’esplicito riferimento agli “enti”[38], idoneo per l’assenza di specificazioni a ricomprendere sia quelli privati che quelli pubblici, né dall’elemento fattuale, presupposto della responsabilità, integrato da una “attività di direzione e coordinamento di società” la quale, pur non venendo definita dal codice civile[39], ben si presta ad essere ravvisata nelle concrete dinamiche del controllo (a maggior ragione se qualificabile come “analogo”) che un ente pubblico esercita su una società partecipata. D’altro canto, se la prospettiva del codice porta sostanzialmente a riconoscere il fenomeno dei gruppi societari (pur non comparendo tale espressione) e i meccanismi di influenza (lecita ove rispettosa dei “principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale”) che all’interno degli stessi si manifestano, la ratio della norma è quella di tutelare gli altri soci (non necessariamente di minoranza) e i terzi creditori di società che, per effetto della suddetta attività, possono subire un pregiudizio a un loro interesse tutelato: in questa ottica, è irrilevante la natura pubblica o privata dell’ente che ponga in essere con modalità non consentite un’attività di direzione e coordinamento[40]. Quanto alla finalità imprenditoriale che deve caratterizzare l’attività di direzione e coordinamento, va rilevato che essa può essere ravvisata anche nell’ambito dell’ente pubblico: a parte la considerazione che la norma equipara l’interesse imprenditoriale proprio a quello altrui, così da rafforzare il concetto che l’uno o l’altro si pongono comunque in contrasto con l’interesse della società controllata, può anche ritenersi che il legislatore abbia recepito l’opinione di chi ravvisa nella funzione di holding, in quanto tale, una funzione imprenditoriale[41].
Sul punto occorre, peraltro, prendere atto della novità legislativa apportata dall’art. 19, comma 6, del d.l. 1 luglio 2009, n. 78, conv. con mod. in l. 3 agosto 2009, n. 102, secondo il quale “l’articolo 2497, primo comma, del codice civile, si interpreta nel senso che per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria”. Va innanzitutto rilevato che la disposizione, per l’espressione usata (“si interpreta”), si presenta come di interpretazione autentica, nonostante non sia così esplicitamente qualificata nella rubrica dell’articolo[42]. Se non fosse norma di interpretazione autentica, l’intento del legislatore sarebbe stato allora quello di introdurre una modifica sostanziale applicabile retroattivamente. In tale direzione può deporre la circostanza che il riferimento a “soggetti giuridici collettivi” limita la portata del pur (volutamente) ampio termine “enti” a figure aventi una base costitutiva associativa o comunque pluripersonale[43] sicché, ad esempio, una fondazione potrebbe ritenersi esclusa dal concetto di ente rilevante ai fini dell’art. 2497, comma 1, cod. civ.[44]. Inoltre, il fatto che l’inciso “diversi dallo Stato” sia stato espressamente inserito al fine di escludere tale ente dall’applicazione dell’art. 2497, comma 1, cod. civ., pare significativo della intenzione del legislatore di ritenerlo altrimenti ricompreso tra i “soggetti giuridici collettivi”, al pari degli altri enti pubblici. Se tale argomento è sostenibile, non si comprende peraltro cosa differenzi la posizione dello Stato da quella di altri enti pubblici (analogamente da ritenersi “soggetti giuridici collettivi”) in relazione alla ratio, di tutela dei soci e creditori, sottostante alla norma che prevede la responsabilità da direzione e coordinamento. Ma, a parte tale ipotizzabile disparità di trattamento che discenderebbe dalla esplicita esclusione dello Stato dal novero dei “soggetti pubblici collettivi”, nella norma recentemente introdotta non paiono ravvisarsi ulteriori elementi idonei a giustificare una esclusione degli enti pubblici diversi dallo Stato dal concetto di enti rilevante ai fini dell’art. 2497, comma 1, cod. civ.: le specificazioni che l’art. 19, comma 6, cit. fornisce sulle ragioni per le quali la partecipazione sociale è detenuta non sembrano incompatibili con la natura pubblica degli enti. Il riconoscimento del carattere imprenditoriale della gestione dei servizi pubblici di cui alcune categorie di enti pubblici sono titolari è un dato ormai assodato[45], sicché la circostanza che la partecipazione sociale sia detenuta “nell’ambito della propria attività imprenditoriale” pare proprio attagliarsi alla possibilità che, tramite la società detenuta, l’ente pubblico gestisca un servizio in maniera imprenditoriale.
A prescindere comunque dai problemi interpretativi suscitati dalla disposizione dell’art. 19, comma 6, d.l. n. 78 del 2009 nonché a prescindere dalla prova della sussistenza di un’attività di direzione e coordinamento (comunque agevolata dalla presunzione di cui all’art. 2497-sexies cod. civ.[46]), la responsabilità dell’ente locale verso i terzi creditori o verso altri soci (non necessariamente privati) in relazione al comportamento in concreto tenuto nei confronti di una propria società partecipata può essere integrata anche in forza della distinta duplice clausola di cui all’art. 2497, comma 2, cod. civ. e cioè in quanto “abbia comunque preso parte al fatto lesivo” ovvero in quanto, “nei limiti del vantaggio conseguito … ne abbia consapevolmente tratto beneficio”.
All’esito di questo pur sommario esame sui profili essenziali della disciplina dei due principale tipi di società di capitali, emerge la necessità che l’ente locale effettui la scelta del tipo su cui modellare la società da costituire secondo valutazioni adeguate agli obiettivi che intende perseguire mediante il ricorso allo strumento societario, alle dimensioni economico-finanziarie che prevedibilmente l’impresa assumerà nonché alla presenza o meno di altri soci (con la ulteriore sottodistinzione tra soci pubblici o privati e l’ulteriore parametro della entità delle rispettive partecipazioni). Le specificità delle varie situazioni ipotizzabili richiedono pertanto l’assunzione di informazioni preliminari alla decisione, idonee a orientare la scelta, così come rendono necessaria la coordinata adozione di provvedimenti di organizzazione dei servizi e degli uffici interni all’ente per lo svolgimento della funzione della corretta gestione delle partecipazioni medesime[47].
Una corretta governance societaria non può prescindere dalla valorizzazione del contributo che l’organo di revisione dell’ente locale è in grado di fornire e al quale è sempre più espressamente e specificamente tenuto dagli interventi del legislatore. Al collegio dei revisori spetta un controllo degli effetti che l’andamento degli organismi partecipati ha o può avere sugli equilibri finanziari dell’ente locale intero; a tal fine rileverà l’effettività delle posizioni creditorie e debitorie, nonché l’entità delle eventuali perdite e la necessità di ricapitalizzazione che queste comportano.
L’apporto tecnico che è proprio delle competenze dell’organo di revisione emerge in maniera evidente nei vari momenti nei quali la disciplina contabile dell’ente locale prevede l’adozione di documenti di bilancio previsionali o di rendiconto. Ad esempio, la relazione previsionale e programmatica allegata al bilancio di previsione deve contenere, con riferimento agli organismi gestionali dell’ente locale, “gli obiettivi che si intendono raggiungere, sia in termini di bilancio che in termini di efficacia, efficienza ed economicità del servizio”[48]. A norma dell’art. 172, comma 1, lett. b), del t.u.e.l., inoltre, al bilancio di previsione vanno allegate “le risultanze dei rendiconti o conti consolidati delle unioni di comuni, aziende speciali, consorzi, istituzioni, società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici, relativi al penultimo esercizio antecedente quello cui il bilancio si riferisce”.
Sul contenuto della relazione previsionale e programmatica il collegio dei revisori deve esprimere un parere volto in particolare ad esaminare la congruità, coerenza e attendibilità delle previsioni, dei programmi e dei progetti.
L’intervento dei revisori è altresì previsto in caso di delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio derivanti dalla “ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali”[49]; dovranno in questo caso essere attentamente valutate le cause che hanno determinato una gestione antieconomica e segnalate le misure affinché vengano rimosse.
In forza dei doveri di vigilanza che incombono sul collegio dei revisori ai sensi dell’art. 239, comma 1, lett. c), del t.u.e.l.[50], occorre chiedersi se tale funzione vada svolta nei confronti delle società partecipate. Per quanto attiene a quelle qualificabili come in house, pare indubbio che l’entità del controllo analogo debba misurarsi anche in termini di intensità del controllo di regolarità contabile, finanziaria ed economica della gestione imputabile al soggetto avente distinta personalità. Si tratterà semmai di coordinare l’attività dei revisori dell’ente con quella dell’organo di controllo di cui la società in house sia eventualmente dotata; in ogni caso, da parte dei primi dovrà essere attuata la medesima metodologia (tecniche di campionamento) prevista per lo svolgimento ordinario della propria funzione dalla disposizione sopra richiamata. In tale ambito di controllo rientra anche la verifica delle limitazioni all’attività societaria disposte dall’art. 13 d.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv., con mod., in l. 4 agosto 2006, n. 248.
Per quanto riguarda le altre società partecipate, la verifica che spetta ai revisori attiene essenzialmente al controllo dei rapporti economici, finanziari e contrattuali tra l’ente e la società, con particolare riferimento al rispetto del contratto di servizio e alle erogazioni richieste o concesse dall’ente locale, delle quali andrà sempre verificata la motivazione e la corretta imputazione.
Molto importante, e oggetto di interventi legislativi in itinere, è il tema della redazione da parte degli enti locali del bilancio consolidato[51]. Come noto, l’attuale disciplina contabile degli enti locali lascia al singolo ente la facoltà dotarsi di tale strumento di rendicontazione[52]. Dalla previsione del t.u.e.l. è comunque possibile inferire l’esistenza e il riconoscimento positivo del “gruppo ente locale”, oggetto del consolidamento di bilancio e individuabile sulla base della verifica di legami che consentono all’ente locale di controllare altre entità, avendo la capacità di determinarne la gestione in maniera tale che l’azione di queste ultime sia coerente con gli obiettivi dei documenti di indirizzo e programmazione dell’ente medesimo.
L’utilità della rappresentazione consolidata consiste nell’evidenziare esclusivamente i rapporti con l’esterno, omettendo di considerare le operazioni che in tale prospettiva non hanno incidenza; ciò consente, con riferimento ai vari servizi e rapporti economici che il gruppo ente locale intrattiene con l’esterno, di verificarne l’entità in termini economici, patrimoniali e finanziari. Tale modalità agevolerebbe anche la confrontabilità dei risultati tra enti diversi, atteso che la parcellizzazione dei bilanci tra ente locale e società dallo stesso controllate non agevola l’operazione di ricostruzione dei compiti in concreto svolti nello svolgimento di una data attività gestionale dai vari soggetti pure riconducibili al medesimo ente locale.
Anche con riferimento al tema del bilancio consolidato sono da segnalare importanti novità: da un canto, l’Osservatorio per la finanza e contabilità degli enti locali ha recentemente approvato un principio contabile appositamente dedicato al bilancio consolidato dell’ente (principio n. 4); dall’altro, lo schema di disegno di legge recante disposizioni in materia di organi e funzioni degli enti locali (approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri il 15 luglio 2009) prevede che i risultati complessivi della gestione dell’ente locale e delle aziende partecipate siano rilevati mediante bilancio consolidato, secondo competenza economica[53]. Questo progetto di legge, inoltre, recepisce i suggerimenti operativi che la dottrina e la Corte dei conti hanno in questi anni fornito, prevedendo espressamente un sistema di controlli sulle società partecipate (nuovo art. 147-quater del t.u.e.l.[54]).


3. Il controllo della Corte dei conti sulle società partecipate.

Sul versante del controllo esterno, il ruolo della Corte dei conti è stato negli ultimi anni oggetto di una rivisitazione che ha portato tale organo a svolgere funzioni assai incisive per la verifica degli equilibri finanziari e di bilancio degli enti locali, seppure talvolta assegnategli da un legislatore intervenuto in maniera episodica[55].
Il modello tradizionale resta quello del controllo sulla gestione individuato dall’art. 3, commi 4 e 6, della l. 14 gennaio 1994, n. 20, che si caratterizza per essere successivo (potendo comunque avvenire “anche in corso di esercizio”) e per l’avere a parametro “la legittimità e la regolarità delle gestioni, nonché il funzionamento dei controlli interni a ciascuna amministrazione.” Oggetto del controllo è “la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, valutando comparativamente costi, modi e tempi dello svolgimento dell’azione amministrativa.” Tale controllo si svolge sulla base di programmi predisposti annualmente e ha come destinatarie (oltre alle assemblee elettive) le amministrazioni direttamente interessate, “alle quali la Corte formula, in qualsiasi altro momento, le proprie osservazioni. Le amministrazioni comunicano alla Corte ed agli organi elettivi, entro sei mesi dalla data di ricevimento della relazione, le misure conseguenzialmente adottate.”
Nello specifico settore delle autonomie locali la legge n. 20 del 1994 ha espressamente fatto salve[56] le competenze che già erano state incardinate in capo alla Sezione Enti locali della Corte dei conti in forza del d.l. 22 dicembre 1981, n. 786, conv., con mod., dalla l. 26 febbraio 1982, n. 51 e succ. mod.[57].
Nell’ambito della tipologia di controllo sulla gestione disciplinato dalla legge n. 20 del 1994, può collocarsi la fattispecie introdotta dall’art. 7, comma 7, l. 5 giugno 2003, n. 131: questa ha ad oggetto la verifica del “rispetto degli equilibri di bilancio da parte di comuni, province, città metropolitane e regioni, in relazione al patto di stabilità interno ed ai vincoli derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea.” Nel rispetto della natura collaborativa del controllo sulla gestione, “le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti verificano … il perseguimento degli obiettivi posti dalle leggi statali o regionali di principio e di programma, secondo la rispettiva competenza, nonché la sana gestione finanziaria degli enti locali ed il funzionamento dei controlli interni e riferiscono sugli esiti delle verifiche esclusivamente ai consigli degli enti controllati.”
Infine, con l’art. 1, commi 166-168 della l. 23 dicembre 2005, n. 266, è stato prevista una specifica tipologia di controllo nei confronti degli enti locali: in particolare, gli organi di revisione economico-finanziaria di tali enti sono tenuti a trasmettere alle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti una relazione sul bilancio di previsione dell’esercizio di competenza e sul rendiconto dell’esercizio medesimo. Tali relazioni devono essere predisposte secondo criteri e linee guida definite unitariamente dalla Corte dei conti (la competenza interna è assegnata alla Sezione delle Autonomie, già Sezione Enti locali[58]) e devono in ogni caso “dare conto del rispetto degli obiettivi annuali posti dal patto di stabilità interno, dell’osservanza del vincolo previsto in materia di indebitamento dall’art. 119, ultimo comma, Cost., e di ogni grave irregolarità contabile e finanziaria in ordine alle quali l’amministrazione non abbia adottato le misure correttive segnalate dall’organo di revisione” (comma 167).
Nell’esercizio di tale forma di controllo, le sezioni regionali della Corte dei conti, “qualora accertino, anche sulla base delle relazioni di cui al comma 166, comportamenti difformi dalla sana gestione finanziaria o il mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto, adottano specifica pronuncia e vigilano sull’adozione da parte dell’ente locale delle necessarie misure correttive e sul rispetto dei vincoli e limitazioni posti in caso di mancato rispetto delle regole del patto di stabilità interno” (comma 168)[59].
L’attività assegnata dalla legge n. 266 del 2005 alle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti ha un oggetto definito rispetto alle altre forme di controllo in quanto vengono qui presi in esame esclusivamente i bilanci di previsione e il rendiconto degli enti locali, e realizza una verifica generalizzata su tutti gli enti locali che ricadono nell’ambito territoriale di competenza della sezione regionale[60]. I caratteri di tale forma di controllo sono stati ben evidenziati anche dalla Corte Costituzionale la quale ha avuto modo di chiarire che si tratta di un controllo ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità, la cui peculiarità è, “in una prospettiva non più statica (com’era il tradizionale controllo di legalità-regolarità), ma dinamica, di finalizzare il confronto tra fattispecie e parametro normativo alla adozione di effettive misure correttive. Ne consegue che esso assume anche i caratteri propri del controllo sulla gestione in senso stretto e concorre, insieme a quest’ultimo, alla formazione di una visione unitaria della finanza pubblica, ai fini della tutela dell’equilibrio finanziario e di osservanza del patto di stabilità interno, che la Corte dei conti può garantire”[61].
Pur non rientrando tra le canoniche tipologie di controllo, va segnalata l’incidenza che riveste, specialmente nella materia delle società partecipate, un’altra funzione attribuita alle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti dall’art. 7 della l. n. 131 del 2003: le regioni nonché i comuni, province e città metropolitane (questi ultimi per il tramite del consiglio delle autonomie locali, se istituito) possono richiedere “pareri in materia di contabilità pubblica” (art. 7, comma 8, l. cit.).
Nelle varie forme in cui svolgela propria attività di controllo, la Corte può esaminare molti profili della gestione delle società partecipate dagli enti locali, che spaziano dalle scelte di costituirle o di assumervi partecipazioni al capitale, alle modalità di organizzazione dei rapporti di controllo su di esse, ai rapporti di finanziamento e di remunerazione delle attività imprenditoriali svolte.
Una ricognizione recente di tali attività di controllo svolte dalle sezioni regionali di controllo è stata svolta dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione n. 13 del 16 settembre 2008[62]. I profili più interessanti e analitici sono emersi nell’ambito dei controlli sulle relazioni trasmesse dagli organi di revisione economico-finanziaria ai sensi dell’art. 1, comma 167, l. n. 266 del 2005.
Ad esempio, per quanto attiene alle perdite delle società partecipate che l’ente è chiamato integralmente o pro quota a coprire attraverso il proprio bilancio, tale operazione comporta necessariamente un’incidenza diretta sulle risultanze contabili e finanziarie dell’ente locale. Infatti, il risultato economico della gestione dell’ente locale comprende anche il risultato della gestione operativa, che include i costi ed i ricavi derivanti anche dall’esercizio di attività svolte attraverso società partecipate. D’altro canto, l’eventuale mancata copertura può creare passività potenziali che possono portare l’ente in disavanzo o, nella peggiore delle ipotesi, al dissesto. Ne consegue che l’ente locale (e l’organo di revisione, nonché la Corte dei conti) deve seguire i modo particolare il risultato d’esercizio, le ricapitalizzazioni dovute a perdite, le situazioni di particolare allarme (perdite che superano il terzo del capitale) o addirittura di emergenza (capitale sotto il minimo legale). Le indicazioni che emergono nelle relazioni delle sezioni regionali della Corte dei conti, in caso di perdite rilevate, sono di considerare gli effetti di esse sul bilancio dell’ente. Al riguardo è stato diffusamente rilevato il potere-dovere, essenziale per la governance del fenomeno, di un costante monitoraggio delle attività gestionali delle società partecipate, attraverso l’acquisizione di flussi informativi e documentali da parte delle strutture dell’ente locale specializzate nel controllo sulle società, strutture di cui raramente si è dato conto della presenza. È stato anche messo in evidenza come la carenza di un adeguato sistema di controlli interni limiti la possibilità di verificare che l’acquisizione delle risorse avvenga secondo i principi di chiarezza, veridicità, correttezza ed economicità, affermati dal t.u.e.l. e dai principi contabili, venendo così a compromettere l’efficacia dell’attività dell’organo di revisione.
Inoltre, la circostanza che per più di un esercizio la società riporti delle perdite, dovrebbe indurre l’ente locale ad adottare interventi di risanamento societario[63]. In presenza di perdite strutturali e cioè legate alla gestione operativa caratteristica e non a eventi straordinari, si dovrà piuttosto verificare la sussistenza dell’interesse pubblico a detenere partecipazioni in quella società. Analogamente, nei casi in cui l’equilibrio economico sia raggiunto esclusivamente grazie ad erogazioni dell’ente pubblico ovvero se la società sia ormai inattiva.
L’importanza di un sistema di rilevazione dei dati operativi delle società partecipate si misura spesso nel momento in cui l’ente provvede a ricapitalizzarle o comunque a concedere contributi o erogazioni: in tal caso, i criteri di sana gestione richiedono che il nuovo apporto di capitale o comunque l’erogazione finanziaria si inseriscano in un piano strategico e industriale ben delineato, potendosi altrimenti facilmente prevedere che l’apparente situazione di equilibrio sia destinata in un periodo più o meno breve a tramutarsi in situazione di sofferenza.
Le sezioni regionali della Corte dei conti hanno anche fornito indicazioni in ordine alle modalità con le quali gli enti locali eseguono le ricapitalizzazioni ovvero gli apporti finanziari verso le società partecipate. Infatti, seguendo l’interpretazione secondo cui la nozione di investimento si riferisce certamente a erogazioni di denaro pubblico cui faccia riscontro l’acquisizione di un nuovo corrispondente valore al patrimonio dell’ente che effettua la spesa[64], si è precisato che le somme impiegate per il ripiano delle perdite non rappresentano un investimento e non possono quindi essere finanziate attraverso il ricorso al debito[65].
Infine, le dinamiche dei rapporti finanziari e contrattuali che legano strettamente l’ente pubblico socio alle società nelle quali detiene una partecipazione, hanno portato le sezioni regionali della Corte dei conti[66] ad evidenziare la necessità che, quanto meno nei casi di partecipazione totalitaria o maggioritaria, l’ente locale (anche in mancanza di una specifica disciplina che preveda il loro consolidamento con i risultati dell’ente pubblico costitutore), computi i risultati di tali società insieme ai risultati di quest’ultimo, al fine di calcolare le grandezze di finanza pubblica relative al Patto di stabilità interno[67]. La tematica dell’impatto finanziario che le società partecipate possono ripercuotere sugli equilibri di bilancio dell’ente pubblico è alla base della disposizione contenuta nell’art. 23-bis, comma 10, lett. a) del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. con mod., dalla l. 6 agosto 2008, n. 133 che, tra le finalità del regolamento che il governo viene autorizzato ad adottare, individua “l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno”[68].
Il regolamento non ha ancora visto la luce (pur essendo abbondantemente decorso il termine fissato): tra i motivi che verosimilmente sono alla base di tale situazione vi è la pendenza dei giudizi di costituzionalità sollevati dalle regioni Piemonte e Liguria che investono l’art. 23-bis sotto plurimi profili[69], alcuni dei quali inerenti l’estensione della autorizzazione concessa al governo ai fini della adozione del regolamento di cui al comma 10 e alle modalità di coinvolgimento delle regioni. In ogni caso, è probabile che il tema delle modalità con cui armonizzare i rapporti tra enti pubblici e società partecipate ai meccanismi di calcolo previsti dalla disciplina del patto di stabilità interno richiederà un ulteriore intervento del legislatore per individuare in maniera più chiara le linee direttrici di tale riforma.

 

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* Il presente articolo costituisce lo sviluppo, con gli aggiornamenti alle modifiche legislative apportate dalle leggi nn. 69 e 102 del 2009, di un sintetico intervento svolto al Convegno internazionale “I controlli amministrativi: bilancio di una riforma” – Assisi, 28 e 29 maggio 2009.
[1] In termini più che altro quantitativi, e cioè per numero di società costituite o partecipate dalle amministrazioni e per diffusione delle stesse ai vari livelli di governo; se si considera, invece, l’incidenza dell’attività d’impresa dalle stesse esercitata sul P.I.L., l’epoca di maggior sviluppo è stata quella delle partecipazioni statali, conclusa nell’ultimo decennio del secolo trascorso con le privatizzazioni bancarie e degli altri grandi enti pubblici economici. Per una ricostruzione del fenomeno delle privatizzazioni, si veda C. IBBA, La tipologia delle privatizzazioni, in Privatizzazioni e Regioni. Atti del convegno di studi (Cagliari, 1-2 dicembre 2000), Giuffrè, Milano, 2003, 27 e ss.
[2] R.d. 23 maggio 1924, n. 827.
[3] Cass., SS.UU., ord. 27 marzo 2007, n. 7390, in Riv. Corte conti, 2007, n. 2, 201. Con tale pronuncia, la Corte, pur confermando principi consolidati in merito al fondamento costituzionale del giudizio di conto e alla attribuzione dello stesso alla cognizione della Corte dei conti, ha ravvisato una impropria dilatazione dell’ambito applicativo dell’istituto, per come questo era stato azionato nel caso di specie dal pubblico ministero a fronte del più corretto esperimento dell’azione di responsabilità.
[4] A norma dell’art. 230 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267.
[5] Lo schema del conto del patrimonio è contenuto nel modello n. 20, approvato con d.P.R. 31 gennaio 1994, n. 196 in forza dell’art. 114 del d.lgs. 25 febbraio 1995, n. 77 (trasfuso nell’art. 160 del t.u.e.l.). La voce A.III.1. comprende le partecipazioni in (a) imprese controllate, (b) imprese collegate e (c) altre imprese. Il principio contabile n. 3 (Il rendiconto degli enti locali) predisposto dall’Osservatorio per la finanza e contabilità degli enti locali (ai sensi dell’art. 154 del t.u.e.l.) si occupa delle immobilizzazioni finanziarie ai paragrafi 116 e 117, specificando che le partecipazioni suddette, in quanto costituenti investimento durevole, devono essere valutate a fine anno secondo uno dei due criteri previsti dall’art. 2426 del codice civile: il metodo del costo di acquisto, eventualmente svalutato, tra le insussistenze dell’attivo, se il valore è durevolmente inferiore al costo; il metodo del patrimonio netto, e cioè valutandole in ragione del patrimonio netto che esse rappresentano.
[6] La dottrina commercialistica sta sempre più riconsiderando le peculiarità e le diversità dell’impiego della forma societaria da parte degli enti pubblici, ricostruendo la confluenza dell’interesse pubblico nell’interesse sociale secondo gli schemi della causa concreta (così G. OPPO, Pubblico e privato nelle società partecipate, in Riv. dir. civ., 2005, 157 e ss., in part. 166); a risultati analoghi giunge anche chi evidenzia che, dopo la riforma del 2003, l’ordinamento societario è improntato ad una logica assai più marcatamente contrattualistica, così che nella società “appare assai più naturale che … coesistano interessi di natura diversa” (R. RORDORF, Le società “pubbliche” nel codice civile, in Società, 2005, 423 e ss., in part. 426). Più attento alla problematica coerenza tra l’elemento della lucratività dello scopo sociale e l’interesse pubblico (che “è mirato infatti, per principio, a fornire un servizio, un vantaggio ai cittadini, indipendentemente dal loro costo”) è chi ravvisa la possibilità di giungere a uno statuto speciale per le società a partecipazione pubblica, incentrato comunque sul rispetto del principio di soggezione alle regole di mercato se la società operi in un mercato concorrenziale e sulla positivizzazione e pubblicizzazione delle deviazioni dalle regole privatistiche per esse valevoli (così B. LIBONATI, I rapporti tra azionista pubblico e società partecipata, Relazione al Convegno Assonime-LUISS “Le società pubbliche tra Stato e mercato: alcune proposte di razionalizzazione della disciplina”, Roma, 13 maggio 2009). Nel campo degli amministrativisti, si veda l’approccio ricostruttivo contenuto in M. CAMMELLI e M. DUGATO (a cura di), Studi in tema di società a partecipazione pubblica, Giappichelli, Torino, 2008, 1-15 e, per una analisi del processo di “moltiplicazione dei tipi di società pubbliche”, cfr. G. NAPOLITANO, Le società pubbliche tra vecchie e nuove tipologie, in Riv. soc., 2006, 999 e ss.
[7] Per interessanti considerazioni sull’esperienza maturata dalle municipalizzazioni nel primo secolo di vita e sulle linee evolutive di tale modello (ancora attuali a distanza di qualche anno), cfr. F. MERUSI, Cent’anni di municipalizzazione: dal monopolio alla ricerca della concorrenza, in Dir. Amm., 2004, 37 e ss.
[8] Anche la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2005, n. 832) ha avuto modo di utilizzare tale argomento sistematico nel valutare la legittimità di una delibera consiliare con la quale erano state apportate modifiche allo statuto del Comune di Milano, nel senso di devolvere alla competenza della giunta comunale “la determinazione di variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società” e di attribuire alla competenza dello stesso organo “la determinazione di variazioni o di dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo delle società partecipate che gestiscono servizi pubblici”. In particolare, si è precisato che, sebbene l’attribuzione di competenze del consiglio sia tassativa, ciò non comporta che l’atto fondamentale di competenza del consiglio comunale, come individuato nella disposizione legislativa di cui all’art. 42 del t.u.e.l., debba essere inteso in senso restrittivo sulla base del senso letterale, dovendosi comunque tener conto della ricostruzione logico-sistematica delle attribuzioni consiliari; in tale contesto, poiché sono attribuiti in via esclusiva all’organo consiliare tutti gli atti che concernono gli aspetti economico-finanziari dell’ente locale, “sarebbe inverosimile da una parte prevedere una determinazione consiliare per la contrazione dei mutui e per gli acquisti e le alienazioni immobiliari e relative permute (che potrebbero ammontare anche a poche migliaia di euro ed essere irrilevanti dal punto di vista del perseguimento degli interessi locali) e dall’altra consentire alla giunta, sulla base della modifica statutaria, la scelta delle società di capitali su cui effettuare interventi di variazioni di quote societarie, con la determinazione dell’entità di tali variazioni, e perciò anche se di notevole entità economica e di grande rilievo per la comunità locale” (punti 2.3.4.-2.3.8. della motivazione). La predetta modifica avrebbe inoltre affidato alla giunta “un notevole potere di scelta delle società di capitali su cui variare la partecipazione, aspetto che è particolarmente delicato per i comuni di grandi dimensioni in relazione alle diverse partecipazioni societarie da essi detenute … con ampia facoltà di incidere in modo autonomo su posizioni di controllo sostanziale (ad es. sulla base di patti parasociali) o sulla qualifica di società a prevalente capitale pubblico o a capitale interamente pubblico con riferimento all’insieme degli enti pubblici partecipanti (v. art. 113 e 113 bis d.lgs. n. 267/2000 e successive modificazioni), il che collide evidentemente con gli ampi poteri attribuiti dalla legislazione statale al consiglio sugli aspetti economico-finanziari dell’ente locale”.
[9] L’art. 71, comma 1, lett. b), della l. 18 giugno 2009, n. 69, ha soppresso le parole “o indirettamente”. Tale modifica costituisce un evidente svuotamento di efficacia della norma ed è poco coerente sul piano sistematico perché, al fine di limitare la portata dei divieto, sembra presupporre l’esistenza di una effettiva separazione decisionale tra ente locale e società direttamente partecipata e quindi di una completa autonomia gestionale di questa anche nel decidere eventuali partecipazioni in altre società, circostanza che, in fatto, appare molto spesso non ricorrente, oltre a essere incongrua con i poteri di controllo dell’ente locale tra i quali non vi è dubbio che debba esservi anche la valutazione della scelta strategica della società partecipata di compiere ulteriori partecipazioni societarie (specialmente se in società non direttamente strumentali rispetto all’esecuzione dell’oggetto sociale della partecipata). L’intervento legislativo sopra richiamato risulta anche, probabilmente, intempestivo, in quanto giunge quasi in contemporanea con la sentenza (su cui infra nel testo) con cui la Corte Costituzionale ha, invece, riconosciuto la legittimità costituzionale dell’impianto originario della norma con argomenti che, sviluppando la ratio espressa della norma, sono perfettamente validi a giustificare anche il divieto di partecipazioni indirette.
[10] L’art. 18, comma 4-octies del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 (Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale), aggiunto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2, ha poi introdotto un’altra deroga al divieto per la costituzione e partecipazione in società che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici.
[11] L’art. 19, comma 2, lett. a) del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78, conv. con mod. dalla legge 3 agosto 2009, n. 102 ha inserito al comma 28 dell’art. 3 citato nel testo la previsione dell’obbligo di trasmissione della delibera adottata dall’ente alla competente sezione della Corte dei conti.
[12] L’art. 71, comma 1, lett. e), della legge 18 giugno 2009, n. 69 ha infatti sostituito le parole “Entro diciotto mesi” nell’art. 3, comma 29, della legge n. 244 del 2007 con quelle “Entro trentasei mesi” (e previsto, per le società partecipate dallo Stato, una clausola di salvezza della previgente disciplina per le alienazioni di partecipazioni). Sulla vicenda del termine previsto dall’art. 3, comma 29, cit. per approntare le dismissioni delle partecipazioni non essenziali, va peraltro segnalato che l’art. 19, comma 2, lett. b), del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78 aveva inciso sul testo del predetto comma sostituendo le parole: “Entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge”, con quelle: “Entro il 30 settembre 2009”, nonché aggiungendo, in fine, il seguente periodo: “Il mancato avvio delle procedure finalizzate alla cessione determina responsabilità erariale”. Tale intervento non è stato peraltro coordinato con quello dell’art. 71 citato, in quanto la disposizione del decreto legge è entrata in vigore il giorno stesso della pubblicazione (1 luglio), ma la modifica introdotta è restata in vigore appena tre giorni, poiché il successivo 4 luglio è entrato in vigore l’art. 71 cit., per effetto della ordinaria vacatio legis dalla pubblicazione della legge n. 69. La situazione venutasi a creare avrebbe pertanto richiesto una ulteriore modifica del termine (che a questo punto sarebbe entrata nell’ordinamento con l’approvazione della legge di conversione del decreto legge), ma ciò non è avvenuto: in sede di conversione, infatti, la lettera b) dell’art. 19, comma 2, è stata soppressa (né è stata separatamente reintrodotta la previsione di responsabilità erariale per il mancato avvio delle procedure di dismissione).
[13] La relazione prosegue affermando che “a tal fine si prevede, quindi, che l’operazione debba avvenire sotto il diretto controllo dei collegi dei revisori e degli organi di controllo interno delle amministrazioni e dei soggetti interessati, i quali devono relazionare al Dipartimento della funzione pubblica e alla Ragioneria generale dello Stato (amministrazioni istituzionalmente preposte al controllo dell’efficienza amministrativa, della razionalizzazione delle strutture e del contenimento dei costi), nonché segnalare eventuali inadempienze anche alla Corte dei conti.” Tale obiettivo è raggiunto mediante la previsione del comma 32 dell’art. 3 citato, che pone in capo ai suddetti organi di controllo interno l’obbligo di asseverare il trasferimento delle risorse umane e finanziarie che le amministrazioni interessate debbono adottare all’atto della costituzione di società o enti o della assunzione di partecipazioni in società, consorzi o altri organismi, contestualmente alla rideterminazione della propria dotazione organica, secondo quanto prescrivono i commi 30 e 31.
[14] L’ampiezza delle funzioni di comuni e province già necessariamente assai generale come risultante dalla portata degli artt. 13 e 19 del d.lgs. n. 267 del 2000, risulta confermata anche nel testo (artt. 2-4) del d.d.l. recante “disposizioni in materia di organi e funzioni degli enti locali, semplificazione e razionalizzazione dell’ordinamento e carta delle autonomie”, approvato in via preliminare dal Consiglio dei ministri il 15 luglio 2009.
[15] Ad esempio, la costituzione di una società che, per favorire l’insediamento di imprese sul territorio dell’ente pubblico socio, acquisti terreni per dotarli di infrastrutture, potrebbe essere ritenuta strettamente necessaria ove se ne dimostri più efficace ed economica rispetto a forme di erogazione di contributi o finanziamenti diretti.
[16] Corte Costituzionale, sent. 18 maggio 2009, n. 148 (punto 4.2 della motivazione).
[17] La quale comprende “‘le misure legislative di tutela in senso proprio, che hanno ad oggetto gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione’ e quelle ‘di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese, in generale i vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche’ (sentenze n. 63 del 2008 e n. 430 del 2007).”
[18] Per una fattispecie di partecipazione a una società di gestione di un interporto, in ordine alla quale la Corte dei conti ha espresso il proprio parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, l. 5 giugno 2003, n. 131 (su cui infra nel testo), cfr. Sez. reg. controllo Veneto, del. 14 gennaio 2009, n. 5, in www.corteconti.it.
[19] Infatti, l’art. 23-bis, comma 1, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv., con mod., in l. 6 agosto 2008, n. 133, menziona i servizi di interesse generale (in ambito locale) come oggetto di un mercato che la norma si propone di disciplinare quanto all’affidamento e alla gestione. La distinzione tra attività di produzione di beni o servizi strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente e servizi di interesse generale, di cui all’art. 3 della l. n. 244 del 2007, è stata letta come speculare a quella tra società strumentali e società per la gestione di servizi pubblici locali introdotta dall’art 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, conv., con mod., in l. 4 agosto 2006, n. 248 anche da Cons. Stato, dec. 12 giugno 2009, n. 3767 (punto 10 bis della motivazione).
[20] Un aspetto importante della valutazione discrezionale compiuta dall’organo consiliare è anche quello della necessità di provvedere in maniera contestuale alla costituzione della società o all’assunzione della partecipazione ai trasferimenti delle risorse umane, finanziarie e strumentali in misura adeguata alle funzioni esercitate dal soggetto esterno, unitamente alla rideterminazione della propria dotazione organica (adempimenti previsti dall’art. 3, commi 30 e 31, cit.). In relazione a tali obblighi, la Corte Costituzionale non si è potuta pronunciare, in occasione della sentenza sopra citata nel testo, avendo rilevato la genericità delle censure formulate dalla ricorrente.
[21] Sul tema della valutazione di convenienza economica del modello societario e sui profili di responsabilità accennati nel testo, si veda M. MINERVA, Danno derivante dalla cattiva gestione delle società a partecipazione pubblica (ovvero per una società pubblica “sincera”), in Riv. Corte conti, 2008, n. 2, 387 e ss.
[22] Art. 35, comma 5, dello schema di d.d.l..
[23] La letteratura sul tema è assai vasta: tra gli interventi più inerenti al tema esaminato, cfr. P. NOVELLI e L. VENTURINI, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione delle pubbliche amministrazioni e al diritto delle società, Giuffrè, Milano, 2008 (in part. 307 e ss.), C. VITALE, Modelli privatistici di collaborazione stabile tra amministrazioni: le società a partecipazione integralmente pubblica nel sistema locale, in M. CAMMELLI e M. DUGATO (a cura di), Studi in tema di società a partecipazione pubblica, Giappichelli, Torino, 2008, 63 e ss., R. URSI, Riflessioni sulla governance delle società in mano pubblica, in Dir. Amm., 2004, 747 e ss., C. IBBA, Sistema dualistico e società a partecipazione pubblica, in Riv. di dir. civ., 2008, 571 e ss., ID., Società pubbliche e riforma del diritto societario, in Riv. soc., 2005, 1 e ss., M.P. CHITI, Carenze della disciplina delle società pubbliche e linee direttrici per un riordino, Relazione al Convegno Assonime-LUISS “Le società pubbliche tra Stato e mercato: alcune proposte di razionalizzazione della disciplina”, Roma, 13 maggio 2009, M. CLARICH, Società di mercato e quasi-amministrazioni, Relazione al Convegno Assonime-LUISS “Le società pubbliche tra Stato e mercato: alcune proposte di razionalizzazione della disciplina”, Roma, 13 maggio 2009, F. GUERRERA, La società di capitali come formula organizzativa dei servizi pubblici locali dopo la riforma del diritto societario, in Società, 2005, 681 e ss., A. GUACCERO, Alcuni spunti in tema di governance delle società pubbliche dopo la riforma del diritto societario, in Riv. soc., 2004, 842 e ss., P. MONTALENTI, Direzione e coordinamento nei gruppi societari: principi e problemi, in Riv. soc., 2007, 317 e ss., A. DI MAJO, La responsabilità per l’attività di direzione e coordinamento nei gruppi di società, in Giur. comm., 2009, 537 e ss., G. ROMAGNOLI, L’esercizio di direzione e coordinamento di società da parte di enti pubblici, in NGCC, 2004, II, 214 e ss.
[24] A questo fine, il sistema dualistico presenta delle peculiarità che, insieme ad altre, consigliano una attenzione particolare da parte dell’ente prima della sua adozione per una società partecipata. Sullo specifico profilo della nomina dell’organo amministrativo, C. IBBA, Sistema dualistico e società a partecipazione pubblica, cit., 577, afferma la legittimità, a norma dell’art. 2449 cod. civ., della nomina da parte dell’ente pubblico non solo dei componenti del consiglio di sorveglianza, ma anche del consiglio di gestione.
[25] Anche fuori dei casi di nomina extrassembleare di cui all’art. 2449 cod. civ.
[26] Sul punto, cfr. P. NOVELLI, in P. NOVELLI e L. VENTURINI, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione delle pubbliche amministrazioni e al diritto delle società, Giuffrè, Milano, 2008, 443 e ss..
[27] La giurisprudenza formatasi sul testo ante riforma aveva invece ritenuto esclusa la responsabilità degli amministratori per gli atti compiuti previa deliberazione assembleare: cfr. Cass., sez. I, 22 giugno 1990, n. 6278, CED RV 467905, Cass., sez. I, 8 maggio 1964, n. 1090, CED RV 301556.
[28] In tale direzione andrebbero affinati gli strumenti che già oggi consentirebbero di individuare criteri di nomina dei rappresentanti dell’ente locale negli organismi partecipati, ai sensi dell’art. 42, comma 1, lett. m), del t.u.e.l.; collegato a tale aspetto, vi è anche quello della previsione esplicita di doveri di informazione da parte degli amministratori ai fini della verifica della insussistenza di posizioni di conflitto di interesse o comunque della pubblicità delle “operazioni con parti correlate” (sulle quali, si veda il nuovo testo dell’art. 2427, comma 1, n. 22-bis, cod. civ.). Utili indicazioni con riferimento a tali aspetti della governance pubblica sono contenuti nel rapporto dell’Organizzazione per lo Sviluppo e la Cooperazione Economica edito nel 2005 su Corporate Governance of State-Owned Enterprises (A survey if OECD countries) che contiene nella seconda parte delle Linee guida dell’OCSE in materia di governance societaria delle imprese possedute dallo Stato. La ricognizione effettuata ha preso in considerazione le sole società costituite o partecipate dagli Stati, ma le considerazioni svolte nelle Linee guida sono espressamente ritenute estensibili alle partecipazioni detenute da livelli di governo sub statale (pag. 183 dell’edizione inglese); sui meccanismi di nomina dei rappresentanti degli enti pubblici, cfr. pagg. 198-9 (ed. inglese); sulle informazioni che gli amministratori dovrebbero essere tenuti a fornire, cfr. pagg. 215 e ss. (ed. inglese).
[29] Per quanto può rilevare nell’ambito della presente trattazione, si possono qui richiamare alcuni profili dell’orientamento giurisprudenziale ormai assestato in materia di controllo analogo (esercitato dall’ente pubblico unico socio ovvero dagli enti pubblici detentori dell’intero capitale), i quali presentano qualche criticità con l’impostazione che la riforma societaria ha seguito nel disciplinare (quanto meno) le società per azioni: le decisioni più importati devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5 e Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514); ai fini della verifica del controllo analogo “è necessario tener conto non solo di tutte le disposizioni normative, ma altresì delle circostanze pertinenti del caso di specie. Dall’esame deve risultare che la società aggiudicataria è soggetta a un controllo che consente all’amministrazione aggiudicatrice di condizionarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti di detta società” (da ultimo, CGCE, sent. 17 luglio 2008, n. C-371/05, Commissione c. Italia). La difficoltà di conciliare la disciplina societaria con la intensità del controllo dell’ente pubblico richiesta dalla disciplina dell’in house si può risolvere affermando il carattere prettamente fattuale del controllo analogo da valutare, appunto, in concreto secondo “le circostanze pertinenti del caso di specie”: di ciò sembra essere chiaramente consapevole Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082, secondo cui “In definitiva, il requisito del ‘controllo analogo’ postula un rapporto che lega gli organi societari della società affidataria con l’ente pubblico affidante, in modo che quest’ultimo sia in grado, con strumenti pubblicistici o con mezzi societari di derivazione privatistica, di indirizzare ‘tutta’ l’attività sociale attraverso gli strumenti previsti dall’ordinamento. Deve quindi trattarsi di una relazione equivalente, ai fini degli effetti pratici – pur se non identica in ragione della diversità del modulo organizzatorio - ad una relazione di subordinazione gerarchica, che si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sul soggetto societario.” (punto 4.3.1.2. della motivazione). Nel medesimo senso, cfr. TAR, Lombardia, Milano, sez. III, 10 dicembre 2008, n. 5760, dove si afferma, in un caso di controllo analogo congiunto, che “il complesso dei compiti e poteri così affidati all’organismo ‘comune’ dà vita ad un modello che è divergente in misura significativa da quello societario di stampo codicistico” e che, nonostante non si possa “configurare il cd. controllo analogo in termini di sovraordinazione gerarchica tra il controllante ed il controllato (T.A.R. Lazio, Roma, n. 9988/2007, cit.)”, quel modello singolare può, in fatto, dare vita al predetto controllo analogo.
[30] Oltre alle informazioni sull’andamento economico, gestionale e finanziario, possono venire richieste informazioni sullo svolgimento della funzione di internal audit, sulle previsioni di investimenti e sui profili di rischio legati agli obiettivi aziendali.
[31] Sulla disciplina della s.r.l. si veda, da ultimo, V. SALAFIA, La nuova s.r.l. tra autonomia statutaria e norme imperative, in Società, 2009, 437 e ss.
[32] A bilanciamento di tale ingerenza nella gestione dell’impresa vi è peraltro la previsione di cui all’art. 2476, comma 7, cod. civ. secondo cui “sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.” Sull’argomento, cfr. A. ZANARDO, L’estensione della responsabilità degli amministratori di s.r.l. per mala gestio ai soci “cogestori”: luci e ombre della disposizione dell’art. 2476, comma 7, c.c., in Riv. soc., 2009, 498 e ss.
[33] Per alcune applicazioni giurisprudenziali di tale norma, cfr. App. Milano, 13 febbraio 2008, in Società, 2009, 205 e ss., con commento di C. DI BITONTO e Trib. Pavia, ord. 29 giugno 2007 e Trib. Pavia, ord. 1 agosto 2007, entrambe in Società, 2009, 503 e ss., con commento di A. PISAPIA.
[34] Con la precisazione che la disciplina civilistica non può che applicarsi all’ente locale in quanto socio, mentre la disciplina dell’accesso del consigliere si colloca nell’ambito di un rapporto tra il componente elettivo medesimo e l’ente locale. Il punto di contatto tra le due prospettive risiede nel dovere per l’ente locale di “procurarsi”, in quanto socio, le informazioni dal soggetto da sé distinto; in ciò è concretamente visibile una delle (numerose) peculiarità delle società pubbliche.
[35] Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2002, n. 4472, secondo cui “la natura di società di capitale non preclude l’esercizio del diritto, atteso che la proprietà della medesima è per quota maggioritaria imputabile al Comune, partecipazione da cui discende l’esercizio di attività certamente rientranti nella più generale attività del Comune, che giustifica e legittima quindi la richiesta documentazione.”
[36] Così T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 31 gennaio 2007, n. 147 (che richiama anche l’affermazione, fatta dalla decisione n. 5 del 2005 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui l’attività della pubblica amministrazione, ancorché privatistica, è comunque sempre finalizzata alla tutela ed al perseguimento di un interesse pubblico e, pertanto, il diritto di accesso può sempre essere esercitato), principio applicato anche da T.R.G.A., Bolzano, 12 febbraio 2008, n. 29. Secondo T.A.R. Toscana, sez. I, 7 giugno 2005, n. 2785, invece, l’espressione “ente dipendente” impiegata dall’art. 43, comma 2, del t.u.e.l. non consentirebbe l’accesso richiesto dal consigliere di un ente che partecipi in una società per la metà del capitale, detenuto alla pari con un altro ente pubblico; ciò impedirebbe all’organismo partecipato di rientrare “integralmente nell’ambito istituzionale e amministrativo dell’ente esponenziale in nome e per conto del quale il mandato rappresentativo viene esercitato.” Tale affermazione pare eccessivamente riduttiva e, quanto meno, dovrebbe essere sottoposta a verifica secondo i criteri che, ad altri fini, vengono utilizzati per scrutinare la sussistenza del “controllo analogo” esercitato congiuntamente da più enti pubblici.
[37] Cfr. T.R.G.A., Bolzano, 12 febbraio 2008, n. 29, cit..
[38] Si consideri che la prima versione della bozza di riforma usava l’espressione “chi”; a prescindere dall’ottica delle società pubbliche, l’attuale disposizione consente comunque l’applicazione della norma anche alle associazioni, fondazioni con esclusione delle persone fisiche.
[39] Si tratta, infatti, di una nozione riferita a un fenomeno fattuale; ciò consente di ammetterne la imputabilità anche in relazione ad enti cui l’ordinamento non ricollega in via ordinaria l’esercizio di attività imprenditoriale.
[40] Per l’ammissibilità dell’applicazione dell’art. 2497 cod. civ. anche agli enti pubblici, cfr. gli studi sull’argomento degli Autori citati nella nota 23.
[41] Per queste considerazioni, e per altri argomenti che sostengono la tesi della irrilevanza della natura (imprenditoriale o meno) dell’interesse che muove l’attività di direzione e coordinamento, cfr. C. IBBA, Società pubbliche e riforma del diritto societario, cit., 9.
[42] Sarebbe peraltro singolare una disposizione di interpretazione autentica a una norma contenuta nel codice civile, tradizionalmente non “toccato” da tali interventi.
[43] Pur senza affrontare i temi della soggettività e della personalità giuridica, privata e pubblica, si può segnalare che in giurisprudenza il concetto di soggetto collettivo (o ente collettivo) è normalmente riferito a figure a base associativa o pluripersonale, non personificate ma riconosciute comunque idonee a divenire centri di imputazione di posizioni giuridiche soggettive (cfr. Cass., sez. III, sent. 4 giugno 2007, n. 12929, CED RV 597309, paragrafo 1.10 della motivazione, in tema di risarcibilità del danno non patrimoniale; Cass., sez. lav., sent. 19 gennaio 2004, n. 741, CED RV 569494, che qualifica soggetto collettivo la società dopo il regolare scioglimento). Peraltro, non necessariamente alla figura di soggetto collettivo corrisponde una natura privatistica (ad es. le unioni e i consorzi tra enti pubblici; sulla qualifica di soggetti collettivi dei consorzi di bonifica, cfr. Corte Cost., sent. n. 326 del 1998, punto 4 della motivazione).
[44] Una peculiarità, peraltro, presentano le fondazioni di origine bancaria, alla luce della componente sociale evidenziata dalla giurisprudenza costituzionale (sent. n. 300 del 2003).
[45] Tanto più tenendo conto dell’orientamento del diritto comunitario secondo cui la rilevanza economica di un servizio pubblico deve desumersi dalla domanda anche “potenziale” che può venire dagli operatori di un determinato mercato.
[46] A norma del quale “ai fini di quanto previsto nel presente capo, si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o comunque la controlla ai sensi dell’articolo 2359”.
[47] L’esame delle esperienze maturate negli anni dalle realtà locali testimonia modelli assai variegati che spaziano dalla soluzione di attribuire la gestione della partecipazione societaria ai singoli servizi secondo il criterio della competenza sulle materie affidate alle società partecipate, a quella di costituire un servizio appositamente deputato alla gestione delle partecipazioni (quindi con connotazione maggiormente attenta alle tematiche di diritto societario), a sua volta variamente collocabile all’interno dell’organizzazione dell’ente (a livello di staff ovvero come servizio), a quella, infine, di assegnare tali compiti a una società interamente partecipata con funzioni di holding. Per un approccio aziendalistico ai sopra richiamati profili di organizzazione della struttura di governance, cfr. G. SAPELLI, La trasformazione delle società di proprietà comunale: eterogenesi dei fini e rimedi di “governance”, in Amministrare, 2006, 277 e ss., E. RONCORONI, Pratiche del controllo delle imprese partecipate dal Comune, in Amministrare, 2005, 453 e ss., ID., Il controllo delle imprese di servizio pubblico locale da parte dei Consigli comunali, in Amministrare, 2004, 241 e ss., G. GAVANA, F. OSCULATI e A. ZATTI, Il capitalismo municipale e le esternalizzazioni fredde, in Amministrare, 2007, 7 e ss., C. D’ARIES, La governance delle società a partecipazione pubblica e il processo di esternalizzazione dei servizi pubblici locali, Quaderni della Scuola di alta formazione della Fondazione dei dottori commercialisti di Milano, n. 10/2007.
[48] Art. 170, comma 6, del t.u.e.l..
[49] Ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. c), del t.u.e.l..
[50] “Vigilanza sulla regolarità contabile, finanziaria ed economica della gestione relativamente all’acquisizione delle entrate, all’effettuazione delle spese, all’attività contrattuale, all’amministrazione dei beni, alla completezza della documentazione, agli adempimenti fiscali ed alla tenuta della contabilità”.
[51] Sul tema, cfr. C. D’ARIES e F. SPOLDI, Il bilancio consolidato degli enti locali, in Azienditalia, 2008, n. 8 (inserto).
[52] Cfr. art. 152, comma 2, del t.u.e.l., secondo cui “Il regolamento di contabilità assicura, di norma, la conoscenza consolidata dei risultati globali delle gestioni relative ad enti od organismi costituiti per l’esercizio di funzioni e servizi.”
[53] Art. 34 del d.d.l., che modifica il t.u.e.l. introducendo l’art. 147-quater.
[54] Rubricato appunto “Controlli sulle società partecipate” e che prevede: “1. L’ente locale definisce, secondo la propria autonomia organizzativa, un sistema di controlli sulle società partecipate dallo stesso ente locale. Tali controlli sono esercitati dalle strutture proprie dell’ente locale, che ne sono responsabili. 2. Per l’attuazione di quanto previsto nel comma 1, l’amministrazione definisce preventivamente, in riferimento all’articolo 170, comma 6, gli obiettivi gestionali a cui deve tendere la società partecipata, secondo standard qualitativi e quantitativi, ed organizza un idoneo sistema informativo finalizzato a rilevare i rapporti finanziari tra ente proprietario e società, la situazione contabile, gestionale e organizzativa delle società, i contratti di servizio, la qualità dei servizi, il rispetto delle norme di legge sui vincoli di finanza pubblica. 3. Sulla base delle informazioni di cui al comma 2, l’ente locale effettua il monitoraggio periodico sull’andamento delle società partecipate, analizza gli scostamenti rispetto agli obiettivi assegnati e individua le opportune azioni correttive, anche in riferimento a possibili squilibri economico-finanziari rilevanti per il bilancio dell’ente. 4. I risultati complessivi della gestione dell’ente locale e delle aziende partecipate sono rilevati mediante bilancio consolidato, secondo competenza economica.”
[55] Per un panorama aggiornato su tale processo normativo, cfr. F. GARRI, Considerazioni sull’attività di controllo della Corte dei conti (Evoluzione normativa e prassi), in Riv. Corte conti, 2009, IV, 226 e ss.; in materia di controlli della Corte dei conti sulle società partecipate dagli enti locali, cfr. G. ASTEGIANO, Società partecipate dagli enti territoriali e funzioni di controllo della Corte dei conti, in Azienditalia, 2008, n. 11 (inserto).
[56] Art. 3, comma 7, l. cit.
[57] Per effetto di tale normativa, oggi aggiornata e trasfusa nel vigente art. 227 del t.u.e.l., le province, le città metropolitane, i comuni con popolazione superiore agli 8000 abitanti e quelli i cui rendiconti chiudano in disavanzo ovvero rechino la indicazione di debiti fuori bilancio devono presentare il rendiconto alla Sezione Enti locali. Questa, sulla base di un piano di rilevazioni che si propone di compiere e dei criteri ai quali intende attenersi nell’esame dei conti medesimi predispone un referto (previsto dall’art. 13 del d.l. n. 786 del 1981) che viene presentato al Parlamento entro il 31 luglio di ogni anno e che contiene i risultati dell’esame compiuto sulla gestione finanziaria e sul buon andamento dell’azione amministrativa degli enti. Inoltre, ai fini del referto di cui all’art. 3, commi 4 e 7, l. n. 20 del 1994, e del consolidamento dei conti pubblici, la Sezione Enti locali potrà chiedere i rendiconti di tutti gli altri enti locali.
[58] Ai fini della redazione della relazione sul consuntivo all’esercizio 2008, la Sezione delle Autonomie ha approvato le linee guida con la deliberazione n. 12 del 20 luglio 2009 (in www.corteconti.it).
[59] La Sezione delle Autonomie, con delibera del 20 luglio 2009, n. 11 (in www.corteconti.it), ha approvato una relazione che riassume in maniera sistematica le pronunce rese dalle sezioni regionali sul controllo dei rendiconti per l’esercizio 2006 ai sensi dell’art. 1, commi 166 e ss., l. n. 266 del 2005 (cfr., in particolare, l’allegato 2).
[60] A differenza delle altre forme di controllo, le quali vengono svolte sulla base di programmi di indagine e, di regola, mediante l’acquisizione di documenti a campione.
[61] Corte Cost., sent. n. 179 del 2007 (l’affermazione sul ruolo della Corte dei conti come organo imparziale preposto alla tutela dell’equilibrio finanziario e dell’osservanza del patto di stabilità interno era già stata compiuta dalla Corte Costituzionale con la sent. n. 267 del 2006). La natura collaborativa del controllo disciplinato dall’art. 1, commi 166-168, cit., è comunque confermata dalla Corte che, in un altro passaggio della sentenza n. 179 del 2007 ribadisce la netta separazione che sussiste tra la funzione di controllo della Corte dei conti e l’attività amministrativa degli enti sottoposti al controllo stesso. Sotto tale profilo la previsione della vigilanza da parte della magistratura contabile sull’adozione delle misure necessarie da parte degli enti interessati non rileva come invasione delle competenze amministrative di questi ultimi, trattandosi di una attribuzione indispensabile per l’effettività del controllo stesso.
[62] “Stato dei controlli della Corte dei conti sugli organismi partecipati dagli enti locali”, in www.corteconti.it.; in tale relazione sono richiamate e facilmente reperibili le singole pronunce delle sezioni regionali sugli specifici aspetti sintetizzati oltre nel testo.
[63] Ad esempio facendo compiere operazioni di due diligence societaria, contabile o finanziaria, sollecitando incrementi tariffari (se possibili) o riduzione di costi.
[64] Anche la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 425 del 2004, ha avuto modo di precisare che, se quella riportata nel testo è una nozione strettamente contabile del concetto di spese di investimento, il legislatore può anche ricomprendervi specificazioni ulteriori, legittimamente rientranti nella portata del precetto costituzionale di cui all’art. 119 Cost.; ciò in quanto “si tratta di nozioni che si fondano su principi della scienza economica, ma che non possono non dare spazio a regole di concretizzazione connotate da una qualche discrezionalità politica.” (sent. cit., punto 6 della motivazione; la Corte si era pronunciata proprio sulle disposizioni dell’art. 3, commi 17-20, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 che, concretizzando e attuando l’art. 119 Cost., indicavano alcune tipologie di spese di investimento, riservando a un regolamento ministeriale eventuali modificazioni. La Corte ha peraltro precisato che la potestà statale trova comunque il limite della ragionevolezza della scelta operata).
[65] In tal senso, si veda anche il divieto espresso introdotto dall’art. 3, comma 19, l. n. 350 del 2003 cit. alla nota che precede (disposizione che prevede uno specifico obbligo di verifica in capo all’istituto finanziatore).
[66] Spesso in sede di pareri resi ai sensi dell’art. 7, comma 8, l. n. 131 del 2003.
[67] Sul punto, cfr. Sez. reg. contr. Lombardia, delib. 15 novembre 2006, n. 159, in www.corteconti.it. L’argomento a sostegno della conclusione indicata nel testo è quello secondo cui l’esclusione dal computo dei tetti di spesa rilevanti ai sensi della disciplina del patto di stabilità per l’anno 2006 (art. 1, comma 142, lett. c, l. 23 dicembre 2005, n. 266) risiede nella disciplina limitativa che gli enti e società inseriti nell’elenco predisposto dall’ISTAT sono tenuti a rispettare, così che i trasferimenti tra enti tutti tenuti a rispettare la disciplina limitativa delle spese possono essere legittimamente esclusi dal calcolo. Inoltre, se si ravvisa la natura sostanzialmente pubblica delle società partecipate totalmente o maggioritariamente dagli enti locali per la gestione di attività e servizi, la mancata considerazione dei risultati di tali società insieme con quelli dell’ente pubblico di riferimento comporterebbe il rischio di situazioni occulte di debito destinate nel tempo a finire col gravare sulla collettività pubblica e con l’integrare un inadempimento dello Stato agli impegni di cui all’art. 104 del Trattato UE.
[68] La bozza di regolamento predisposta prevede che gli enti locali sono responsabili dell’osservanza, da parte delle società individuate come destinatarie della norma, dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno e, a sua volta, prevede un rinvio a un decreto ministeriale per la definizione delle modalità concrete dell’assoggettamento al patto di stabilità interno e della relativa modulistica.
[69] Uno dei quali è relativo alla qualificazione dell’affidamento diretto a società in house come modello alternativo, piuttosto che eccezionale, rispetto a quello del ricorso al mercato.

 

(pubblicato l'8.9.2009)

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