1. Le brevi osservazioni che seguono costituiscono un approccio incompiuto, e di certo non profondamente meditato, ad una norma di legge che reca, ad un tempo, precetti di natura sostanziale e “simmetriche” – l’aggettivo è indicato nella rubrica della disposizione – novità processuali. Si tratta dell’art. 20 del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, convertito in l. 28 gennaio 2009, n. 2, intitolato “norme straordinarie per la velocizzazione delle procedure esecutive di progetti facenti parte del quadro strategico nazionale e simmetrica” – ecco l’aggettivo – “modifica del relativo regime di contenzioso amministrativo”. La norma è inserita nell’ambito di un provvedimento recante misure che, nelle intenzioni del Governo della XVI Legislatura prima, e dell’Assemblea parlamentare poi, dovrebbero perseguire obiettivi economico-finanziari riconducibili a quattro macro-aree di intervento: 1) sostegno alle famiglie e misure su mutui casa, tariffe e condizioni di accesso al credito; 2) incentivi alla “ripresa dell’economia” (mediante agevolazioni tributarie, misure di sostegno del credito, semplificazione di oneri gravanti sulle imprese e modifiche alla disciplina finanziaria necessarie a seguito delle notorie turbolenze insorte sui mercati finanziari soprattutto nel corso dell’anno 2008); 3) modifica del quadro strategico nazionale (attraverso lo snellimento dei meccanismi di distribuzione delle risorse da destinare ad occupazione, formazione ed interventi infrastrutturali, potenziamento dei cc.dd. ammortizzatori sociali, rifinanziamento delle opere strategiche di interesse nazionale, ampliamento delle funzioni della Cassa Depositi e Prestiti e stanziamento di risorse aggiuntive per le ferrovie ed il trasporto pubblico locale); 4) miglioramento dei saldi di bilancio (mediante il potenziamento degli accertamenti fiscali e l’introduzione di più pervasivi controlli sulla fruizione dei crediti d’imposta e delle agevolazioni previste). L’art. 20 desta particolare interesse in quanto la supposta relazione di “simmetria” tra regole sostanziali – commi da 1 a 7 – e modifiche che interessano il regime della tutela giurisdizionale (amministrativa), a mio sommesso avviso, fatica ad emergere; o meglio: potrebbe emergere in una non esaltante (epperò allarmante) prospettiva assiologica se dovesse convenirsi sulla tesi – come s’è ipotizzato in sede di primo commento – che i provvedimenti amministrativi individuati “per sostenere ed assistere la spesa per investimenti” (comma 1°) sono da considerarsi sostanzialmente inimpugnabili[1], o – come riterrei preferibile senza estremizzare il discorso – assai difficilmente impugnabili. Il che, anticipando alcune delle conclusioni che si trarranno, appare essere il vero (l’unico) obbiettivo perseguito dal Legislatore con il comma 8° dell’art. 20 in discorso. 2. Il primo comma dell’art. 20 prevede che “in considerazione delle particolari ragioni di urgenza connesse con la contingente situazione economico finanziaria del Paese ed al fine di sostenere e assistere la spesa per investimenti, compresi quelli necessari per la messa in sicurezza delle scuole, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente per materia di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sono individuati gli investimenti pubblici di competenza statale, ivi inclusi quelli di pubblica utilità, con particolare riferimento agli interventi programmati nell’ambito del Quadro Strategico Nazionale programmazione nazionale, ritenuti prioritari per lo sviluppo economico del territorio nonché per le implicazioni occupazionali ed i connessi riflessi sociali, nel rispetto degli impegni assunti a livello internazionale. Il decreto di cui al presente comma é emanato di concerto anche con il Ministro dello sviluppo economico quando riguardi interventi programmati nei settori dell’energia e delle telecomunicazioni. Per quanto riguarda gli interventi di competenza regionale si provvede con decreto del Presidente della Giunta Regionale ovvero dei Presidenti delle province autonome di Trento e di Bolzano”. Un primo elemento problematico riviene dalla contraddizione tra rubrica della norma e contenuto del 1° comma dell’art. 20: leggendo la prima sembrerebbe che le procedure da velocizzare siano quelle, e solo quelle, contenute nel quadro strategico nazionale (sul quale v. infra); ma, in realtà, detti investimenti possono concernere anche procedure relative a progetti che nulla hanno a che fare con detto quadro strategico: il che non è dato di poco conto, poiché il quadro, come subito si dirà, è uno strumento di cooperazione tra Unione europea e Stati membri, obbligatorio in forza degli artt. 27 e 28 del Regolamento CE n. 1083/2006. Si vuol dire che, leggendo la rubrica dell’art. 20, potrebbe trarsi l’impressione che il Presidente del Consiglio (o i Presidenti delle Regioni o delle province autonome) proceda (procedano) ad individuare gli investimenti da realizzare con priorità nell’ambito di un elenco di interventi approvato dalla Commissione europea, e quindi condiviso in sede comunitaria; il che, in una prospettiva di sostegno economico all’economia da parte dei pubblici poteri appare un obbiettivo certamente commendevole. Tuttavia, il richiamo agli investimenti pubblici “di pubblica utilità” (si perdoni la ripetizione), e la precisazione che l’individuazione avverrà “con particolare” – ma non “esclusivo” – “riferimento” agli interventi programmati nel quadro strategico nazionale lascia chiaramente intendere che i poteri presidenziali, a qualunque livello di governo esercitati, sono estesi dalla legge anche a progetti del tutto estranei al quadro approvato in sede comunitaria. Un secondo elemento che colpisce nella tecnica redazionale, invero inusuale per una norma legislativa, è la motivazione del precetto, che ne disvela la contraddittorietà intrinseca: la disposizione infatti, dichiaratamente assunta per fronteggiare la crisi finanziaria globale diffusasi nel corso dell’anno 2008, nel prendere atto che la situazione economico-finanziaria è “contingente”, nondimeno non pone un termine finale all’efficacia del predetto sistema eccezionale. Il che, se può trovare giustificazione in un decreto legge, destinato a produrre effetti limitati nel tempo per espressa previsione costituzionale, non ne trova alcuna in una legge ordinaria. In una parola: il Legislatore si mostra consapevole della circostanza che la situazione di crisi è transeunte; ma, cionondimeno, introduce a regime meccanismi e procedure per la realizzazione (non solo e non tanto di investimenti ma) di infrastrutture. Il che suscita notevole perplessità, posto che la vigilanza su e l’attuazione di tali programmi è affidata, in via sostitutiva, non alle pubbliche amministrazioni (statali, territoriali e locali) funzionalmente e territorialmente competenti, ma a commissari straordinari (comma 2 e seguenti); su questa anomalia si tornerà. Il primo problema è comunque rappresentato dall’introduzione di una disciplina speciale, caratterizzata da connotazioni di tipo emergenziale, pur tuttavia senza limiti di efficacia[2]. 3. L’individuazione degli “investimenti pubblici di competenza dello Stato” spetta al Presidente del Consiglio dei Ministri; l’iniziativa è attribuita, però, al Ministro di volta in volta competente per materia, cui spetta formulare una “proposta”, previa acquisizione del concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze: la sequenza procedimentale, quindi, si snoda nelle tre fasi del concerto (tra ministro dell’economia e Ministro di volta in volta competente), della proposta e della adozione del decreto presidenziale. Nulla la norma precisa allorché l’individuazione degli investimenti competa, ratione materiae, al Presidente della Regione. Il decreto può individuare, oltre ai non meglio definiti investimenti pubblici, anche quelli “di pubblica utilità”, come se gli altri investimenti non partecipassero di tale connotazione. Il tutto con “particolare” – ma non esclusivo – riferimento agli interventi programmati nell’ambito del quadro strategico nazionale[3]; questo strumento di cooperazione tra Unione europea e Stati membri è stato utilizzato dall’Italia, che lo ha predisposto nel giugno 2007; la Commissione UE lo ha approvato il 13 luglio 2007. Quindi: come già ricordato, i decreti di individuazione degli investimenti pubblici sono assunti solo “con particolare riferimento” alla programmazione nazionale di cui al quadro strategico nazionale, ma non esclusivamente: ciò significa che la legge attribuisce al Presidente del Consiglio – su proposta del Ministro interessato, previo concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze (ed anche con quello dello sviluppo economico quando la proposta riguardi interventi programmati nei settori dell'energia e delle telecomunicazioni) – il potere di individuare gli investimenti ritenuti prioritari nella contingente situazione emergenziale. Questo potere, oltre a non essere temporalmente limitato, dovrebbe (a mio parere) coordinarsi con le competenze del Comitato interministeriale per la programmazione economica (CIPE) che, ai sensi del tuttora vigente art. 16, comma 3°, della legge che lo istituisce (27 febbraio 1967, n. 48), “esamina la situazione economica generale ai fini dell'adozione di provvedimenti congiunturali”. L’esigenza di un coordinamento tra le competenze del CIPE (organo collegiale) ed i poteri del Presidente del Consiglio dei Ministri (organo monocratico) potrebbe emergere dal raffronto tra il 1° comma dell’art. 20 della recente novella e quest’ultimo periodo. Non essendo infatti dubbio – è la legge n. 2 del 2009 a darne atto – che l’Italia versi in una situazione “congiunturale”, sarebbe auspicabile che il Presidente del Consiglio dei Ministri, prima di adottare i decreti di individuazione specifica degli investimenti prioritari, riunisca il CIPE e ne acquisisca “l’esame”. Ma nell’art. 20 il CIPE non è neppure menzionato sicché, vista la natura eccezionale della norma, non pare possa ricorrersi ad altra interpretazione diversa da quella letterale, e quindi ritenersi che il provvedimento di individuazione degli investimenti prioritari prescinda dagli (ed addirittura possa derogare agli) indirizzi del CIPE medesimo. Se ne prende atto. 4. I commi 2° e 3° affidano a commissari straordinari delegati, rispettivamente, i poteri di vigilanza sui tempi di tutte le fasi di realizzazione degli investimenti (comma 2°) nonché quelli di: 1) “monitoraggio” dell’adozione degli atti e dei provvedimenti necessari per l'esecuzione dell'investimento; 2) “vigilanza” sull'espletamento delle procedure realizzative e su quelle autorizzative, sulla stipula dei contratti e sulla cura delle attività occorrenti al finanziamento; 3) “impulso” – ogni potere di impulso, non altrimenti definito –, “attraverso il più ampio coinvolgimento degli enti e dei soggetti coinvolti, per assicurare il coordinamento degli stessi ed il rispetto dei tempi; 4) “richiesta” agli enti coinvolti di “ogni documento utile per l'esercizio dei propri compiti”; 5) “comunicazione” al Ministro competente ovvero al Presidente della Regione interessata o, ancora, ai Presidenti delle province autonome di Trento e di Bolzano delle circostanze del ritardo, “quando non sia rispettato o non sia possibile rispettare i tempi stabiliti dal cronoprogramma”; 6) “proposta” di revoca di assegnazione delle risorse “qualora sopravvengano circostanze che impediscano la realizzazione totale o parziale dell'investimento” (comma 3°). Ai sensi dei commi 2° e 3°, quindi, sembrerebbe che i nominandi “commissari” – cui é demandato il delicato compito di attendere all’esecuzione degli investimenti pubblici, il cui fine, si rammenti, dovrebbe essere quello di far fronte ad una crisi economico-finanziaria transeunte – siano titolari di funzioni di vigilanza, di impulso e di proposta, escluso qualsivoglia potere di amministrazione attiva. Anche qui la prima impressione è smentita dal prosieguo della norma. Il successivo comma 4° stabilisce che “per l’espletamento dei compiti stabiliti al comma 3” – che sono compiti, appunto, di alta vigilanza – “il commissario ha, sin dal momento della nomina, con riferimento ad ogni fase dell’investimento e ad ogni atto necessario per la sua esecuzione, i poteri, anche sostitutivi, previsti dall’articolo 13 del decreto legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito dalla legge 23 maggio 1997, n. 135, comunque applicabile per gli interventi ivi contemplati”. Ebbene, tra i poteri di cui all’art. 13 del d.l. n. 67 del 1997 v’è anche quello di assumere, previa autorizzazione, “determinate funzioni di stazione appaltante” (comma 4-quater), ivi compresa quella – che funzione amministrativa non è – di risolvere i contratti. Insomma, codesti commissari, da un lato “vigilano”, “monitorano”, “riferiscono” e “propongono” (commi 2° e 3°), dall’altro esercitano funzioni sostitutive, se autorizzate, non sul presupposto dell’insorgenza di particolari situazioni emergenziali, ma in via ordinaria. E così essi possono indire procedure ad evidenza pubblica ed aggiudicarle, possono stipulare contratti e, eventualmente, risolverli, esautorando le amministrazioni statali, regionali, provinciali e comunali delle funzioni loro proprie anche in assenza di situazioni di inerzia a queste ultime imputabili. Si badi: non è in discussione la questione – inesistente, perché risolta dal comma 1° dell’art. 20, che attribuisce anche ai Presidenti delle Regioni e delle Province autonome il potere di nomina dei commissari – della titolarità della potestà di prevedere misure sostitutive in ragione del riparto di competenze legislative di cui all’art. 117 Cost., ma la ben diversa questione del presupposto necessario dell’esercizio di codesto potere, sia esso esercitato dal legislatore nazionale che da quello regionale (o provinciale). E’ noto che la legge può attrarre allo Stato funzioni amministrative in sussidiarietà a condizione che il titolo del legiferare sia reso evidente in maniera esplicita, poiché la sussidiarietà deroga al normale riparto delle competenze stabilito nell'art. 117 Cost. Predisporre un programma di investimenti pubblici è attività che non mette capo ad attribuzioni legislative esclusive dello Stato, ma che può coinvolgere anche potestà legislative concorrenti sicché, come la Corte costituzionale ha da tempo chiarito, per giudicare se una legge statale che occupi questo spazio sia invasiva delle attribuzioni regionali o non costituisca invece applicazione dei principi di sussidiarietà ed adeguatezza, diviene elemento valutativo essenziale la previsione di un'intesa fra lo Stato e le Regioni interessate, alla quale sia subordinata l'operatività della disciplina[4]. Nella specie, come già osservato, un problema d’intesa non si pone, avendo il comma 1° dell’art. 20 riservato ai Presidenti delle Regioni e delle Province autonome la potestà di nomina dei commissari per gli interventi di rispettiva competenza. I problemi che emergono sono altri: la Corte costituzionale ha in più occasioni affermato che l’art. 120 Cost., secondo comma, non preclude, in via di principio, la possibilità che la legge regionale, intervenendo in materie di propria competenza, e nel disciplinare, ai sensi dell'art. 117, terzo e quarto comma, e dell'art. 118, primo e secondo comma, Cost., l'esercizio di funzioni amministrative di competenza dei Comuni, preveda anche poteri sostitutivi in capo ad organi regionali, per il compimento di atti o di attività obbligatorie; ma tutto questo – ed è qui che, a mio avviso, la norma in esame presta il fianco dubbi di legittimità costituzionale – è ammissibile nel caso di inerzia o di inadempimento da parte dell'ente competente, al fine di salvaguardare interessi unitari che sarebbero compromessi dall'inerzia o dall'inadempimento medesimi[5]. La Corte ha inoltre chiarito che tali interventi sostitutivi costituiscono una eccezione rispetto al normale svolgimento delle attribuzioni dei Comuni definite dalla legge, sulla base di criteri assistiti da garanzia costituzionale, e quindi, nei confronti di tali interventi, debbono valere condizioni e limiti non diversi (essendo fondati sulla medesima ragione costituzionale) da quelli elaborati nella giurisprudenza della Corte in relazione ai poteri sostitutivi dello Stato nei confronti delle Regioni. In particolare, ed in primo luogo, le ipotesi di esercizio di poteri sostitutivi debbono essere previste e disciplinate dalla legge, che deve definirne i presupposti sostanziali e procedurali[6]. In secondo luogo, la sostituzione può prevedersi esclusivamente per il compimento di atti o di attività prive di discrezionalità nell'an (anche se non necessariamente nel quid o nel quomodo), la cui obbligatorietà sia il riflesso degli interessi unitari alla cui salvaguardia provvede l'intervento sostitutivo: e ciò affinché essa non contraddica l'attribuzione della funzione amministrativa all'ente locale sostituito[7]. La Corte ha inoltre affermato, come già osservato, che la previsione di poteri sostitutivi in capo ad organi regionali è pur sempre ammissibile per il compimento di atti o di attività obbligatorie, nel caso di inerzia o di inadempimento da parte dell'ente competente, al fine di salvaguardare interessi unitari che sarebbero compromessi dall'inerzia o dall'inadempimento medesimi”, aggiungendo che “la ragione insita nella necessità costituzionale di un rigido meccanismo cooperativo risiede, dunque, nella esigenza di consentire all'ente locale, all'esito di una puntuale contestazione o diffida da parte del competente organo regionale, di potere svolgere le funzioni che la Costituzione direttamente gli attribuisce. In quest'ottica, soltanto nel caso in cui detto ente persista nella inerzia o nell'inadempimento può giustificarsi un esercizio in via sostitutiva delle relative funzioni da parte della Regione”[8]. Le disposizioni in commento non paiono recepire gli insegnamenti della Corte costituzionale; anzi, li contravvengono apertamente. In primo luogo l’esercizio del potere sostitutivo, mercé nomina di commissari delegati, non è subordinato, ad alcun livello di governo – statale, regionale o provinciale – al divieto di un intervento di codesti organi in materie che presuppongono l’esercizio di discrezionalità nell’an; anzi, la norma sancisce indirettamente il principio opposto. Invero, allorché si attribuiscono ai commissari i poteri sostitutivi di cui all’art. 13 del d.l. n. 67 del 1997, si consente loro di provvedere “in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto comunque della normativa comunitaria sull'affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture, della normativa in materia di tutela ambientale e paesaggistica, di tutela del patrimonio storico, artistico e monumentale, nonché dei princìpi generali dell'ordinamento”, e quindi di adottare provvedimenti ad amplissimo tasso di discrezionalità in ordine all’an agatur: il che contrasta vistosamente con i limiti che la Corte ha imposto in punto di attribuzione di poteri sostitutivi, ad ogni livello di governo. Inoltre, l’art. 20 della l. n. 2 del 2009, a differenza di quanto disposto dall’art. 13 del d.l. n. 67 del 1997, non assume a presupposto un’inadempienza delle amministrazioni – statali o locali – competenti, né richiama la procedura di cui al medesimo art. 13 (comma 1°, 2° e 4°) che, da un lato, riserva alle amministrazioni competenti di attuare le iniziative infrastrutturali e, dall’altro, solo all’esito del decorso di un termine prefissato, consente al commissario di sostituirsi (comma 4° dell’art. 13, d.l. n. 67 del 1997): il che è quanto dire che, nel mentre l’art. 13 è articolato in guisa (parzialmente) conforme agli insegnamenti della Consulta, nel senso che, quanto meno, i poteri sostitutivi possono essere esercitati solo in esito all’acclaramento dell’inerzia delle amministrazioni competenti, non altrettanto può dirsi per il comma 4° dell’art. 20, l. n. 2 del 2009, che lascia liberi i commissari, di nomina statale, regionale o provinciale, di agire senza alcun vincolo, né di natura procedimentale, né relativo ai contenuti (e segnatamente ai limiti) dei provvedimenti da adottare, né, soprattutto, inerente alla accertata inerzia delle amministrazioni titolari delle funzioni amministrative relative ai nebulosi investimenti pubblici di cui trattasi. La conferma di tale davvero singolare quanto costituzionalmente illegittimo meccanismo di esautoramento sistematico delle funzioni amministrative ad ogni livello di governo si ravvisa in apertura del comma 4° dell’art. 20, secondo cui “per l'espletamento dei compiti stabiliti al comma 3, il commissario ha, sin dal momento della nomina, con riferimento ad ogni fase dell'investimento e ad ogni atto necessario per la sua esecuzione, i poteri, anche sostitutivi, previsti dall'articolo 13 del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito dalla legge 23 maggio 1997, n. 135”. I poteri sostitutivi sono quindi esercitabili un attimo dopo l’investitura del commissario, il che rende la norma illegittima anche per violazione della clausola generale di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.: è infatti assolutamente irrazionale consentire l’esercizio immediato di poteri sostitutivi “per l'espletamento dei compiti stabiliti al comma 3”, ossia per compiti che, come s’è visto in precedenza, non individuano affatto funzioni di amministrazione attiva. Insomma: l’istituzione di una figura commissariale si giustifica – a livello di previsione legislativa statale o regionale – allorché l’amministrazione competente versi in uno stato di inerzia nell’esercizio del dovere d’ufficio che su di essa incombe. Viceversa, la norma in esame prescinde del tutto da tale presupposto d’ordine generale, ed anzi lo disattende apertamente. Basti pensare che l’art. 20 contempla, tra le altre ipotesi di possibile intervento del commissario, il mancato rispetto del cronoprogramma, ossia un ritardo che può essere ascritto alla responsabilità tanto dell’amministrazione quanto del soggetto esecutore. Sicché, se quest’ultimo incorre in ritardo, ed il cronoprogramma non viene rispettato senza omissione od inerzia alcuna da parte della stazione appaltante, cionondimeno il commissario può assumere esso la veste di stazione appaltante, magari solo al fine di risolvere il contratto in danno dell’appaltatore. Ed anche questo meccanismo non appare conforme né ai principi sanciti dalla Corte in materia di limiti al potere legislativo sull’attribuzione di poteri sostitutivi, né al principio di ragionevolezza che limita la discrezionalità politica del Legislatore. 5. L’ottavo comma dell’art. 20 reca norme processuali, eccezion fatta che per i primi due periodi del 1° comma. La disposizione esordisce così: “i provvedimenti adottati ai sensi del presente articolo sono comunicati agli interessati a mezzo fax o posta elettronica all'indirizzo da essi indicato”. Il Legislatore dell’emergenza, almeno in sede di decretazione d’urgenza, aveva dimenticato che, ai sensi dell’art. 21 bis della l. 241 del 1990, introdotto dall’art. 14 della l. n. 15 del 2005, “il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile”. Ora, poiché l’art. 20, comma 8° della l. n 2 del 2009 introduce una forma speciale di comunicazione, deve ritenersi che, se i provvedimenti di che trattasi vengono comunicati agli interessati mediante invio raccomandato (e non “a mezzo fax o posta elettronica”, sistemi di ricezione di cui il destinatario potrebbe anche non disporre) essi sono inefficaci: ecco un caso in cui una non adeguata riflessione sulla nozione di atto amministrativo recettizio – probabilmente dovuta alla fretta imposta dal ricorso alla decretazione d’urgenza prima, e dalla conversione in legge poi – ha consentito di introdurre nel nostro ordinamento un provvedimento che acquista carattere costitutivo e produce effetti, in quanto è la legge ad imporne la comunicazione al destinatario, solo se quest’ultimo dispone di strumenti tecnologici ad hoc il che, per una sorta di nemesi beffarda, ridonda a danno di quelle esigenze di velocizzazione delle procedure e “simmetriche” misure processuali che dovrebbero ispirare la ratio dell’intero art. 20. Ma si badi: il successivo terzo periodo del comma 8° fissa in trenta giorni il termine per ricorrere, decorrente dalla comunicazione o “dall’avvenuta conoscenza, comunque acquisita”: quest’ultima locuzione è stata introdotta in sede di conversione (il Governo, che sul testo ha posto la questione di fiducia in sede di discussione assembleare, dev’essersi accorto della svista), con la conseguenza che il destinatario è onerato, per non incorrere in decadenza, d’impugnare il provvedimento entro trenta giorni dall’effettiva conoscenza di esso (e quindi anche se non avvenuta nelle forme di comunicazione di cui al primo periodo), pur non essendo, in tal caso, l’atto efficace (se ed in quanto non comunicato a mezzo fax o per posta elettronica): insomma, se l’atto non è comunicato via fax o per posta elettronica, il destinatario deve impugnarlo comunque per non incorrere in decadenza, anche se l’atto non produce effetti per difetto di forma della comunicazione, tassativamente imposta dalla norma speciale. Il successivo periodo dispone che “l’accesso agli atti del procedimento è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione del provvedimento”. Ciò significa che, per le vertenze oggetto della norma in esame, non vi sarà necessità di produrre istanza di ostensione dei documenti amministrativi, la cui conoscenza è necessaria al fine di esercitare il diritto di azione, né tanto meno vi sarà necessità di attendere il termine massimo di trenta giorni, di cui all’art. 25, comma 4° della l. n. 241 del 1990, per il rilascio della documentazione. Tale lettura pare imposta dal già richiamato terzo periodo del comma 8°, secondo cui “il termine per la notificazione del ricorso al competente Tribunale amministrativo regionale avverso i provvedimenti emanati ai sensi del presente articolo é di trenta giorni dalla comunicazione o dall'avvenuta conoscenza, comunque acquisita” (termine non lesivo delle garanzie costituzionali del diritto di difesa, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale[9]). Diversamente argomentando, il termine per ottenere l’accesso (coinciderebbe con e) consumerebbe quello per proporre il ricorso; ed in tal caso dubito che il combinato disposto del 2° e del 3° periodo del comma 8° potrebbero sfuggire alla censura di illegittimità costituzionale per violazione degli art. 24, 111 e 113, Cost. Insomma, privilegiando un’interpretazione costituzionalmente orientata, dovrebbe ravvisarsi, nel 2° periodo del comma 8°, un obbligo assoluto ed incondizionato delle amministrazioni – e dell’ufficio commissariale – di rilascio della documentazione “a prima richiesta”, anche mercé accesso informale; diversamente, il diritto di difesa sarebbe irrimediabilmente mortificato. Il terzo comma contiene una quantità inusitata di precetti, posti a pena di decadenza, che fissano una sequela di termini assai ristretti e, stavolta, in serio odore di illegittimità costituzionale. Il ricorso va depositato entro cinque giorni dalla scadenza del termine di notificazione del ricorso (il termine per il deposito, quindi, non decorre dal perfezionamento dell’ultima notifica, come stabilisce l’art. 21, comma 2° della l. n. 1034 del 1971, ma dalla scadenza del termine ultimo per la notificazione). Inoltre, “in luogo della prova della notifica può essere depositata attestazione dell'ufficiale giudiziario che il ricorso é stato consegnato per le notifiche”. Al di là delle difficoltà pratiche di acquisire codesta indefinita attestazione, il riferimento alla figura dell’ufficiale giudiziario quale agente notificatore potrebbe far dubitare che, per codesta tipologia di giudizi, trovi applicazione la l. 21 gennaio 1994, n. 53, che consente all’avvocato munito di procura alle liti a norma dell'articolo 83, cod. proc. civ., di eseguire la notificazione a mezzo del servizio postale (art. 1), equiparandolo, in tal guisa, al “pubblico ufficiale ad ogni effetto” (art. 6), ma non anche all’“ufficiale giudiziario”; e la specialità dell’art. 20, e delle disposizioni processuali in esso contenute, impongono all’interprete grande prudenza nel privilegiare opzioni interpretazioni diverse da quella puramente letterale. Del pari eccessivamente (ed inspiegabilmente) ristretti appaiono i termini per la proposizione del ricorso incidentale (dieci giorni dalla notificazione di quello principale in luogo dei quarantacinque previsti per il c.d. rito accelerato di cui all’art. 23 bis della l. 1034/1971, e dei sessanta propri del rito ordinario) e dei motivi aggiunti (dieci giorni dall’accesso agli atti). Non va dimenticato che si tratta di un rito applicabile a fattispecie presumibilmente connotate da elevata complessità di contenuti, sia sotto il profilo tecnico che giuridico, il che rafforza vieppiù il sospetto di illegittimità costituzionale di questo strano rito, ovviamente sotto il profilo di una grave menomazione inferta alla effettività della tutela giudiziaria. Il comma 8° dispone, ancora, che “il processo viene definito ad una udienza da fissarsi entro 15 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente; il dispositivo della sentenza é pubblicato in udienza; la sentenza é redatta in forma semplificata, con i criteri di cui all'articolo 26, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034”. Qui, alla frettolosità s’aggiunge l’irrazionalità: il termine per la fissazione dell’udienza di merito – che la giurisprudenza considera meramente sollecitatorio – concerne, appunto, la fissazione, e quindi l’adozione e successiva comunicazione del decreto presidenziale; se il Legislatore intendeva privilegiare la speditezza del processo, più coerentemente avrebbe dovuto prevedere che l’udienza di merito dovesse “celebrarsi” nei quindici giorni successivi alla scadenza del termine per la costituzione in giudizio dell’amministrazione e degli eventuali controinteressati. Del pari inopportuna – e contraria alla ratio ispiratrice dell’istituto della sentenza in forma semplificata – è la previsione secondo cui il processo debba concludersi con una decisione resa in tale forma, che il nostro ordinamento ammette solo allorché le ragioni ed i torti, o le condizioni preclusive all’esame del merito del ricorso, siano “manifeste”: nulla esclude che una tale evenienza possa manifestarsi anche nei processi di cui al comma 8° dell’art. 20; ma è lecito dubitarne, tenuto conto dell’oggetto – si ripete, presumibilmente complesso ed articolato – dei provvedimenti sottoposti al sindacato giudiziario. Sicché, il solo fatto che in un settore speciale del contenzioso giurisdizionale amministrativo possa affacciarsi il dubbio che il discorso giustificativo che il Giudice è tenuto a fornire concerna fatti e questioni complessi, avrebbe dovuto dissuadere il Legislatore dal giungere addirittura ad imporre una motivazione che, ormai per tradizione, oltre che per esplicita indicazione normativa, dev’essere contenuta entro limiti particolarmente ristretti: anche in questo caso, l’opzione legislativa, oltre che profondamente irrazionale, non appare “simmetrica” ad alcuna esigenza, di carattere sostanziale, volta ad arginare la congiuntura economica, sibbene funzionale ad una mortificazione delle prerogative difensive delle parti. Sempre il comma 8°, sulla falsariga di quanto previsto dall’abrogato art. 14 del d.lgs. n. 190 del 2002, ed ora dall’art. 246, comma 4° del d.lgs. n. 163 del 2006, per le controversie relative ad infrastrutture ed insediamenti produttivi[10], dispone che “le misure cautelari e l'annullamento dei provvedimenti impugnati non possono comportare, in alcun caso, la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato, e, in caso di annullamento degli atti della procedura, il giudice può esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni, ove comprovati, solo per equivalente. Il risarcimento per equivalente del danno comprovato non può comunque eccedere la misura del decimo dell'importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario, in base all'offerta economica presentata in gara. Se la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave si applicano le disposizioni di cui all'articolo 96 del codice di procedura civile”. A dissipare i dubbi sulla volontà (evidente) di escludere un obbligo dell’amministrazione di osservare un termine dilatorio minimo per la stipula del contratto in vista di garantire il diritto di ricorrere – dubbi che in verità si appalesavano come certezze già prima della conversione in legge del d.l. n. 185 del 2008 – il Parlamento ha aggiunto al testo originario il comma 8 bis, secondo cui “per la stipulazione dei contratti ai sensi del presente articolo non si applica il termine di trenta giorni previsto dall'articolo 11, comma 10, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”[11]. Prendendo le mosse da quest’ultimo profilo – la violazione della c.d. clausola stand still – si potrebbe dire che il comma 8 bis dell’art. 20 è … “nato morto”, almeno per i contratti soggetti alla disciplina delle direttive 2004/17/CE (cc.dd. settori speciali) e 2004/18/CE (cc.dd. settori ordinari). Il 9 gennaio 2008 è infatti entrata in vigore la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE, il cui termine di recepimento è fissato al 20 dicembre 2009. E’ noto che il giudice nazionale è tenuto a dare alla disposizione di diritto interno, avvalendosi per intero del margine di discrezionalità consentitogli dal suo ordinamento nazionale, un'interpretazione ed un'applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni[12]. L’art, 2 bis della direttiva 89/665/CEE, introdotto dall’art. 1 della direttiva 2007/66/CE per gli appalti dei cc.dd. settori ordinari, e l’omologo art. 2 bis aggiunto alla direttiva 92/13/CEE, per gli appalti relativi ai cc.d. ex settori esclusi, ora denominati speciali, dispongono, senza lasciar spazio a soverchi equilibrismi interpretativi, che la conclusione di un contratto in seguito alla decisione di aggiudicazione di un appalto disciplinato dalle due direttive di armonizzazione delle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche “non può avvenire prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo a quello in cui la decisione di aggiudicazione dell’appalto è stata inviata agli offerenti e ai candidati interessati, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica oppure, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione, prima dello scadere di almeno quindici giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data in cui è stata inviata la decisione di aggiudicazione dell’appalto agli offerenti e ai candidati interessati o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione di aggiudicazione dell’appalto”. Ne segue che, in esito all’adozione di provvedimenti di aggiudicazione assunti dai commissari delegati di cui all’art. 20, l. n. 2 del 2009, relativi a procedure di affidamento di contratti pubblici soggetti alla disciplina delle direttive 2004/18 e 2004/17, a seconda della forma di comunicazione impiegata (di cui al primo periodo dell’art. 8: via fax o via posta elettronica), nessun contratto può essere stipulato prima del decorso del termine minimo di dieci giorni, e questo in osservanza dei summenzionati artt. 2 bis, introdotti dalla direttiva 2007/66/CE 8e, ovviamente, a prescindere dalla inapplicabilità, disposta ex lege del comma 10° dell’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006). In caso contrario, il Giudice non potrebbe sol per questo negare tutela, né cautelare né di merito: dovrebbe quindi disapplicare in parte qua il comma 8° e totalmente il comma 8-bis dell’art. 20. Il che ci conduce al secondo problema sollevato dalla norma (e che, da qualche tempo, agita con fervore dottrina e giurisprudenza): la sorte del contratto in esito all’annullamento degli atti del procedimento ad evidenza pubblica. Questo scritto non si occupa di tale questione, tuttora aperta[13]. Per quel che concerne i contratti soggetti alle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, il Legislatore dovrà introdurre una disciplina ad hoc ai sensi dell’art. 2 quinquies della direttiva 89/665/CEE, e dell’omologo art. 2 quinquies della direttiva 92/13/CEE, introdotti rispettivamente dall’art. 1 e dall’art. 2 della citata direttiva n. 2007/66/CE. Ebbene, come già ricordato, l’art. 20, comma 8° stabilisce che “le misure cautelari e l'annullamento dei provvedimenti impugnati non possono comportare, in alcun caso, la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato, e, in caso di annullamento degli atti della procedura, il giudice può esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni, ove comprovati, solo per equivalente”. Anche tale previsione contrasta vistosamente con la direttiva 2007/66/CE, e segnatamente con i menzionati artt. 2 quinquies, che contemplano casi in cui lo Stato membro é obbligato, senza margine discrezionale alcuno, a prevedere fattispecie in cui un contratto vada considerato “privo di effetti”, e questo per violazioni particolarmente gravi e con una sola eccezione (comma 3° dell’art. 2 quinquies)[14]. L’art. 2 quinquies, alla lett. b), contempla giustappunto la violazione dell’art. 2 bis – ossia la previsione del termine minimo tra comunicazione dell’aggiudicazione ai cc.dd. controinteressati e stipula del contratto – quando tale violazione “abbia privato l’offerente che presenta ricorso della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto quando tale violazione si aggiunge ad una violazione della direttiva 2004/18/CE, se quest’ultima violazione ha influito sulle opportunità dell’offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto”. Come è agevole notare, la prima condizione – la privazione della possibilità di ricorrere prima della stipula del contratto – è già conclamata nel comma 8 bis dell’art. 20, l. n. 2 del 2009, laddove, per le procedure che interessano i provvedimenti di cui allo stesso art. 20, l’esclusione ex lege della – come visto obbligatoria – norma dilatoria costituisce per definizione – comunitaria – causa di impedimento di avvalersi di un mezzo di ricorso nella fase anteriore alla stipula del contratto, soprattutto alla luce delle premesse di cui alla direttiva 2007/66/CE[15]. L’avveramento della seconda condizione è affidata all’esame dei motivi di ricorso, e quindi alla discrezionalità del Giudice: solo per esemplificare, se ad agire fosse il concorrente secondo graduato, che abbia impugnato – in illegittima assenza di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione nel rispetto del termine dilatorio minimo – l’aggiudicazione viziata d mancata allegazione, da parte dell’aggiudicatario, di un documento essenziale per l’ammissione alla procedura (in tal guisa dimostrando che, se il procedimento si fosse svolto legittimamente, esso ricorrente si sarebbe indiscutibilmente aggiudicato la commessa), il contratto deve essere privato di effetti: con quali “conseguenze” tal privazione debba avvenire spetta al Legislatore nazionale stabilire (ai sensi del comma 2° dell’art. 2 quinquies della direttiva 2007/66/CE); ma che il sinallagma tra chi ha conseguito l’illegittima aggiudicazione e l’amministrazione debba cessare è fuori discussione. L’unica eccezione, si diceva, è prevista al comma 3° del citato art. 2 quinquies, secondo cui “gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stato aggiudicato illegittimamente per le ragioni di cui al paragrafo 1, se l’organo di ricorso, dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti. In tal caso gli Stati membri prevedono invece l’applicazione di sanzioni alternative a norma dell’articolo 2 sexies, paragrafo 2”. L’eccezione testé menzionata, quindi, non autorizza il Legislatore a prevedere casi di esclusione della privazione degli effetti del contratto – nella specie, per violazione dell’art. 2 bis delle direttive in materia di appalti di rilevanza comunitaria – come viceversa l’art. 20, comma 8° della l. 2 del 2009, apertamente fa: autorizza viceversa gli Stati membri ad introdurre nei rispettivi ordinamenti una norma che attribuisca al Giudice, in via esclusiva, il potere discrezionale di valutare, caso per caso, l’opportunità di “mantenere” – in via eccezionale – gli effetti del contratto. In caso di violazione della norma imperativa sul termine dilatorio minimo tra la comunicazione dell’aggiudicazione e la stipula del contratto, quindi, la regola è che il contratto rimanga privo di effetti; l’(applicazione dell’)eccezione è rimessa ad una valutazione esclusiva del Giudice, limitata dai successivi due periodi del comma 3° dell’art. 2 quinquies: gli interessi economici possono essere considerati alla stregua di esigenze imperative “soltanto se in circostanze eccezionali la privazione di effetti conduce a conseguenze sproporzionate”, fermo restando che “gli interessi economici legati direttamente al contratto in questione non costituiscono esigenze imperative legate ad un interesse generale. Gli interessi economici legati direttamente al contratto comprendono, tra l’altro, i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto, i costi derivanti dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, i costi derivanti dal cambio dell’operatore economico che esegue il contratto e i costi degli obblighi di legge risultanti dalla privazione di effetti”. Si vede bene come il Legislatore comunitario sia stato lungimirante: nelle ipotesi di cui al comma 1 dell’art. 2 quinquies, l’eccezione alla privazione obbligatoria degli effetti del contratto stipulato – per quel che qui interessa – in violazione dello spatium deliberandi minimo, non potrà trovare applicazione qualora, ad esempio, l’amministrazione adduca in giudizio – come abitualmente accade soprattutto in sede cautelare – che i costi di rinnovazione della procedura o della sostituzione dell’esecutore (id est: del risarcimento in forma specifica, che pure il comma 8° dell’art. 20 illegittimamente, quindi, esclude) sarebbero eccessivi, perché, per esplicito precetto di rango sovranazionale, non si tratta di esigenze “imperative connesse ad un interesse generale”. 6. In conclusione, l’art. 20 compendia un numero davvero inusitato di vizi di legittimità, costituzionale e comunitaria, sia nella parte in cui introduce norme di diritto sostanziale, sia nel comma 8°, ove si introduce un rito ispirato esclusivamente a rendere più difficoltosa la tutela giudiziaria, e talora financo ad escluderla: si pensi alla limitazione della tutela risarcitoria al ristoro per equivalente, peraltro (illegittimamente) limitato nell’ammontare massimo[16]. Tutto questo viene stabilito in settori – indefiniti, al momento di scrivere – ritenuti di rilevanza strategica per far fronte ad una congiuntura per definizione – e per analisi economica – senza dubbio transeunte. Quel che il giurista dura a comprendere è il perché di siffatte scelte, per dir così, “suicide”[17]: è vero che l’elevato tecnicismo della disposizione cela, agli occhi dei più, l’intento illiberale ed antidemocratico sotteso alla volontà dell’Esecutivo prima, e del Parlamento poi; ma sino a quando tale intento, ove espressione di un trend unitario, rimarrà occulto alla comunità dei cittadini?

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* Il presente scritto è destinato agli Studi per il decennale della scomparsa del compianto Prof. Roberto Marrama, in corso di pubblicazione. [1] F. VOLPE, Intervento al Forum sull’art. 20 del D.L. 185/2008 recante “misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale, in www.giustamm.it, n. 12/2008. [2] Corte cost., 16 luglio 2008, n. 277, in Corr. giur., 2008, 1324, che, con riferimento alla legge regionale Calabria 28 dicembre 2007, n. 27, che sospendeva sine die l’applicazione dell’ordinanza commissariale con cui era stato approvato il nuovo piano di gestione dei rifiuti della Regione Calabria (che prevedeva anche la realizzazione del raddoppio del termovalorizzatore di Gioia Tauro), ha affermato – al di là della questione, centrale, della violazione da parte della legge regionale dei principi fondamentali posti dalla disciplina statale in materia soggetta alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni – che “le norme censurate non possano rinvenire la loro giustificazione, sul piano costituzionale, nella natura transitoria, peraltro solo apparente, del precetto in esse contenuto. Infatti, tali norme, pur stabilendo formalmente che la sospensione «avrà la durata massima di 60 giorni dall'insediamento della Commissione di verifica», aggiungono che la stessa permarrà «fino al pronunciamento di merito» da parte della medesima Commissione e quindi senza la predeterminazione di un termine finale di durata della sospensione stessa”. [3] Il Quadro strategico nazionale è un documento che ogni Stato membro trasmette alla Commissione europea entro cinque mesi dall’adozione degli orientamenti strategici comunitari per la coesione e che identifica il collegamento con le priorità della Comunità, da un lato, e con il programma nazionale di riforma, dall'altro. Esso è contemplato dagli artt. 27 e 28 del Regolamento CE 11 luglio 2006, n. 1083/2006, e si applica ai due obbiettivi «Convergenza» e «Competitività regionale e occupazione”; ai sensi dell’art. 3, comma 2 del citato Regolamento CE n. 1083/2006, l'obiettivo «Convergenza», è volto ad accelerare la convergenza degli Stati membri e regioni in ritardo di sviluppo migliorando le condizioni per la crescita e l'occupazione tramite l'aumento e il miglioramento della qualità degli investimenti in capitale fisico e umano, lo sviluppo dell'innovazione e della società della conoscenza, dell'adattabilità ai cambiamenti economici e sociali, la tutela e il miglioramento della qualità dell'ambiente e l'efficienza amministrativa; esso costituisce la priorità dei Fondi; l'obiettivo «Competitività regionale e occupazione», che punta, al di fuori delle regioni in ritardo di sviluppo, è volto a rafforzare la competitività e le attrattive delle regioni e l'occupazione anticipando i cambiamenti economici e sociali, inclusi quelli connessi all'apertura degli scambi, mediante l'incremento e il miglioramento della qualità degli investimenti nel capitale umano, l'innovazione e la promozione della società della conoscenza, l'imprenditorialità, la tutela e il miglioramento dell'ambiente e il miglioramento dell'accessibilità, dell'adattabilità dei lavoratori e delle imprese e lo sviluppo di mercati del lavoro inclusivi. Ai sensi dell’art. 28, comma 1, del Regolamento, il quadro strategico nazionale copre il periodo dal 1° gennaio 2007 al 31 dicembre 2013. [4] E’ quanto si legge nella motivazione della nota sentenza Corte cost., 1 ottobre 2003, n. 303, in Foro it., 2004, 1, 1006, con note di R. FERRARA, Unità dell’ordinamento giuridico e principio di sussidiarietà: il punto di vista della Corte costituzionale, ivi, 1018, e di F. FRACCHIA, Dei problemi non (completamente) risolti dalla Corte costituzionale: funzioni amministrative statali nelle materie di competenza regionale residuale, norme statali cedevoli e metodo dell’intesa, ivi, 1014. [5] Corte cost., 1 dicembre 2006, n. 397, in Foro amm. CdS, 2006, 3262; Corte cost., 29 aprile 2005, n. 167, ivi, 2005, 992; Corte cost. 19 luglio 2004, n. 236 , in Giorn. dir. amm., 2004, 10, 1122; Corte cost., 2 marzo 2004, n. 69, in Foro amm. CdS, 2004, 630; Corte cost., 27 gennaio 2004, n. 43, ivi, 629, queste due ultime con nota di R. DICKMANN, I poteri sostitutivi regionali al vaglio della Corte, ivi, 637. [6] Corte cost., 15 giugno 1989, n. 338, in Giur. cost., 1989, I, 1557. [7] Corte cost., 18 febbraio 1988, n. 177, in Foro it., 1990, I, 2707. [8] Corte cost., 1 dicembre 2006, n. 397, cit. [9] Corte cost., 10 novembre 1999, n. 427, in Cons. St., 1999, II, 1679: “l'art. 19 comma 3 d.l. 25 marzo 1997 n. 67, convertito con modifiche dalla l. 23 maggio 1997 n. 135, nella parte in cui, in materia di opere pubbliche, include, nella riduzione a metà di tutti i termini processuali, quello di decadenza per la proposizione del ricorso, non contrasta con gli art. 24 e 113 cost., perché la previsione di un termine di trenta giorni per notificare il ricorso non comprime oltre i limiti di ragionevolezza e di effettività il diritto di difesa, lasciando al ricorrente un congruo margine per preparare in modo efficace e completo i propri argomenti difensivi”. [10] “La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”. [11] Che recita: “Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell’articolo 79, salvo motivate ragioni di particolare urgenza che non consentono all’amministrazione di attendere il decorso del predetto termine”. [12] Tra le tante, Corte Giust. CE, Sez. IV, 18 dicembre 2007, n. 357, in Urb. app., 2008, 6, 7. [13] Per una esaustiva rassegna delle numerose (troppe) tesi in merito si veda, anche per la letteratura civilistica, A. SCACCHI, Profili civilistici dell’incidenza dell’annullamento dell’aggiudicazione sul susseguente contratto, in www.giustamm.it, n. 4/2009. Il più recente studio monografico in thema è di S.S. SCOCA, Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008. [14] Una prima, articolata ricostruzione dell’impianto della direttiva 2007/66/CE è in M. LIPARI, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in Foro amm.–TAR, 2008, f. 1, XLV ss. [15] Recita il considerando n. (4) della direttiva: “fra le carenze constatate figura in particolare l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto. Ciò induce talvolta le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori desiderosi di rendere irreversibili le conseguenze di una decisione d’aggiudicazione contestata a procedere molto rapidamente alla firma del contratto. Per rimediare a questa carenza, che costituisce un serio ostacolo ad un’effettiva tutela giurisdizionale degli offerenti interessati, vale a dire coloro che non sono stati ancora definitivamente esclusi, è opportuno prevedere un termine sospensivo minimo, durante il quale la stipula del contratto in questione è sospesa, indipendentemente dal fatto che quest’ultima avvenga o meno al momento della firma del contratto”. [16] Sul punto v. l’Intervento di A. BARTOLINI al Forum sull’art. 20 del D.L. 185/2008 recante “misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione, impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale, in www.giustamm.it, n. 12/2008, e, sulla tematica generale, ID., Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo. La nuova tutela del c.d. interesse legittimo, Torino, 2005. [17] Il lettore vorrà perdonare l’impiego disinvolto di un’aggettivazione tanto poco opportuna in relazione alla sede d’impiego; ma i tempi per mutar linguaggio sembrano maturi, se il medesimo aggettivo troviamo nella sentenza (parziale) del Consiglio di Stato, Sez. VI, del 21 aprile 2009, n. 2436, in www.giustamm.it, n. 4/2009, che rimette per l’ennesima volta all’Adunanza plenaria una decisione definitiva sulla estenuante questione della c.d. pregiudiziale amministrativa. Preso atto della ormai consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte, il Consiglio di Stato dichiara apertamente che la necessità della remissione deriva da un’alternativa: “l’eventuale pronuncia che seguisse la tesi della pregiudizialità, che il Collegio, per le ragioni più volte esposte, ritiene l’unica percorribile, incorrerebbe tuttavia nel contrario giudizio della Corte di cassazione, che ha già avvertito che una pronuncia di inammissibilità dell’azione risarcitoria per mancata previa impugnazione dell’atto amministrativo verrà considerata un diniego di giurisdizione. … Sembra quindi che l’alternativa che rimane al giudice amministrativo sia quella di accettare una soluzione che non condivide (e che ritiene sospetta di incostituzionalità), ovvero di pronunciare una sentenza ‘suicida’” – ecco l’aggettivo che mi son permesso di impiegare nel testo – proseguendo: “al fine di sfuggire a tale alternativa, che non è accettabile, il Collegio ritiene necessario investire della questione l’Adunanza plenaria perchè si pronunci nuovamente sul problema della pregiudizialità amministrativa, previo esame della compatibilità della soluzione data dalla Corte di cassazione, e, quindi, nella lettura da questa datane, dell’art. 7 legge n. 1034 del 1971 come novellato dalla legge n. 205 del 2000, e con il principio di ragionevolezza anche sistematica, e con i principi costituzionali sopra considerati, e con le seguenti norme costituzionali, e di trarre le necessarie conseguenze, ove ne sospetti l’incompatibilità”. In sostanza, il Consiglio di Stato rimette la questione all’Adunanza plenaria nella speranza che quest’ultima sollevi una questione di legittimità costituzionale la cui inammissibilità è già certa oggi, essendo fermo l’orientamento della Consulta secondo cui è inammissibile la questione che non è diretta a dirimere un dubbio di legittimità costituzionale, ma che viceversa si risolve nella richiesta alla Corte di un avallo ad una certa interpretazione, non univoca né basata su un diritto vivente: così, tra le tante, Corte cost., ord., 30 aprile 2008, n. 124.

(pubblicato il 4.9.2009)