Convegno UNITEL
L’Aquila, 31 luglio 2009
1. Richiami sulla vigilanza
La nozione di “vigilanza” è oggetto di un continuo dibattito tra gli addetti ai lavori (legislatore comunitario e nazionale, amministrazioni vigilanti e vigilate, giustizia amministrativa, associazioni di categoria, operatori economici e dottrina) per varie motivazioni, tra le quali sono da indicare in via principale: i compiti e i poteri più o meno stringenti conferiti al soggetto di volta in volta deputato alla vigilanza; i risultati attesi dalla vigilanza.
Si potrebbe dire: i contenuti della vigilanza dipendono dall’organismo preposto ad effettuarla. In ogni caso si tratta sempre di un procedimento di controllo destinato a sfociare in un provvedimento avente rilevanza esterna e basato, di regola, su una sub-attività di ispezione.
Il tentativo di dare riferimenti univoci per le ispezioni, è contenuto nella Direttiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica, del 2 luglio 2002 (GURI, 31.7.2002, n.178).
La vigilanza dell’AVCP, comprese le ispezioni, è disciplinata dal “Regolamento per la vigilanza sui contratti pubblici 15 gennaio 2009” (GURI n.80 del 6.4.2009).
Le finalità della vigilanza in capo ad AVCP, si colgono invece nell’art.6, comma 5, del D.Lgs. n.163/2006, laddove essa è volta a garantire il rispetto dei principi di cui all’art.2 del medesimo codice e segnatamente:
- la correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente;
- l’economicità e l’efficiente esecuzione dei contratti;
- il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara.
Ancora ai sensi dell’art.2, del D.Lgs. n.163/2006: la qualità delle prestazioni; la parità di trattamento; la proporzionalità, l’economicità, subordinata alle esigenze sociali, della salute, dell’ambiente e dello sviluppo sostenibile.
Le regole di AVCP per esercitare la vigilanza sono riassumibili in tre ambiti:
- generale: si intendono quelle recate nell’art.6, comma 7, D.Lgs. n.163/2006, tra le quali, come noto, il c.d. “pre-contenzioso” (alla lett. n);
- puntuale: si intendono i molteplici adempimenti previsti nell’articolato del codice e nei regolamenti del DPR n.554/99 e n.34/2000;
- indiretto: cioè connesso con i compiti osservatoriali di AVCP (art.7 del Codice), casellario informatico, ecc.
In ordine alle modalità di espletamento della vigilanza, allo stato, si possono riassumere i seguenti approcci, generalmente attivati ex post:
- su singoli procedimenti, secondo l’ampia casistica di cui all’art.7, comma 7, dalla lett. a) alla lett. o), del codice;
- sulle disfunzioni generali rilevabili nel territorio (bad practice) e sulle tendenze con le quali si manifestano le criticità dei contratti, mutevoli secondo l’evoluzione della norma - sono acquisibili nel sito istituzionale di AVCP, nelle relazioni annuali al Parlamento-;
- su singoli procedimenti nel tema specifico della qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture;
- sulla normativa in generale, con un apporto para-legislativo: a tale categoria si ascrivono le segnalazioni al Governo e Parlamento su importanti casi di applicazione distorta delle norme o le proposte al Ministero delle Infrastrutture, ai fini della revisione o di nuovi regolamenti (è il caso dell’emanando regolamento);
- con atti a valenza generale – c.d. determinazioni – rivolte a risolvere o un insieme omogeneo di questioni sottoposte ad AVCP o temi puntuali, ma di grande importanza per gli operatori dei contratti pubblici; o ancora, per dare indicazioni operative qualora non abbiano provveduto le norme quadro (cfr. determinazioni n.1, 3 e 4 del 2009); in tale fattispecie, si può parlare di vigilanza ex ante laddove gli operatori sono accompagnati a scegliere le procedure più corrette.
In realtà, la vigilanza in senso stretto, cioè dopo il consolidamento delle varie posizioni e interessi in senso al procedimento, è fonte di non poche criticità. Sotto il profilo giuridico-tecnico è da rilevare quanto segue.
Il responsabile del procedimento ha la facoltà di non adeguarsi al deliberato di AVCP, in quanto, come noto, i provvedimenti di AVCP si ascrivono al rango di atto di indirizzo o circolare - un discorso a parte il settore della qualificazione - ai quali consegue, strettamente, qualora l’operatore si discosti dal deliberato, il solo obbligo della motivazione. Vi è poi da considerare il carattere “intermedio” dei risultati della vigilanza, perché la conclusione dei procedimenti è tipizzata dall’art.6, comma 13, del codice: infatti le argomentazioni dell’Autorità devono essere nuovamente partecipate, e quindi sviluppate, da altri Organi quali la Corte dei Conti, l’Autorità giudiziaria se vi è rilevanza penale, la Procura della Corte dei Conti se vi è pregiudizio di danno erariale, gli Organi di controllo interno per i profili disciplinari ecc.; infine al RP, all’autore della segnalazione e alla stazione appaltante (cfr. Regolamento). Ciò priva AVCP di riscontri immediati e concreti, soprattutto quando manchi anche il subitaneo adeguamento alle indicazioni date con delibera, ad esempio con la riforma degli atti. Manca inoltre un sistema sanzionatorio laddove vi sia il pernicioso diniego ad adeguarsi nonostante l’evidenza delle anomalie, con la necessità di monitoraggio del procedimento fino alla valutazione del danno ecc.
Sotto il profilo organizzativo, sono da rimarcare: uno squilibrio incolmabile tra il numero di procedimenti e la capacità istruttoria di AVCP, aspetto comune a molti enti di controllo; l’insorgere degli inconvenienti tipici dei c.d. “controlli di procedura”, laddove cioè deve ripercorrersi il medesimo operato del RP, in termini di atti, con tempi di istruttoria molto elevati. Ben diversa sarebbe una vigilanza ancorabile a indici o parametri fisici individuabili per ciascuna tipologia di opera secondo la missione assegnata. Ad esempio, si potrebbe verificare come cambia un indice (o più indici) prima e dopo un determinato intervento pubblico.
Nel seguito si riporta un breve testo desunto dagli approfondimenti in ordine ad una nuova forma di vigilanza, in parte anticipata da AVCP negli studi di fattibilità (cfr. determinazione n.1 del 14.1.2009, pag.33).
“Lo SDF si articola in modo coerente con il nuovo assetto dei compiti e funzioni dell’Autorità laddove l’efficacia della risoluzione dei bisogni previsti dallo stesso SDF, può essere vigilata mediante l’incrocio dei dati presenti nel Cruscotto Gestionale – nel quale confluiranno per tali fini anche i dati sulla programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici - con i parametri o indici fisici previsti nel piano di monitoraggio (vds in precedenza).
Dallo scostamento di detti indicatori scaturisce la possibilità di intervenire sulla amministrazione aggiudicatrice in merito agli elenchi dei bisogni da soddisfare ecc. (idee-progetto). Ad esempio, con tali parametri, potrà verificarsi nell’ambito nazionale il costo di alcuni servizi della collettività, con la presenza di adeguate opere nel bacino di utenza, ovvero comprendere gli effetti di un intervento messo in campo dall’amministrazione: si pensi al costo dello smaltimento dei rifiuti con la presenza di impianti di termovalorizzazione; al costo dell’energia elettrica, con la costruzione di impianti fotovoltatici o eolici, ecc.
E’ dunque evidente il risvolto di tale forma di vigilanza sulla tutela della concorrenza: sensibilizzare o indurre alla realizzazione di idee progetto effettivamente utili agli utenti e al mercato; vigilanza legittimata come noto dalla recente sentenza della Corte Costituzionale n.401 del 2007.”
Per rimanere nel tema della ricostruzione, un indice potrebbe rinvenirsi nel “livello di sicurezza” sismica del “miglioramento” ai sensi del D.M. 14.01.2008 (cfr. art.1, comma 1, dell’Ordinanza n.3790 del 9.7.2009).
Inoltre, l’esperienza ha posto in luce la difficoltà del RP a riformare la procedura, talora per i comprensibili profili di responsabilità, talora, e forse più frequentemente, per il sostanziale deficit di autonomia di tale ruolo. Infine, il rischio di sovrapposizione con la competenza giurisdizionale.
A fronte di simili approcci, si sono sviluppate forme speciali di vigilanza ex ante, traenti spunto peraltro dallo stesso art.8, comma 1, del codice (inserito nell’articolato a seguito del parere in tal senso n.355/2006 reso in sede consultiva dal CS): invece di intervenire a procedimento concluso, si anticipa il controllo e si giunge ad una sorta di condivisione delle misure con il soggetto vigilato.
Una nota forma di vigilanza ex ante è quella del c.d. pre-contenzioso (art.6, comma 7, lett. n), del codice. Si tratta della possibilità data a vari soggetti (singoli operatori economici, RP o ad entrambi congiuntamente) nella fase precedente la stipula del contratto, di devolvere all’Autorità la soluzione della controversia eventualmente insorta in fase di gara (errate categorie prevalente e scorporate indicate nel bando, modalità di presentazione dell’offerta, termini del bando, congruità delle offerte, ecc.).
Vi è poi la vigilanza operata mediante protocolli direttamente sottoscritti da AVCP con vari soggetti, in virtù dell’art. 15 della legge n.241/990 e art.144 del D.Lgs. n.267/2000. E’ da citare il protocollo con la Provincia autonoma di Trento: attraverso di esso si conviene la scelta dei procedimenti da verificare e si giunge a modifiche condivise delle procedure, con forti semplificazioni procedurali.
Con tali strumenti, si consegue la certezza della riforma delle procedure e si migliora soprattutto il futuro operato dei vari soggetti coinvolti.
2. La vigilanza nella ricostruzione
La ricostruzione degli abitati colpiti dall’evento sismico del 6.4.2009, è sottoposta a due forme particolari di vigilanza.
Una prima, per così dire extra codice, è l’attività di vigilanza esplicata in seno al Comitato Alta Sorveglianza Grandi Opere (CASGO), istituito dall’art. 15, comma 5, del D.Lgs. n.190 del 2002, ora art.176, comma 3, del codice. Comitato al quale l’Autorità partecipa sin dalla sua istituzione e prima ancora nella fase di funzionamento del tavolo tecnico pre-legge obiettivo (legge 443 del 2001).
Tale tipo di vigilanza indiretta è ulteriormente rafforzata dalla previsione dell’art.16, comma 2, del decreto-legge n.39/2009 (legge n.77/2009), laddove è stata istituita una sezione specializzata del CASGO a diretto supporto del Prefetto dell’Aquila, e dotata di un componente dell’AVCP.
Il CASGO ha prodotto vari protocolli d’intesa con i massimi Contraenti Generali e alcuni Soggetti Attuatori, protocolli recanti decaloghi per la prevenzione della criminalità organizzata negli appalti nella fase di esecuzione delle opere.
Uno tra tutti è il protocollo sottoscritto dalla Metro C SpA di Roma, al fine di sperimentare il tracciamento finanziario della commessa attraverso gli strumenti di tracciamento SIOPE e CUP.
Una seconda forma di vigilanza, è quella più recente espletata attraverso il Commissario delegato per gli interventi conseguenti agli eventi sismici nella provincia di L’Aquila, in seguito alla Ordinanza del PCM n.3760 del 30.4.2009, pubblicata sulla GU n.101 del 4.5.2009, novellata con l’Ordinanza n.3772 del 19.5.2009.
Nell’Ordinanza n.3772 (art.5) è dato leggere:
“..al fine di garantire la trasparenza e la concorrenza nelle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, per l’attuazione dell’art.2 del decreto-legge del 28 aprile 2009, n.39, il Commissario delegato può avvalersi dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, per indicazioni e pareri nella selezione dei concorrenti, nella predisposizione dei contratti e nella gestione dei rapporti con le ditte appaltatrici”.
Nella locuzione indicata con “gestione dei rapporti con le ditte appaltatrici”, potrebbe tra l’altro rientrare un pre-esame atto ad evitare l’iscrizione di riserve in corso d’opera tra i molteplici e contestuali esecutori dei lavori: si costruisce così una sorta di complemento del pre-contenzioso in fase di gara di cui all’art.6, comma 7, lett. n), del codice, per le opere di ricostruzione. Tutto il contratto sarebbe coperto dalla vigilanza ex ante.
Allo stato, tale attività è svolta attraverso un apposito gruppo formato con delibera n.46/2009 e si è sostanziata con il rilascio di svariate decine di pareri resi nel corso delle gare e nella stipula dei contratti per la realizzazione del progetto CASE.
Si tratta dunque di una innovazione significativa nelle modalità di erogazione della vigilanza.
Tale vigilanza sembra un giusto contrappeso ad un approccio altrettanto innovativo della Protezione Civile (cfr. progetto CASE nel sito istituzionale): per ottenere la massima celerità nella esecuzione degli alloggi, è stata operata la disaggregazione degli appalti per eseguire progetti invece unitari; così rompendo, almeno in parte, il rigido principio del divieto di frazionamento degli appalti presente come noto nell’ordinamento dei lavori pubblici (cfr. art. .. del codice). In breve, distinti soggetti realizzano: gli scavi, le piastre interrate (con fornitori di cls e di acciaio), i pilastri in acciaio, i dissipatori sismici, le abitazioni in elevazione, le urbanizzazioni; gli arredamenti. Con l’onere del Commissario delegato di operare esso stesso il coordinamento della esecuzione dei vari contratti, facendo ipotizzare una funzione non lontana dalla quella del Contraente Generale, nella veste di “non esecutore diretto”.
La PC ha bilanciato il cennato frazionamento, rinunciando a gran parte delle deroghe concesse dall’Ordinanza del PCM n.3753 del 6.04.2009, in virtù della quale, con riferimento ai contratti pubblici di lavori, è possibile derogare, in sintesi, alle seguenti norme:
- D.Lgs. n.163/2006: artt. 6, 7, 9, 11, 53, 54, 55, 56, 57, 62, 63, 67, 68, 70, 71, 72, 75, 76, 77, 80, 81, 82, 83, 84, 88, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 111, 112, 118, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 132, 133, 141, 144, 145, 241 e 243;
- DPR n.554/99 ..;
- L. 241/90: artt.7, 8, 9, 10, 10-bis, 11, 14, 14 bis, 14 ter, 14 quater e 16;
- DPR n.327 del 2001: artt. 6, 7, 9, 10, 11, 12, 15, 18, 19, 22 bis, 23 e 49.
Anzi, la PC ha rafforzato taluni controlli in tema di sub-appalti e forniture di cui all’art.118 del codice.
Infine, l’art.2 del codice non è tra gli articoli derogati: restano pertanto le prerogative generali dell’Autorità di esercitare la vigilanza come per tutti i contratti al fine di tutelare i principi della libera concorrenza.
2.1. Il monitoraggio finanziario
Una particolare forma di vigilanza ex ante è il monitoraggio finanziario dei contratti pubblici. La tracciabilità di tali flussi, dal committente all’esecutore, ai fornitori e a tutti i contratti derivati, di qualsiasi importo, assicura la trasparenza delle movimentazioni finanziarie e impedisce, in via preventiva e deterrente, l’inserimento ai vari possibili livelli, di soggetti malavitosi.
L’esperienza CASGO in tale ambito, insieme alla tematica del controllo antimafia, ha già portato alle linee guida elaborate ai sensi dell’art.176, comma 3, lett. e), del D.Lgs. n.163/2006, approvate con Delibera CIPE del 27.3.2008, n.50, integrata dalla delibera del 18.12.2008, n.107, per il progetto finanziato per la realizzazione della Metro C di Roma.
L’art.16, comma 5, del d.l. n.39/2009 (GURI dell’8.7.2009, n.156), ha previsto anche per le opere di ricostruzione post terremoto del 6.4.2009, la tracciabilità dei flussi finanziari relativi sia ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sia delle erogazioni ai privati di provvidenze pubbliche, sulla base delle linee guida di CASGO.
Le linee guida CASGO sono di imminente recepimento in un apposito DPCM. Nel seguito una sintesi delle varie misure.
Il monitoraggio finanziario nelle linee guida
Il tracciamento finanziario è garantito se i tutti soggetti accendono un conto dedicato al progetto CASE (da riportare nella intestazione del conto), per gli incassi e i pagamenti, di qualsiasi importo a parte le piccole spese di cantiere, da e verso altri conti dedicati, connessi all’esecuzione del contratto e subcontratto, quali: Committenti; Noleggi a freddo o a caldo; Forniture di ferro, calcestruzzo, cemento, inerti ..; Altre forniture; Trasporti; Espropri; Guardiania; Spese di cantiere, compreso mense e pulizie; Affidamenti lavori; Factor; Scavo e movimento di terra; Smaltimento terra; Smaltimento rifiuti.
E verso conti non dedicati: Stipendi; Manodopera; Spese generali; Immobilizzazioni; Consulenze legali, tecniche, ecc; Imposte e tasse; Assicurazioni e fideiussioni; Contributi INPS, INAIL, Cassa Edile; Gestori e fornitori di pubblici servizi.
I mezzi di pagamento dovranno consentire la tracciabilità ed è escluso solo il contante (è suggerito il bonifico bancario, postale, on-line).
Nella causale sarà riportato un primo unico marcatore (CUP) e un secondo marcatore di contratto di una codifica prestabilita dalla Protezione Civile e dal Tesoro.
In caso di inadempimento, le linee guida prevedono la sanzione della perdita del contratto, associata ad una penale del 10 % della transazione avvenuta.
Il monitoraggio è attuato dagli Organi di Polizia specializzati mediante un accesso alle banche e istituti finanziari sede dei conti dedicati, in virtù dei poteri “alto commissariali” loro assegnati.
Vi è però da segnalare la differenza tra il monitoraggio nella ricostruzione post sisma e quello previsto nel protocollo di intesa con la Metro C SpA. In quest’ultima opera il protocollo è sottoscritto anche dall’ABI e dalla CBI, organismi bancari nazionali e sovranazionali, già deputati alla centralizzazione di tutti i movimenti finanziari, pertanto direttamente consultabili.
Mentre, non essendo praticabile nella ricostruzione un simile protocollo, la consultazione va fatta in tutti gli istituti.
Per esercitare il monitoraggio, nei contratti pubblici di lavori, deve prevedersi apposita clausola del monitoraggio e soprattutto del conseguente obbligo di accendere un conto dedicato da parte dei vari soggetti esecutori, facendone previsione nel bando di gara o nella lettera d’invito; tale onere non è lesivo della libera concorrenza.
Le linee guida - di cui all’art.16, d.l. 28.4.2009, n.39 - riguardano anche la tematica antimafia (comma 4).
La certificazione antimafia nelle linee guida
Il prefetto di L’Aquila, in deroga all’art.4 del D.L.vo n.490/92 e DPR n.252/98, accede al sistema SDI (sistema dati interforze) e verifica la eventuale ricorrenza delle sole cause ostative dell’art.10, comma 7, lett. a) e b), del citato DPR n.252/98, e rilascia la c.d. liberatoria antimafia. Non verifica anche le cause ostative della lett. c), rinviate ad un successivo accertamento. In altre parole, nello speciale regime derogatorio previsto dalle linee-guida di CASGO, le verifiche tramite accesso allo SDI sono immediate per le cause ostative di cui alle lettere a) e b), mentre per quelle riconducibili alla lettera c), tale accertamento, molto più complesso e più pesante, è in funzione di un possibile, eventuale (nel senso, se ricorrono o no le condizioni) ritiro della liberatoria.
L’accertamento del prefetto di cause comunque interdittive (art.10, comma 7 lett. a), b) e c), DPR n.252/98), comporta la perdita del contratto (di qualunque livello si tratti) e due sanzioni: una penale pecuniaria fissa del 5 % del contratto, posta a ristoro dell’onere di sostituzione del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia; la comunicazione all’Autorità ai fini dell’aggiornamento del casellario informatico (cfr. det. n.1 del 10.1.2008).
Per la risoluzione contrattuale conseguente alla lett. c), dato il carattere indiziario di tali fattispecie, le linee guida richiamano le cautele da osservare e gli elementi da ponderare, discendenti dalle pronunce del CS (cfr. comma 2 linee guida): attualità; adeguatezza e pregnanza; rilevanza).
Oneri della PC sulla certificazione antimafia
La Protezione civile, quale amministrazione aggiudicatrice, deve curare l’anagrafe degli esecutori con i seguenti elementi: 1) individuazione dell’esecutore; 2) tipologia del contratto, subcontratto o sub-appalto; 3) annotazioni sull’assetto societario e manageriale dell’esecutore e modiche..; 4) annotazioni sulla eventuale perdita del contratto, subcontratto, sub-appalto; 5) indicazione del conto dedicato.
2.2. L’istituzione delle “white list”
In sede di conversione in legge del d.l. 28.4.2009, n.39, su proposta dell’ANCE, l’art.16, comma 5, è stato integrato nel testo della legge 24.6.2009, n.77, con la previsione di “elenchi di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di infiltrazione mafiosa”, tenuti presso il prefetto territorialmente competente cui “possono” rivolgersi gli esecutori di lavori oggetto del decreto.
Secondo una prima proposta, gli elenchi dovrebbero riguardare le seguenti attività: estrazione mineraria; forniture di calcestruzzo; fornitura di bitume; rimozione e smaltimento di rifiuti attività di cantiere. Le scelte sugli elenchi, così come tutti gli aspetti operativi della relativa tenuta, sono rimesse al DPCM di imminente emanazione.
Nella chiusura del comma 5 si aggiunge: il Governo presenta una relazione semestrale alle Camere concernente l’applicazione delle disposizioni del presente comma (comma nel quale si trova anche la previsione del monitoraggio finanziario prima visto). Dunque, l’attività di referto, deve intendersi riferita alle due misure tra le quali, come appare evidente, vi è una relazione.
Il CASGO, interessato dall’ANCE, ha ritenuto di fornire un proprio avviso sulla innovazione, di tenore non negativo e con una serie di limitazioni e precisazioni.
Un primo aspetto della norma riguarda la lettura da dare in ordine al radicamento territoriale degli elenchi: se cioè gli elenchi debbano essere istituti presso la prefettura di L’Aquila (o anche presso le altre prefetture o presso tutte le prefetture della regione Abruzzo), oppure se l’espressione “prefetto territorialmente competente” debba riferirsi alla prefettura presso la quale ha sede legale l’operatore economico interessato all’iscrizione negli elenchi.
Tale possibile seconda lettura, troverebbe infatti la sua fondatezza nell’art.3, comma 1, del DPR n.252 del 1998, laddove si fa riferimento, per le comunicazioni antimafia, ai casi nei quali tale comunicazione venga richiesta direttamente dal “soggetto privato interessato”.
In breve, sul punto, si è ritenuto fondata la prima tesi di istituire gli elenchi nel territorio colpito dal sisma data la marcata territorialità del provvedimento normativo in esame (legge n.77/09); segnatamente, nelle tre provincie di L’Aquila, Teramo e Chieti attesa la formale elencazione dei comuni danneggiati dal sisma del 6.4.2009 operata dalla Protezione Civile con Ordinanza del 9 aprile 2009, n.3754.
E anche di escludere, ai fini della interpretazione della competenza territoriale, la ubicazione della sede legale dell’operatore economico, interpretazione con la quale si giungerebbe a istituire elenchi in tutte le prefetture, con violazione del principio di adeguatezza: infatti, la gravosità della gestione degli elenchi, indistintamente da parte di tutte le prefetture, senza riguardo alle effettive esigenze territoriali – la ricostruzione interessa pur sempre un’area limitata geograficamente – prodotte dall’evento sismico.
Come secondo punto rilevante della norma, occorre verificare se l’istituzione di tali elenchi possa trasformarsi in una limitazione del principio della libera concorrenza di cui al richiamato art.2, del D.Lgs. n.163/2006, a sfavore degli operatori aventi la sede legale - ma anche e soprattutto operativa - distante dai territori interessati dalla ricostruzione.
A tale preoccupazione si ovvia agevolmente: primo perché la norma già contiene l’espressione di una facoltà - possono - e non di un obbligo, di avvalersi di operatori iscritti negli elenchi; in secondo luogo, assicurando la possibilità a qualsiasi operatore, ovunque stabilito, dunque in ipotesi anche all’estero, di ottenere, qualora dotato dei requisiti richiesti, l’iscrizione negli elenchi delle tre prefetture. L’iscrizione deve poter essere richiesta in qualsiasi momento (cfr. per analogia comma 8, art.45, del codice).
A corollario va rimarcato, con la dovuta chiarezza, l’impossibilità di prevedere nei bandi di gara o nelle lettere d’invito, l’obbligo dei concorrenti, di assumere le forniture di cui necessita il contratto d’appalto dagli iscritti nelle liste di cui trattasi. Diversamente, si pone in essere una procedura di selezione dell’aggiudicatario in evidente contrasto con il codice e con i principi del diritto comunitario di non discriminazione e della libera concorrenza.
Complementare e, per taluni aspetti diversa, è anche la domanda se, lo status di un operatore iscritto negli elenchi, possa essere valorizzato dalle stazioni appaltanti (qui Commissari delegati) dal punto di vista dei requisiti di ammissione alle gare o, ancora, essere considerato un aspetto reputazionale del concorrente e come tale valutabile nell’ambito del criterio di aggiudicazione della offerta economicamente più vantaggiosa.
Quanto al primo aspetto, iscrizione come requisito di ammissione, coerentemente, non può farsi luogo all’impiego degli elenchi. Ma ciò non pare altrettanto ovvio ai fini dell’assegnazione di un punteggio in sede di valutazione delle offerte, all’esecutore disponibile ad avvalersi di un soggetto iscritto, o direttamente ad un iscritto se questi partecipi ad una gara.
A tal proposito, la recente sentenza del CS, Sez. VI, 29.4.2008, n.2770, non sembra precludere la possibilità di assegnare un punteggio anche ad un elemento soggettivo del concorrente – mentre vi è consolidata giurisprudenza, originatasi dagli indirizzi comunitari, contraria alla commistione tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente e oggettivi attinenti l’offerta - qualora tale elemento si proietti in via sostanziale sulla attendibilità dell’offerta. In essa si legge: “In generale non deve enfatizzarsi il rischio di commistione tra profili soggettivi e oggettivi. Tenerli distinti, cioè, non significa ignorare che, trattandosi di organizzazioni aziendali, determinate caratteristiche dell’impresa – tanto più quando specifiche rispetto all’oggetto dell’appalto – possano proiettarsi sulla consistenza dell’offerta“.
Nel caso in esame, invero, stante la spiccata tendenza della norma, a evitare addirittura il rischio, tutto potenziale, di avvalersi di soggetti mafiosi, appare ragionevole riconoscere un quid pluris agli operatori disponibili ad accettare, su base volontaria, una serie di condizioni più onerose sul proprio modo di operare.
Un esempio appare calzante a proposito del possesso della certificazione di qualità ISO 9001, cui veniva riservato nell’appalto concorso, un punteggio aggiuntivo rispetto ai concorrenti invece sprovvisti; oltre alla sensibile riduzione della cauzione contrattale del 2 %, quest’ultima tuttora applicabile. In altre parole, la qualità è esiziale per stringere contratti con la P.A.
Analogamente si perviene alla conclusione sopra prospettata, se ci si interroga sulla funzione degli elenchi: evitare l’interruzione dei lavori qualora il contraente – esecutore - sia privato del proprio fornitore perché raggiunto da una comunicazione antimafia positiva ai sensi dell’art.10 del DPR n.252 del 1998; lavori la cui celerità (e continuità) diventa nelle aree devastate dal sisma una questione sociale per l’urgente reinserimento delle popolazioni nei luoghi di residenza e di lavoro in vista della stagione invernale particolarmente rigida in quel territorio.
La valutazione reputazionale dell’iscrizione, sembra peraltro coerente con l’art.2, comma 2, del D.Lgs. n.163/2006, laddove il principio di economicità può anche essere subordinato a criteri ispirati a esigenze sociali, della salute e dello sviluppo sostenibile. Come dire: assegnare un punteggio non eccessivo (ad esempio il 5 %) al possesso dell’iscrizione, comporta la rinuncia della s.a. ad un’aliquota di punteggio, rispetto al 100 %, non destinabile al prezzo o alla qualità tecnica dell’offerta, di accettabile entità. Ne sembrano violati i principi della parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, laddove qualsiasi operatore possa iscriversi negli elenchi.
Naturalmente, un vantaggio delle imprese locali a iscriversi negli elenchi può esservi, ma tale vantaggio è stato assegnato dagli eventi e nessuna norma può eliminarlo. In proposito è utile il parallelo con il parere reso dalla Corte di Giustizia europea (su richiesta del CS, sez. V, 7.2.2006, n.489) sulla esclusione automatica nel criterio di aggiudicazione del prezzo più basso (cfr. art.86, comma 1, codice). La Corte ha raccomandato, tra altre importanti condizioni, di limitare l’esclusione automatica delle offerte sotto la soglia di anomalia, a quegli appalti non di interesse frontaliero (cfr. permanenza nuove soglie art.122 e 124 del codice, dopo novella terzo correttivo): appunto, qualora gli appalti siano territorialmente non appetibili agli operatori stranieri. Come risultano i territori colpiti dal sisma del 6.4.2009 rispetto ad altri territori italiani, qualora si debbano fornire inerti, calcestruzzi, ecc.; cioè materiali non gestibili a grandi distanze, per comprensibili ragioni tecniche legate al tempo di presa, alla costruzione di impianti di frantumazione vicini alle cave, ecc.
Per affrontare il tema dei requisiti per l’iscrizione, occorre per chiarezza ribadire quale sia il livello contrattuale nel quale si inserisce l’operatore degli elenchi: si tratta di una forma contrattuale derivata, non intercorrente con la stazione appaltante, bensì con il contraente della s.a., forma per la quale nell’ordinamento non sussistono presidi di prevenzione antimafia.
Partiamo dalla finalità della norma: essa vuole garantire l’assenza del rischio di inquinamento mafioso degli operatori iscritti e altresì la permanenza di tali qualità.
Nel vigente ordinamento, l’attestazione di una tale qualità in capo ad un soggetto può essere prodotta solo dal rilascio di una “liberatoria” antimafia ai sensi dell’art.10, comma 7, lett. a), b) e c), del DPR n.252/1998 e art. 4 del DLgs. n.490/1994. Tali disposizioni riguardano infatti accertamenti circa la presenza eventuale di “tentativi di infiltrazione mafiosa” per evitare, in funzione anticipatoria, situazioni di pericolo.
Se gli accertamenti disposti dal prefetto danno esito negativo, questi rilascia una certificazione liberatoria da leggere come assenza di una tale situazione di infiltrazione. Con la seguente intesa: il prefetto deputato al rilascio della liberatoria, sia quello competente territorialmente in base alla sede legale dell’operatore.
Il CASGO, ha pertanto ritenuto la liberatoria di cui all’art.10 del DPR n.252/98, l’elemento normativo di riferimento cui ancorare la presunzione di non ricorrenza del rischio di inquinamento mafioso. Da qui l’esonero degli esecutori, dall’onere della richiesta di attestazione antimafia ai soggetti prescelti per le forniture.
Tuttavia, attesa la specificità del requisito di qualità prescritto dalla norma, si è altresì argomentato, per l’iscrizione negli elenchi, sulla necessità di doversi integrare il requisito della liberatoria con la disponibilità dell’operatore a sottostare alle linee guida per il tracciamento finanziario dei contratti, da prevedersi nel subcontratto con l’esecutore; infatti, pur in presenza di liberatoria, ma senza la disponibilità al tracciamento, verrebbe meno un indice molto importante sulla trasparenza dell’operato del soggetto iscritto.
L’iscritto dovrà inoltre produrre periodicamente – in analogia agli elenchi dell’art.45 del codice – dichiarazioni e atti significativi, pena la decadenza dall’elenco: certificato della CCIA, mutamenti societari, cambio di direttore tecnico, o altri elementi equivalenti ai requisiti di attestazione di qualificazione, ecc., con l’obbligo altresì di richiedere una nuova liberatoria alla prefettura di appartenenza territoriale.
Gli stessi esecutori forniranno rispettivamente alle tre prefetture dove sono tenuti gli elenchi, i nominativi dei fornitori e i relativi contratti stipulati.
Sono stati infine prospettati da CASGO i casi di decadenza dall’iscrizione come segue: per avvenuto ritiro della liberatoria; per il mancato aggiornamento trimestrale dei dati accennati; per la violazione degli obblighi connessi al tracciamento finanziario.
Gli elenchi di cui trattasi, non si intersecano con gli elenchi di prestatori di servizi e forniture istituiti nell’art.45 del codice (già art.18, D.Lgs. n.358/1992). All’iscrizione non corrisponde alcuna presunzione di idoneità sotto profili tecnici, dunque alla prestazione richiesta dall’esecutore, diversamente dall’iscrizione negli elenchi di cui all’art. 45, comma 2, del codice, dove l’iscrizione attesta stringenti requisiti soggettivi e oggettivi dell’operatore (artt. 38, 41 e 42). E’ stato già detto, ma è bene ancora ribadire, questa volta in analogia al comma 4, art.45, del codice, l’iscrizione negli elenchi non può essere imposta agli operatori.
E’ invece ragionevole presupporre la sussistenza di un obbligo in capo alla prefettura, di comunicazione all’Autorità dei casi di perdita dell’iscrizione per revoca della liberatoria, ai fini dell’aggiornamento del casellario informatico delle imprese, ovvero della iscrizione in capo al soggetto inadempiente delle c.d. annotazioni.
Una ultima considerazione va fatta sui contratti privati poiché la possibilità della penetrazione mafiosa si pone certamente anche in tale ambito: basti pensare all’orami imminente e ricco comparto economico rappresentato dalla “ricostruzione pesante” dell’edilizia privata (cfr. Ordinanza del PCM n.3790 del 9.7.2009, per gli edifici classificati dalla PC nella cat. “E”).
Per le medesime argomentazioni viste, anche in tale comparto privato, si è ritenuto applicabile, sempre su base volontaria, l’impiego di fornitori iscritti negli elenchi, in quanto trattasi di interventi da realizzare con finanziamenti pubblici in conto capitale ecc. Salvo qui la necessità di definire anche, e in via preliminare, quali requisiti debba possedere, sotto il profilo della prevenzione antimafia, l’esecutore principale dell’opera di ricostruzione dei privati.
3. Conclusioni
La Protezione Civile ha messo in campo misure preventive per il controllo delle opere di ricostruzione, improntate all’innovazione, all’efficacia e alla completezza.
Sarà interessante analizzarne tra un anno gli effetti nel mercato della ricostruzione, per estendere le misure auspicabilmente a tutti i contratti pubblici.
