A pochi giorni dalla pubblicazione della legge 7 luglio 2009, n. 88, contenente la delega al Governo per recepire le direttive comunitarie sulle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici, si è insediata la commissione nominata dal Consiglio di Stato per la stesura dell’articolato normativo da porre a base dei decreti legislativi attuativi della delega per il riassetto della disciplina del processo amministrativo di cui alla legge 18 giugno 2009, n. 69. E’ peraltro singolare che le specifiche disposizioni dei due testi legislativi contenenti le deleghe abbiano la stessa numerazione (art. 44), quasi a significare plasticamente la indiscutibile interconnessione e la interferenza tra i loro contenuti. Vi è stato addirittura chi (Marcello Clarich) ha lamentato una qualche confusione, poco coerente con quell’obiettivo di “certezza” che dovrebbe essere garantito dalla riforma del processo amministrativo, sotto il profilo dell’unitarietà delle regole procedurali, dei riti e del superamento della frammentazione delle norme. Se il processo è uno strumento neutro, è stato osservato, non vi possono essere tanti riti processuali quante sono le tipologie di controversie. Si tratta di una osservazione ampiamente condivisibile ed è quindi auspicabile che il codice del processo amministrativo riesca a ricondurre ad unità le molteplici norme che, per i diversi settori, disciplinano le relative controversie. D’altro canto, tra i principi della delega, enunciati nell’art. 44 della legge n. 69, vi è quello del «riassetto del processo amministrativo», allo scopo di «assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela». Compito non facile, ma sicuramente alla portata della autorevole Commissione di esperti e di addetti ai lavori, presieduta da Paolo Salvatore e coordinata da Pasquale de Lise. Al di là però degli aspetti di criticità che l’art. 44 della legge n. 88 del 2009 pone per gli adeguamenti in materia di appalti all’ordinamento comunitario, meritano di essere sottolineati alcuni spunti di riflessione sulle indubbie interferenze che il medesimo art. 44 può determinare sulla attuazione della delega generale ex art. 44 della legge n. 69 per la riforma del processo amministrativo. E’ facilmente superabile l’obiezione che la delega contenuta nella legge comunitaria n. 88 del 2009 operi solo per la materia ed il settore degli appalti pubblici. A parte infatti la soluzione che si vorrà adottare sulla unitarietà o meno di un codice del processo amministrativo, includente anche le eventuali norme differenti di settore (i cd. riti speciali), è indubitabile la rilevanza non solo quantitativa ma altresì qualitativa dei principi che esprimeranno le norme processuali in materia di appalti pubblici. E’ un fatto notorio che nella realtà socio-economica del nostro Paese (ed il diritto amministrativo è lo specchio fedele delle pulsioni della società), la materia dei contratti e degli appalti pubblici rappresenta una parte preponderante del contenzioso, quanto meno per incidenza economico-finanziaria. Ma, a parte questa ovvia constatazione, vi è il dato obiettivo che la legge delega n. 88 del 2009 contiene criteri direttivi che vanno ben oltre il semplice recepimento delle specifiche direttive comunitarie, «allargandosi» fino a ricomprendere principi che assumono una valenza d’ordine generale, tale da incidere sull’esercizio della delega per la riforma del processo amministrativo. Così come, se è vero che l’art. 44, comma 1 della Legge delega n. 69 fa espresso riferimento alla giurisprudenza delle «giurisdizioni superiori», non è pensabile che la riforma del processo amministrativo possa disattendere i principi della CGCE e della CEDU, considerato il richiamo dell’art. 117 Cost. al diritto comunitario. D’altro canto, la verifica della coerenza delle direttive con gli istituti processuali già vigenti e già adeguati costituisce un criterio fondamentale della delega, così come la necessità di assicurare il coordinamento delle nuove disposizioni di settore con il vigente sistema processuale, prevedendo le abrogazioni necessarie. Tutto ciò alla luce della giurisprudenza comunitaria e nazionale. Viene così ancora una volta in considerazione il tema della cd. pregiudiziale amministrativa: l’art. 44 della legge n. 88 del 2009 ribadisce con fermezza e con estrema chiarezza che il processo amministrativo è un processo impugnatorio di atti e provvedimenti, cui sono coessenziali tempi certi ed addirittura ancor più ristretti rispetto a quelli riconosciuti per la generalità degli atti amministrativi. L’art. 44 della legge n. 88 del 2009 enuncia in termini generali il principio già affermato – per le opere pubbliche di rilevanza strategica - dalla legge n. 2 del 2009, di conversione del d.l. n. 185 del 2008. Con quest’ultima normativa, immediatamente successiva ad alcune pronunce di segno contrario della Corte di Cassazione, il legislatore aveva già consapevolmente ribadito (come rilevato da M. Alessandra Sandulli) il principio della pregiudiziale amministrativa, attraverso la specifica regola della necessità della previa impugnazione tempestiva e fondata degli atti del procedimento di gara, per conseguire il riconoscimento della tutela risarcitoria. Con quella disciplina e quei primi riferimenti alle opere pubbliche di rilevanza strategica, il legislatore aveva introdotto una limitazione alla tutela risarcitoria, con ciò riaffermando non solo che la forma di tutela tipica ed immanente dell’interesse legittimo è quella ripristinatoria, ma che ad essa si accede, così come a quella per equivalente, solo attraverso la tempestiva impugnazione degli atti. Sicché il tema del risarcimento trova ingresso nel processo amministrativo «in caso di annullamento degli atti della procedura». I medesimi criteri sono stati ribaditi e riaffermati in chiave più generale nell’art. 44 della legge n. 88 del 2009, nella quale, soprattutto, viene regolato attraverso opportuni accorgimenti quel principio, che si rinviene negli insegnamenti della Corte Costituzionale attraverso il riferimento all’art. 100 Costituzione ed al ruolo del Consiglio di Stato di tutela della «giustizia nell’Amministrazione», secondo cui il ristoro dei danni nel settore pubblico – dovendosi tenere conto delle esigenze connaturate al principio di legalità - non può rappresentare strumento adeguato di tutela a fronte di atti illegittimi, tanto ‘pressante’ da far considerare irrilevante la tempestiva impugnazione degli atti lesivi. Per consentire l’effettività della tutela d’annullamento, conseguentemente in sede di attuazione della delega il legislatore delegato dovrà disciplinare le modalità di comunicazione agli interessati del provvedimento di aggiudicazione, dovrà fissare un termine dilatorio per la stipula del contratto e dovrà disciplinare gli adempimenti processuali volti a contemperare l’esigenza di celerità del processo con quella della tutela dei diritti di difesa delle parti, anche attraverso la valorizzazione del procedimento cautelare. Rimarcata tale esigenza di salvaguardare le esigenze dei diritti di difesa delle parti e la celerità del processo (in verità, tali obiettivi potranno essere effettivamente raggiunti solo a scapito della «tenuta fisica» dei difensori), si riconosce al «giudice che annulla l’aggiudicazione» «la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreti, tra privazione di effetti del contratto e relativa decorrenza, ovvero risarcimento per equivalente del danno subito e comprovato» (art. 44, comma 3, lettera h), n.3, della legge n. 88 del 2009). Che cosa sta a significare tutto ciò? A me sembra che il messaggio (ovvero il testo della delega) sia sufficientemente chiaro. Nei procedimenti concorsuali in materia di appalti pubblici, che, come già detto, costituiscono l’oggetto del contenzioso amministrativo più rilevante ed incisivo, tutti i provvedimenti devono essere impugnati a pena di decadenza in termini abbreviati. I bandi devono essere impugnati autonomamente e non possono essere contestati con l’impugnazione definitiva (nei limiti affermati dall’art. 44, comma 3, lettera f), n. 2), il rito processuale è concentrato e tutti i termini formali sono ridotti (stessa lettera f), n. 3), vi è la salvaguardia di una tutela piena non solo in termini processuali (rispetto del contraddittorio e della prova), ma altresì sul piano sostanziale, atteso che la tutela dell’interesse legittimo è quella tipicamente di annullamento dell’atto lesivo. Essa si realizza con la sentenza demolitoria del giudice sugli atti del procedimento concorsuale. Solo nell’ipotesi in cui sia stato concluso il contratto, per un accadimento di tipo obiettivo, compete al Giudice (e non alla parte) la scelta, attraverso una valutazione di interesse pubblico, di derogare al principio della correlazione tra la fondatezza delle censure e il conseguente annullamento dell’atto e riconoscere un «risarcimento per equivalente del danno subito e comprovato». In presenza di una siffatta disciplina compiutamente esaustiva, che vincola il legislatore delegato per assicurare un quadro processuale omogeneo per tutta la materia dei contratti pubblici, mi sembra abbastanza problematico disconoscere che sia immanente nel sistema della giustizia amministrativa in generale, e dunque sia una peculiarità del ruolo istituzionale del Consiglio di Stato, il principio della pregiudiziale amministrativa. Vi è poi un altro principio contenuto nella legge n. 88 del 2009, che potrebbe assumere una valenza generale nella riforma del processo amministrativo e, in qualche modo, contribuire a risolvere quella «giustizia nell’Amministrazione», da più parti invocata e non sempre realizzata. Occorre prevedere – afferma la legge delega – che la stazione appaltante, tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale con l’indicazione sommaria dei motivi, si pronunci valutando se intervenire o meno in autotutela (art. 44, comma 3, lettera d). Si tratta di un principio di autentica civiltà giuridica, che potrebbe servire ad attuare (realmente) quel precetto costituzionale di correttezza ed imparzialità della pubblica amministrazione (da non riferire soltanto alla sua organizzazione funzionale), immanente nell’attività amministrativa nel perseguimento dei fini determinati dalla legge. Non a caso la recentissima legge di riforma del 2009 nel modificare l’art. 1 della legge 241 ha inserito, espressamente, tra i principi posti a presidio dell’attività amministrativa il principio di imparzialità. La riforma, quindi, enunciando siffatto principio come canone comportamentale ha definitivamente evidenziato che il precetto costituzionale non riguarda solo l’organizzazione, bensì anche l’agire della Pubblica Amministrazione, «tenuta a dispiegarsi in modo da non compromettere e discriminare i soggetti coinvolti nell’azione amministrativa» ma – come osserva Caringella – accanto a tale contenuto negativo il principio di imparzialità implica ed impone la positiva iniziativa e valutazione della Pubblica Amministrazione al fine di garantire che le scelte compiute siano il frutto di una corretta e completa ponderazione degli interessi. E’ ben noto che la maggior parte dei procedimenti concorsuali in materia di appalti pubblici sfocia nel contenzioso giurisdizionale. Ciò si verifica, in molti casi, per la sollecitazione, comunque, da parte del non vincitore della gara di una riconsiderazione ed un riesame del procedimento, finalizzato a conseguire un risultato migliore anche se solo in termini strumentali. In molti altri casi, non secondari, per censurare errori procedurali o erronee valutazioni sostanziali della stazione appaltante e dei suoi organi. Ormai è ius receptum il principio per il quale la pendenza di un ricorso giurisdizionale non preclude l’esercizio del potere di autotutela decisoria. Ciò perché – come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa – l’autotutela rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo discrezionale, «direttamente connesso ai criteri di imparzialità e buon andamento». Se questo è lo scenario di fondo che, dapprima a livello giurisprudenziale, e, successivamente, a livello normativo ha positivizzato l’esercizio del potere di autotutela, ben venga – in sede di attuazione della delega generale sul processo amministrativo - l’affermazione di un principio, valevole sul piano sostanziale, ma altresì processuale, che imponga alla P.A. di delibare la sussistenza dei presupposti per intervenire in autotutela, quando sia formulata, prima ancora della proposizione di un ricorso, una istanza di riesame. Non viene in discussione la discrezionalità della potestà della P.A., che è correlata alle modalità di esercizio della funzione di cui è titolare, ed alla presa di coscienza della eventuale illegittimità dei propri atti. Secondo il principio enunciato nell’art. 44, comma 3, lettera d), della legge delega n. 88 del 2009, la P.A., già quando è «tempestivamente informata dell’imminente proposizione di un ricorso giurisdizionale», ha il dovere di «valutare» se evitare un intervento demolitorio del giudice, realizzando in proprio quella «giustizia nell’amministrazione», che è la precondizione dell’agire amministrativo rispetto alla finalità propria dell’esercizio del potere. E’ significativo in proposito che nella legge sullo statuto dei diritti del contribuente n. 212 del 2000, sia stato disciplinato il potere di autotutela nell’ambito dei principi di buona fede e di correttezza cui devono ispirarsi le parti, già nella fase precontenziosa. Si può ben dire quindi che si tratta di un principio in fase di radicamento e poco importa se si verte in tema di diritti o di interesse legittimo, atteso che ciò che rileva è l’esigenza di una nuova eticità nei rapporti tra il potere pubblico ed il cittadino, che corrisponde, essenzialmente, al rispetto delle regole. E ciò vale non solo per i destinatari delle norme imposte ma egualmente e ancor di più per chi le emana, realizzando l’assetto degli interessi, in quanto titolare del potere. La conseguenza è che una volta riconosciuto l’errore o l’inosservanza della regola l’Amministrazione ha il dovere di ripristinare la legalità da essa stessa violata e non deve costringere il destinatario della funzione esercitata in modo non corretto a intraprendere necessarimente il rimedio contenzioso. Il senso del «preavviso di ricorso» in materia di appalti si inquadra peraltro in quel complesso di disposizioni, valevoli per il moderno diritto amministrativo, che privilegia il dialogo ed il confronto e che, prevedendo un sistema di avvisi, comunicazioni di avvio del procedimento e preannunzio di provvedimenti decisori, esalta un metodo di equità comportamentale nei rapporti tra cittadino e Pubblica Amministrazione, e, in definitiva contribuisce a deflazionare il contenzioso giurisdizionale. Da qui il dovere di valutare la sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’esercizio di un potere che le è proprio, motivando la propria determinazione e ricordando che l’Amministrazione è vincolata al suo dovere di agire per la concretizzazione dell’interesse da perseguire (scopo della funzione). A me pare che il principio sancito dal comma 3, lettera d), rappresenti una conquista davvero importante e con una forte carica innovativa, di per sé suscettibile di essere applicato in via generale per il processo amministrativo nella sua unitarietà. Il principio è correlato alla specialità del processo amministrativo, che non registra la contrapposizione di parti private, titolari di posizioni di diritto soggettivo, bensì l’acclaramento della legalità dell’agire amministrativo, che corrisponde pur sempre alla salvaguardia di interessi collettivi, ancorché mediati attraverso l’iniziativa dei titolari delle posizioni sostanziali di interesse legittimo, e all’utilizzo delle risorse pubbliche. Certo, non vanno sottaciute le difficoltà insite nella previsione di una delibazione motivata da parte della P.A. sulla opportunità di intervenire o meno in sede di autotutela a fronte di incertezze interpretative su questioni di diritto (ma in tal caso non si pone un problema di autotutela, che presuppone la convinzione della illegittimità dell’atto) e di contemperamento degli interessi privati contrapposti; così come il legislatore delegato dovrà precisare i casi in cui sia autonomamente impugnabile l’atto che neghi la sussistenza dei presupposti per esercitare il potere di autotutela ovvero il silenzio successivo alla istanza dell’interessato, contemperando l’esigenza di deflazionare il contenzioso con quella di evitare la ulteriore proliferazione di controversie. Per conseguire siffatto obiettivo il legislatore delegato potrebbe fissare un termine breve per definire questa fase cd. precontenziosa e renderla in qualche modo incisiva, prevedendo alcune conseguenze per il mancato esercizio dell’autotutela o sul piano disciplinare o della responsabilità contabile o sul piano della condanna alle spese con responsabilità aggravata nella ipotesi in cui l’esito del successivo giudizio (non evitato) abbia acclarato la colpevole disattenzione della P.A.. Il legislatore delegato potrà dunque disporre tutte le misure empiriche, anche prevedendo una ‘corsia preferenziale’ per l’esame dei ricorsi che si limitino a prospettare sinteticamente una o più questioni controverse. In conclusione, tra un modello di Amministrazione sorda all’evidenza (o non perfettamente in linea con i doveri di obiettività, trasparenza ed imparzialità) ed un modello di Amministrazione che si preoccupa principalmente di realizzare le opere pubbliche (essendole indifferente l’esecutore dei lavori), o in generale di agire concretamente per assicurare quell’interesse pubblico connesso alla funzione esercitata è sicuramente preferibile, con tutte le pur riconoscibili difficoltà pratiche, il secondo modello. Ed è immaginabile che proprio attraverso il filtro dell’esercizio del potere di riesame – ineludibile per l’effettiva affermazione della autoresponsabilità amministrativa - si possano realizzare nel processo, impegnato a decidere le questioni effettivamente controverse, la «snellezza, concentrazione ed effettività della tutela» nonché la «ragionevole durata del processo», che costituiscono i principi enunciati nella delega generale dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009. Rimane infatti fondamentale la considerazione che gli strumenti e le regole processuali per il loro carattere neutro sono una componente essenziale per rendere il servizio giustizia, ma, di certo, non bastano. E, sicuramente, essi non sono sufficienti per quella giustizia che si deve fare carico non solo di esprimere un verdetto su un caso particolare, ma deve riuscire, per essere effettiva ed attuale, a far sì che l’azione amministrativa sia legittima e corretta, non solo nei riguardi dell’interesse individuale protetto, ma altresì nei confronti della molteplicità di interessi che confluiscono in quell’interesse pubblico, la cui cura è affidata all’amministrazione e la cui tutela spetta al Giudice Amministrativo. Da ultimo, sarà invece difficile positivizzare e rendere coercibile con un precetto un altro dei principi della legge delega n. 88 del 2009, anch’esso estendibile alla riforma del processo amministrativo secondo cui si dovrebbe prevedere «che tutti i ricorsi e scritti di parte e provvedimenti del giudice» abbiano «forma sintetica» (art. 44, comma 3, lettera f, n. 4). E’ comunque un buon auspicio, che ricorda quella lezione che il Presidente Paleologo tenne ai giovani avvocati romani, evidenziando che le buone ragioni della parte non si misurano con la lunghezza degli scritti e che occorre rispettare l’intelligenza del Giudice, ma rappresenta altresì un ammonimento per il giudicante, chiamato a privilegiare la tempestività del deposito del provvedimento, piuttosto che la elaborazione teorica nella sua stesura. Sovviene, in proposito, la citazione del politico ed autore americano Bruce Barton (1886-1967), riportata da Mons. Ravasi nelle «Parole ed i giorni» che riguarda la dote preziosa della brevità: «Il Padre nostro, il Salmo 22, il discorso di Lincoln a Gettysburg sono tre grandi perle letterarie che dureranno in eterno. Ebbene, nessuno dei tre arriva alle trecento parole. Con simili esempi di quanto sia importante la brevità, è incredibile che gli oratori e gli scrittori non imparino a essere brevi».

(pubblicato il 5.8.2009)