Sommario: 1. Dismissioni e alienazioni delle partecipazioni societarie dello Stato e degli enti pubblici: figure tra loro distinte e disciplina (in parte) comune nel d.l. n. 332 del 1994. 2. Il regime giuridico speciale delle alienazioni e dismissioni di partecipazioni societarie (ovvero la loro non sottoposizione alle norme sui contratti della Pubblica amministrazione in genere). 3. L’alienazione delle partecipazioni societarie degli enti pubblici tra autonomia organizzativa, capacità contrattuale e vincoli normativi. 4. Individuazione di un univoco criterio interpretativo ed applicativo dei principi generali. 5. Il riferimento costituito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea. 6. L’esplicitazione del contenuto dei principi generali: la Comunicazione interpretativa della Commissione europea. 7. (segue) Il principio di trasparenza “a monte”: preventiva esternazione della volontà dell’ente pubblico di concludere il contratto. 8. (segue) Obbligo di trasparenza ed obbligo di gara: i (possibili) rapporti tra vincoli non coincidenti. 9. Il principio di trasparenza: schema sintetico dei possibili contenuti applicativi. 10. Procedure ad evidenza pubblica e procedure non discriminatorie: diversità e non coincidenza degli istituti. 11. Dismissioni di partecipazioni societarie: fattispecie generale e fattispecie speciali. 12. Il ruolo attivo e non meramente esecutivo della Pubblica amministrazione nel diritto europeo della concorrenza. 1. Dismissioni e alienazioni delle partecipazioni societarie dello Stato e degli enti pubblici: figure tra loro distinte e disciplina (in parte) comune nel d.l. n. 332 del 1994. Con un noto parere, riferito all’art. 1-bis del d.l. 31 maggio 1994, n. 332 conv. dalla legge 30 luglio 1994, n. 474 ([1]), il Consiglio di Stato ha delineato la differenza concettuale tra “dismissione”, da parte dello Stato o di altri enti pubblici, di partecipazioni societarie ed invece la semplice “cessione” di un certo numero di azioni, siccome «non è detto che ogni cessione di azioni comporti la dismissione della partecipazione azionaria». Precisamente, rappresentano dismissione la «cessione della totalità delle azioni possedute», ma altresì «quelle cessioni a seguito delle quali l’ente pubblico passa dalla posizione di azionista di maggioranza a quella di azionista di minoranza»; ed ancora il trasferimento a terzi «di una partecipazione minoritaria, se intesa come cessione totale» ovvero «come cessione parziale, quante volte da essa possa derivare la perdita della posizione di controllo o comunque un’alterazione dei rapporti di forza in seno alla compagine societaria». La circostanza che operazioni di privatizzazione non comportino, necessariamente, dismissione della partecipazione societaria era stato del resto sottolineato, sempre in quegli anni, anche dalla Corte costituzionale: nella celebre sentenza 28 dicembre 1993, n. 466 ([2]), il giudice delle leggi aveva osservato come la coincidenza dei concetti di privatizzazione e dismissione si verifica solo in caso di privatizzazione sostanziale e cioè quando la cessione delle azioni determina «l’uscita delle società derivate dalla sfera della finanza pubblica». La giurisprudenza amministrativa ha condiviso e recepito l’insegnamento della Corte costituzionale: infatti, è ormai dato acquisito che «ai fini dell’identificazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria è neutra», così che la presenza dominante di enti pubblici nel capitale comporta che si sia «al cospetto di uno strumento alternativo alle forme tradizionali di intervento e consente di ritenere che anche le società per azioni si possano presentare come un’articolazione organizzativa dell’ente o degli enti di riferimento» ([3]). La necessaria differenziazione tra dismissione delle partecipazioni societarie e mera alienazione di un certo numero di quote di capitale, non significa peraltro che il d.l. 332 del 1994 abbia ad oggetto unicamente la prima fattispecie. Infatti, al di là del titolo del decreto (“Norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni”), il relativo articolato si occupa di entrambe le tipologie di operazioni. Precisamente, il d.l. n. 332 del 1994 annovera disposizioni ciascuna riferita in maniera distinta all’una ovvero all’altra categoria di operazioni ed inoltre contiene una disciplina comune applicabile alla generalità delle cessioni delle partecipazioni societarie (sia dismissioni in senso proprio, sia alienazioni che non determinano tale conseguenza). Così, ad esempio, concerne le sole dismissioni l’art. 1-bis del d.l. n. 332 del 1994 oggetto della sopra ricordata pronuncia del Consiglio di Stato ([4]); parimenti, si riferisce alla «perdita del controllo» l’art. 2 del decreto-legge relativo alla c.d. golden share (istituto in ordine al quale si è peraltro ancora di recente pronunciata la Corte di giustizia europea) ([5]). Viceversa, norme come quelle dell’art. 3 del d.l. n. 332 del 1994 hanno per oggetto esclusivamente le situazioni di cessione di partecipazioni societarie che non determinano dismissione, essendo riferite a società «direttamente o indirettamente controllate dallo Stato o da enti pubblici anche territoriali ed economici». Disposizioni del tipo di quelle sopra ricordate si inseriscono, peraltro, in un tessuto normativo comune - riguardante le modalità delle alienazioni a prescindere dal relativo esito (dismissione o meno) - rappresentato dai precetti del d.l. n. 332 del 1994 riferiti alla “alienazione” o “cessione” delle partecipazioni societarie, senza ulteriori precisazioni qualificatorie. In questo senso è esplicito l’art. 1, comma 2-ter del decreto-legge, ove si stabilisce che «Alle alienazioni di cui al comma 2 si applica l’articolo 1, comma 2, della legge 14 novembre 1995, n. 481, e successive modificazioni ([6]), per la dismissione delle partecipazioni di controllo ivi indicate (...)». Questo significa che l’art. 1 del d.l. n. 332 del 1994 reca la disciplina generale delle modalità dell’alienazione delle partecipazioni societarie dello Stato e degli enti pubblici, salvo che - quando tali operazioni assumono carattere qualificato e cioè comportano addirittura dismissione - esse debbono sottostare ad ulteriori specifiche prescrizioni (come quelle dell’art. 1, comma 2-ter ovvero del già citato art. 1-bis del decreto legge), che non si estendono invece alle altre tipologie di cessione di quote di capitale. 2. Il regime giuridico speciale delle alienazioni e dismissioni di partecipazioni societarie (ovvero la loro non sottoposizione alle norme sui contratti della Pubblica amministrazione in genere). Le regole generali che, alla luce di quanto illustrato nel precedente paragrafo, riguardano sia la dismissione, sia la semplice alienazione delle partecipazioni societarie dello Stato e degli enti pubblici, si rinvengono in particolare nell’art. 1, comma 1° e 2° del d.l. n. 332 del 1994. Precisamente, il comma 1° stabilisce che «Le vigenti norme di legge e di regolamento sulla contabilità generale dello Stato non si applicano alle alienazioni delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni e ai conferimenti delle stesse società partecipate, nonché agli atti ed alle operazioni complementari e strumentali alle medesime alienazioni inclusa la concessione di indennità e manleva secondo la prassi dei mercati»; a sua volta, il comma 2° precisa: «L’alienazione delle partecipazioni di cui al comma 1 è effettuata con modalità trasparenti e non discriminatorie, finalizzate anche alla diffusione dell’azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali (...)» ([7]). Dalle disposizioni sopra riportate emerge una specialità del regime delle dismissioni e alienazioni delle partecipazioni societarie dello Stato e degli enti pubblici, cosicché tali vicende non devono essere condotte sulla base delle regole applicabili ai normali contratti delle Pubbliche amministrazioni. Ciò risulta da alcuni elementi testuali: anzitutto, la stessa esistenza di una disciplina specifica delle dismissioni e alienazioni che viene, appunto, dettata con la fonte normativa in esame; inoltre, la dichiarata non applicabilità alle dismissioni ed alienazioni di partecipazioni delle «norme di legge e di regolamento sulla contabilità generale dello Stato» (ambito disciplinare al quale appartengono, come è noto, le disposizioni sui contratti delle Pubbliche amministrazioni) ed invece la sottoposizione delle operazioni a procedure «trasparenti e non discriminatorie». La specialità della disciplina sulle dismissioni e alienazioni di partecipazioni societarie (rispetto a quella sui contratti in genere delle Pubbliche amministrazioni) si ricava, in particolare sotto il profilo della ratio legis, anche dai riferimenti agli istituti della finanza e del mercato che ricorrono nell’art. 1, tanto nel comma 1° che nel comma 2°. Si tratta della «prassi dei mercati» (comma 1°) e delle «modalità» di dismissione «finalizzate anche alla diffusione dell’azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali». Questi richiami sono, al tempo stesso, presupposto e giustificazione della specialità della disciplina da applicare. Al riguardo, merita ancora di venire segnalato il comma 2-bis del medesimo articolo di legge che, seppure disciplina un’ipotesi particolare (cessione delle partecipazioni non di controllo e di valore inferiore ai 50 milioni di euro direttamente detenute dallo Stato), tuttavia ribadisce il (possibile) collegamento tra «principi di trasparenza e non discriminazione» e le «tecniche in uso nei mercati finanziari» e, pertanto, conferma che le indicate modalità “trasparenti e non discriminatorie” di alienazione e dismissione non coincidono con le regole tradizionali della contrattualistica pubblica. 3. L’alienazione delle partecipazioni societarie degli enti pubblici tra autonomia organizzativa, capacità contrattuale e vincoli normativi. Nella sua originaria formulazione l’art. 1 del d.l. n. 332 del 1994 specificamente rimetteva ai singoli enti pubblici – diversi dallo Stato – di individuare «criteri e procedure per la dismissione delle partecipazioni da essi detenute», ma sempre «in conformità con le norme vigenti in materia di dismissioni di partecipazioni dello Stato» (così il comma 6°). L’abrogazione del menzionato comma 6° – ad opera dell’art. 17, comma 60° della legge 15 maggio 1997, n. 127 – non significa tuttavia il venir meno della specialità della disciplina per le ipotesi di cui si sta trattando e neppure del potere degli enti pubblici (diversi dallo Stato) e degli enti locali in particolare, di determinare discrezionalmente, seppure nel rispetto dei principi che valgono per le analoghe operazioni su società statali, criteri e procedure per l’alienazione e dismissione delle partecipazioni societarie da essi possedute. Si consideri infatti che, nell’indicare l’ambito soggettivo di applicazione delle norme, l’art. 1, comma 1° del d.l. n. 332 del 1994 si riferisce non solo allo «Stato» ma anche agli altri «enti pubblici»: in sostanza, la sopra richiamata disposizione conferma che i principi stabiliti dal d.l. n. 332 del 1994 (ivi compresi quelli di cui al riportato comma 2° in tema di determinazione delle “modalità trasparenti e non discriminatorie” delle alienazioni), hanno effettivamente portata ampia e cioè riguardano anche le alienazioni e dismissioni di partecipazioni societarie diverse da quelle statali. Del resto, quanto sopra trova riscontro anche nel comma 5° del predetto articolo 1: infatti, la facoltà ivi prevista (di affidare incarichi di studio, consulenza, valutazione, assistenza operativa, anche in deroga alla normativa in tema di beni e servizi da parte delle Pubbliche amministrazioni, «ai fini della predisposizione ed esecuzione delle operazioni di alienazione delle azioni delle società di cui al comma 1»), è espressamente attribuita tanto al Ministero dell’economia e delle finanze, quanto agli «altri enti pubblici». Dunque, anche questa norma conferma che le alienazioni oggetto del d.l. n. 332 del 1994 riguardano pure gli enti pubblici diversi dallo Stato, i quali pertanto vi procederanno individuando o confezionando, nell’esercizio della propria autonomia e discrezionalità, le più appropriate “modalità trasparenti e non discriminatorie”. 4. Individuazione di un univoco criterio interpretativo ed applicativo dei principi generali. A questo punto, occorre peraltro soffermarsi sulle condizioni da mettere in atto al fine del rispetto delle “modalità trasparenti e non discriminatorie” delle alienazioni, cui si riferisce il sopra riportato art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994. Al riguardo – anche considerata la mancanza di un puntuale quadro normativo interno di riferimento – per fare chiarezza appare necessario riportarsi anzitutto al diritto europeo. 5. Il riferimento costituito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea. In base alla giurisprudenza della Corte di giustizia, anche quando (come accade nelle ipotesi descritte nei paragrafi precedenti) la conclusione di un contratto, da parte di una Pubblica amministrazione, non è oggetto di una disciplina normativa dettagliata, tuttavia si devono osservare «le norme fondamentali del Trattato CE, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva». Invero, «senza necessariamente comportare un obbligo di far ricorso ad una gara, detto obbligo di trasparenza impone all’Autorità concedente di assicurare, a favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura (…) alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione» ([8]). Si tratta di affermazioni specificamente riferite all’assegnazione a terzi, da parte di Pubbliche amministrazioni, di concessioni di servizi. Tuttavia, siccome tali affermazioni vogliono costituire illustrazione proprio dei principi di trasparenza e non discriminazione (discendenti dal Trattato) richiamati altresì dall’art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994, è conseguente ritenere che esse debbano venire prudentemente prese in considerazione anche ogniqualvolta un ente pubblico intenda procedere alla alienazione delle partecipazioni da esso possedute in società di capitali. 6. L’esplicitazione del contenuto dei principi generali: la Comunicazione interpretativa della Commissione europea. Alla luce di quanto sopra, appare rispettoso dell’ordinamento (in particolare della richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia europea e, pertanto, altresì dell’art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994) procedere alla pubblicizzazione di un “avviso circostanziato”, nel quale l’ente pubblico manifesti l’intenzione di addivenire alla alienazione e/o dismissione della partecipazione azionaria. Precisamente, quanto ai contenuti del suddetto avviso, appare opportuno fare riferimento alla “Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici” ([9]). Essa riguarda esattamente «- gli appalti il cui importo è inferiore alle soglie di applicazione delle direttive “appalti pubblici”; // - gli appalti di servizi di cui all’Allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all’allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE, il cui importo supera le soglie per l’applicazione di tali direttive». Tuttavia, la Comunicazione è formulata proprio al fine del rispetto, da parte delle Pubbliche amministrazioni, dei principi di trasparenza e non discriminazione cui si riferisce la giurisprudenza della Corte di giustizia ricordata al paragrafo precedente, i quali «si applicano altresì [ai contratti] che esulano dall’ambito di applicazione delle direttive “appalti pubblici”» (così nell’introduzione della Comunicazione interpretativa cit.). Per quanto di interesse in questa sede, vi è dunque una fonte comunitaria che definisce gli adempimenti per attuare la trasparenza e la non discriminazione che sono richiamate e prescritte nell’art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994 a proposito delle alienazioni delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società di capitali. 7. (segue) Il principio di trasparenza “a monte”: preventiva esternazione della volontà dell’ente pubblico di concludere il contratto. Nella Comunicazione interpretativa della Commissione si dà anzitutto atto che «il solo modo di rispettare i requisiti definiti dalla CGCE consiste nella pubblicazione di un avviso pubblicitario sufficientemente accessibile prima dell’aggiudicazione del» contratto (paragrafo 2.1.1.). Peraltro, al paragrafo 2.1.2. della Comunicazione interpretativa, la Commissione precisa: «Spetta alle Amministrazioni aggiudicatrici scegliere il mezzo più adeguato a garantire la pubblicità». La loro «scelta deve essere guidata da una valutazione dell’importanza» del contratto «per il mercato interno, tenuto conto in particolare del suo oggetto, del suo importo, nonché delle pratiche abituali nel settore interessato». In particolare, prosegue la Commissione europea, «quali forme di pubblicità adeguate e frequentemente utilizzate, è opportuno citare: - Internet ... // - Le Gazzette ufficiali nazionali, i bollettini nazionali specializzati ... , i quotidiani a diffusione nazionale o regionale o le pubblicazioni specializzate. // - Mezzi di pubblicazione locali ...». La Comunicazione interpretativa precisa ancora che, seppure «può costituire un’opzione interessante», «la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale [dell’Unione europea] non è obbligatoria». 8. (segue) Obbligo di trasparenza ed obbligo di gara: i (possibili) rapporti tra vincoli non coincidenti. Quanto al contenuto dell’avviso da pubblicare, viene in questione il paragrafo 2.1.3. della medesima Comunicazione interpretativa. Ivi si puntualizza: «la CGCE ha dichiarato esplicitamente che l’obbligo di trasparenza non comporta necessariamente l’obbligo di presentare un invito formale a presentare offerte. L’avviso pubblicitario può quindi limitarsi ad una succinta descrizione degli elementi essenziali del» contratto da concludere e «della procedura di aggiudicazione, accompagnata da un invito a prendere contatto con l’amministrazione aggiudicatrice. Ulteriori informazioni possono eventualmente essere pubblicate su internet o comunicate su richiesta dall’Autorità aggiudicatrice. // Gli avvisi pubblicitari e qualsiasi eventuale documentazione supplementare devono contenere tutte le informazioni di cui un’impresa di un altro Stato membro avrà ragionevolmente bisogno per decidere se manifestare o no il suo interesse». La Comunicazione interpretativa (paragrafo 2.2.1.) spiega ancora che «la garanzia di una procedura equa e imparziale costituisce il corollario necessario dell’obbligo di garantire una pubblicità trasparente. // ... In pratica, tale obiettivo può essere raggiunto nel miglior modo tramite: // - Una descrizione non discriminatoria dell’oggetto del [contratto]. // ... // - L’uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri // ... // Il reciproco riconoscimento dei diplomi, dei certificati e degli altri attestati di qualifiche formali. // ... // - Termini adeguati. // I termini stabiliti per presentare una manifestazione d’interesse o un’offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di altri Stati membri di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta. // - Un approccio trasparente e oggettivo. // Tutti i partecipanti devono poter conoscere in anticipo le regole applicabili ed avere la certezza che tali regole saranno applicate nello stesso modo a tutti gli operatori». 9. Il principio di trasparenza: schema sintetico dei possibili contenuti applicativi. In considerazione di quanto sopra, si può dunque concludere che le “modalità trasparenti e non discriminatorie” della alienazione delle partecipazioni degli enti pubblici in società di capitali (ex art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994) passano necessariamente attraverso la previa pubblicizzazione di un avviso, secondo modalità e contenuti in sostanza rimessi alla determinazione discrezionale dell’ente pubblico che effettua l’operazione stessa: quest’ultimo deve peraltro procedere secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità. Alla luce degli obiettivi sottesi alla giurisprudenza della Corte di giustizia sopra ricordata al paragrafo 5. e della richiamata Comunicazione interpretativa della Commissione europea, appare comunque necessario e sufficiente: i) procedere alla pubblicizzazione dell’avviso della volontà di trasferimento a terzi delle partecipazioni azionarie sul sito internet dell’ente pubblico e della società medesima, nonché su quotidiani a diffusione nazionale e locale, essendo quest’ultima forma di pubblicazione da tempo prevista ed applicata nelle cessioni e negli acquisti pubblici; ii) nell’avviso si dovrà specificare l’esatto oggetto del contratto e cioè se si tratta di vera e propria dismissione ovvero di mera alienazione di una quota di partecipazione nella società (v. sopra al paragrafo 1.), fornendo inoltre una breve descrizione di quest’ultima ed indicando dove e come potrà essere reperita ulteriore documentazione al fine di una disamina più approfondita. Peraltro, se ciò risponde alla realtà dei fatti, nell’ottica della trasparenza l’avviso dovrà altresì rendere nota la circostanza che l’operazione è messa in campo anche perché è già pervenuta una manifestazione d’interesse all’acquisto delle partecipazioni societarie da parte di terzi; iii) l’avviso dovrà specificare il termine e le modalità per la presentazione delle eventuali manifestazioni di interesse nonché la procedura di aggiudicazione; iv) l’avviso dovrà altresì indicare le caratteristiche soggettive che l’Amministrazione eventualmente ritenga debbano essere possedute dagli aspiranti acquirenti; v) quanto alla durata dei termini di pubblicazione, si ritiene che, se si evidenziano effettive (e non pretestuose) ragioni di urgenza, sia possibile fare applicazione analogica di quanto stabilisce l’art. 70, comma 11° del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Diversamente, siffatta durata andrà comunque parametrata al valore della dismissione: pertanto, potrebbe anche essere breve, purché se ne illustri la proporzionalità rispetto al predetto valore. 10. Procedure ad evidenza pubblica e procedure trasparenti e non discriminatorie: diversità e non coincidenza degli istituti. In sostanza, il rispetto dei principi discendenti dal Trattato europeo (in primis quelli di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza) non esige necessariamente l’immediato svolgimento di un confronto concorrenziale al fine dell’alienazione delle partecipazioni pubbliche in società, quanto piuttosto la messa in atto di meccanismi che assicurino ai terzi la possibilità di rappresentare all’Amministrazione il proprio interesse alla conclusione del contratto: è anche possibile che un vero e proprio confronto concorrenziale non si debba affatto celebrare, laddove manchi la pluralità delle manifestazioni di interesse. Per converso, qualora una siffatta pluralità si riscontri, è in facoltà dell’ente pubblico «di limitare il numero di candidati a un livello adeguato, a condizione di farlo in modo trasparente e non discriminatorio» e cioè sulla base di «criteri oggettivi» ed inoltre in maniera da «garantire una sufficiente concorrenza» (così la Comunicazione interpretativa della Commissione europea, al relativo paragrafo 2.2.2.); tuttavia, a quel punto, i più volte ricordati principi del Trattato europeo esigono comunque la predeterminazione di criteri al fine della messa in comparazione delle successive offerte. In definitiva, anche in base all’ordinamento comunitario, “modalità trasparente e non discriminatoria” di trasferimento delle partecipazioni pubbliche, ai sensi dell’art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994, risulta essere, tra le altre, la c.d. procedura esplorativa negoziale: ciò tanto più che – come osserva la giurisprudenza amministrativa – essa «rientra [a pieno titolo] nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica» ([10]) . Questo richiamo alle procedure ad evidenza pubblica non deve però essere travisato. Infatti, come si è anticipato, non a caso il legislatore che detta la disciplina delle alienazioni e dismissioni di partecipazioni societarie, riferendosi alle procedure da mettere in campo, parla invece di «modalità trasparenti e non discriminatorie». Dunque, l’ordinamento presuppone che vi sia una differenza tra le diverse fattispecie normative: quelle dettate per normali contratti o per ipotesi particolari ove testualmente si lega l’operazione della Pubblica amministrazione a «procedure ad evidenza pubblica»; e quelle dettate per le operazioni che qui interessano. La differenza sembra consistere nel fatto che la prescrizione di procedure ad evidenza pubblica comporta la necessità che vi sia una gara o confronto comparativo prima di qualsivoglia approfondimento di ipotesi con la possibile controparte e cioè con il potenziale acquirente delle partecipazioni da alienare. Nel caso della sola prescrizione di «modalità trasparenti e non discriminatorie», vi può essere stata una manifestazione di interesse di un potenziale acquirente cui sono seguiti contatti per l’ipotesi di alienazione o dismissione da effettuare e successivamente, ma prima della definizione dell’accordo di acquisto-alienazione, la pubblicazione dello “avviso pubblico” per verificare se vi siano o meno altri eventuali interessati. In definitiva, nelle procedure “ad evidenza” la pubblicità è necessariamente preventiva; in quelle “non discriminatorie” la pubblicità è la condizione di trasparenza prima della conclusione di un ipotizzato accordo, onde assicurare che potenziali acquirenti (prima non informati) non vengano tagliati fuori dall’operazione di cui si tratta. Sembra dunque di poter concludere che il proprium distintivo delle “modalità trasparenti e non discriminatorie”, rispetto ai casi delle gare e delle procedure ad evidenza pubblica in senso stretto, consiste nel diverso contenuto e possibile momento temporale in cui si deve dare luogo alla pubblicità che si ha mediante un “avviso” il quale non è un “bando” né un “invito a presentare offerte”. Si ripete, infatti, che le condizioni di trasparenza, «senza necessariamente comportare un obbligo di fare ricorso ad una gara», sussistono allorché sia consentito ad un’impresa «di avere accesso alle informazioni adeguate riguardo» al contratto da assegnare «prima che ess[o] sia attribuit[o], di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sarebbe stata in grado di manifestare il proprio interesse» ([11]). Questa ricostruzione (che sottolinea la diversità e maggiore elasticità del procedimento “trasparente e non discriminatorio” rispetto all’evidenza pubblica) sembra confermata dai richiami, contenuti nell’art. 1 del d.l. n. 332 del 1994, alla «prassi dei mercati» (comma 1°), «alla diffusione dell’azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali» (comma 2°), alla facoltà di ricorrere all’attività di possibili advisor (comma 5°). Invero, si tratta di meccanismi di ricerca del contraente della Pubblica amministrazione che non coincidono con quelli, più tradizionali, delle gare e dell’evidenza pubblica di cui alla normativa generale sui contratti dello Stato e degli enti locali e che, tuttavia, assicurano il rispetto dei principi (interni e comunitari) di trasparenza e non discriminazione, perché presidiati comunque dalla presenza di una vigilanza e regolazione da parte di Autorità amministrative indipendenti preposte alla tutela della concorrenza e dei mercati finanziari. 11. Dismissioni di partecipazioni societarie: fattispecie generale e fattispecie speciali. Tenuto conto di quanto sopra, non sorprende peraltro che, con riguardo a fattispecie di dismissione più circoscritte rispetto alla disciplina generale contenuta nell’art. 1 del d.l. n. 332 del 1994, il legislatore faccia riferimento a “procedure ad evidenza pubblica” anziché alle “procedure trasparenti e non discriminatorie” di cui ai precedenti paragrafi. Quello appena ricordato è, ad esempio, il caso degli artt. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 conv. in legge 4 agosto 2006, n. 248 ([12]) nonché 3, comma 29° della legge 24 dicembre 2007, n. 244 ([13]). Invero, in queste ultime ipotesi si tratta di società che, nel passato, hanno beneficiato di affidamenti diretti di attività strumentali (appalti) da parte delle Pubbliche amministrazioni di riferimento ([14]): pertanto, la procedura ad evidenza pubblica viene ora richiesta dal legislatore sia per rimediare ad una pregressa omissione (la regola generale in materia di appalti è infatti l’assegnazione mediante gara), sia per evitare che terzi, subentrando nei rapporti in essere con le Amministrazioni facenti capo alle predette società, acquisiscano appalti pubblici senza sottomettersi ad un confronto concorrenziale. Inoltre, si tratta di dismissioni non volontarie (come è invece nel caso dell’art. 1 del d.l. n. 332 del 1994), bensì imposte dall’ordinamento. Tale circostanza comporta che l’iniziativa della dismissione medesima necessariamente proverrà dalla Pubblica amministrazione: si consideri, infatti, che le norme richiamate in apertura del presente paragrafo esigono lo svolgimento di apposite verifiche al fine di valutare, caso per caso, se, alla luce dei parametri ivi specificati, la singola partecipazione societaria possa o meno essere mantenuta. All’esito delle suddette verifiche, l’Amministrazione dovrà trarre le proprie conclusioni e, ove esse siano nel senso che si impone la dismissione ai sensi di legge, non vi sarà altra soluzione che fare appello al mercato. E ciò, necessariamente, attraverso la pubblicazione di apposito avviso il quale, a quel punto, precederà l’avvio di qualsivoglia trattativa di alienazione. Dunque, per quanto illustrato nei precedenti paragrafi, è coerente con il sistema che gli artt. 13 del d.l. 223 del 2006 nonché 3, comma 29° della legge n. 244 del 2007 si riferiscano a “procedure ad evidenza pubblica” e non alle (diverse) “procedure trasparenti e non discriminatorie”. A «procedure ad evidenza pubblica» (invece che a “procedure trasparenti e non discriminatorie”) si riferisce altresì l’art. 113, comma 12° del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, nel testo introdotto dall’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 conv. in legge 24 novembre 2003, n. 326 ([15]). Ciò si comprende in quanto la norma disciplina una peculiare ipotesi di alienazione di partecipazioni societarie, avente quale esito la creazione di una specifica (tipizzata) forma di gestione dei servizi pubblici locali, rappresentata dalla società a capitale misto pubblico-privato, che è un modello alternativo rispetto alla vera e propria messa in gara dell’affidamento. In tale modello di società si registra «una sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio». Quest’ultimo si configura pertanto «come un “socio industriale od operativo”, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso» ([16]). A seguito della gara, il nuovo socio diviene in sostanza il gestore del servizio pubblico, tanto che condizione di legittimità della fattispecie è che «il rapporto instaurando abbia durata predeterminata» ([17]) e «che si preveda un rinnovo della procedura di selezione “alla scadenza del periodo di affidamento”» ([18]). In sostanza, il socio “operativo” o “industriale” viene immesso nella gestione del servizio pubblico in titolarità dell’Amministrazione e, dunque, acquisisce una posizione di monopolio legale o naturale sul mercato: evenienza che, pertanto, giustifica la richiesta del legislatore di selezione non solo mediante una procedura trasparente e non discriminatoria, bensì sulla base della vera e propria evidenza pubblica, in conformità del resto alla disciplina in tema di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali ex art. 23-bis, comma 2° del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 conv. in legge 6 agosto 2008, n. 133 (anche se, invero, tale più rigorosa soluzione non è obbligata alla luce del diritto europeo ed in particolare della giurisprudenza della Corte di giustizia sopra riportata al paragrafo 5. in tema di assegnazione delle concessioni di servizi). Il modello procedimentale “trasparente e non discriminatorio”, qui considerato, si attaglia invece alla disciplina generale delle alienazioni e dismissioni di cui all’art. 1 del d.l. n. 332 del 1994: in tale ipotesi l’operazione – comunque assistita dal rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza come sopra illustrati – non genera un modello tipizzato di gestione di attività in monopolio, ma comporta la mera modificazione della precedente compagine societaria, senza dunque poter ingenerare nell’acquirente aspettative di prolungato svolgimento di attività “riservata”. In breve, la diversità dei modelli procedimentali presenti nell’ordinamento – rispettivamente con riferimento alla fattispecie generale di alienazione e/o dismissione di partecipazioni ed alle fattispecie singolari – si giustifica in relazione sia ai caratteri (obbligatorietà o meno) delle operazioni, sia alle conseguenze che ne derivano (acquisizione di quote in società titolari o meno di attività riservata), essendo del resto ormai superato anche il modello sostanzialmente unitario di società mista in passato contemplato dall’ordinamento ([19]). 12. Il ruolo attivo e non meramente esecutivo della Pubblica amministrazione nel diritto europeo della concorrenza. In conclusione, si può osservare che le modalità del confronto concorrenziale sono talora esattamente tipizzate dal legislatore (così, ad esempio, per quanto concerne gli appalti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006). Altre volte, invece, la legge si limita al mero richiamo di presupposti che rendono necessario siffatto confronto, senza dettare altresì una puntuale disciplina (v. l’art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994). Tuttavia, nemmeno in queste ultime ipotesi viene meno un nucleo minimo di regole di riferimento, oggi costituito dai principi del diritto comunitario nei contenuti precisati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e dalla Comunicazione interpretativa della Commissione. Peraltro, proprio perché il confronto concorrenziale si estrinsecherà attraverso una sequenza non tipizzata, spetta alla Pubblica amministrazione individuare, di volta in volta, i dettagli della procedura da mettere in campo, sempre nel rispetto dei sopra ricordati principi di derivazione europea. Del resto, anche la Corte di giustizia ha sottolineato che alle Pubbliche amministrazioni deve essere lasciata, nell’interesse pubblico, la facoltà di optare per il procedimento che, nel novero di quelli in astratto contemplati o conformi all’ordinamento, sia il «più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta» ([20]). In sostanza, anche il giudice europeo evidenzia che l’implementazione di un mercato concorrenziale è strettamente legata alla possibilità (oltre che alla capacità) della Pubblica amministrazione di esercitare la propria discrezionalità (che dunque il legislatore non può comprimere oltre un certo limite), impiegando nel singolo caso di specie gli strumenti giuridici più idonei tra quelli a disposizione: solo se vengono garantiti siffatti presupposti di discrezionalità (attraverso l’ammissibilità a livello normativo di una pluralità di soluzioni organizzative), l’Amministrazione risulta effettivamente posta in grado di espletare il ruolo suo proprio e, cioè, di assumere le scelte che meglio garantiscono l’attuazione dei principi indicati dalle fonti di diritto comunitario ed interno. --------------

([1]) Cons. Stato, Sez. I, 20 settembre 1995, n. 330, in Foro it., 1996, III, 209 ss. ([2]) In Foro it., 1994, I, 325 ss. ([3]) Così, in maniera emblematica, Cons. Stato, sez. VI, 1 aprile 2000, n. 1885, in Foro amm., 2000, 1329 ss. Merita di essere ricordato altresì Cons. Stato, Sez. VI, 17 settembre 2002, n. 4711, in Foro it., 2003, III, 205 ss., ove si è ravvisata, pur dopo la relativa quotazione in borsa, la natura pubblica di Enel considerando che, nonostante «la sua trasformazione in s.p.a. e la progressiva liberalizzazione del settore dell’energia elettrica, Enel s.p.a. continua ad agire per il conseguimento di finalità pubblicistiche e lo Stato, nella sua veste di azionista di maggioranza, continua ad indirizzare le attività societarie a fini di interesse pubblico generale anche al di là e prescindendo dal mero intento lucrativo». ([4]) «Le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici nelle società di cui all'articolo 2 sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione delle tariffe e il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico». ([5]) Sentenza della Sez. III, 26 marzo 2009, nel procedimento C-326/07, in http://curia.europa.eu. ([6]) «Per la privatizzazione dei servizi di pubblica utilità, il Governo definisce i criteri per la privatizzazione di ciascuna impresa e le relative modalità di dismissione e li trasmette al Parlamento ai fini dell'espressione del parere da parte delle competenti Commissioni parlamentari». ([7]) Il comma 2° è stato così riformulato per effetto dell’art. 4, comma 218° della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (finanziaria per il 2004). Il testo originario era il seguente: «L’alienazione delle partecipazioni di cui al comma 1 viene effettuata di norma mediante offerta pubblica di vendita disciplinata dalla legge 18 febbraio 1992, n. 149, e relativi regolamenti attuativi; può inoltre essere effettuata mediante cessione delle azioni sulla base di trattative dirette con i potenziali acquirenti ovvero mediante il ricorso ad entrambe le procedure (…)». ([8]) Corte di giustizia europea, Sez. III, 13 novembre 2008, nel procedimento C-324/07, in Foro amm.-CdS, 2008, 2899 ss.; id., Grande Sezione, 21 luglio 2005, nel procedimento C-231/03, in Foro it., 2006, IV, 77 ss. ([9]) In G.U.U.E., 1° agosto 2006, n. C 179. ([10]) Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947, in http://www.giustizia-amministrativa.it., che a sua volta richiama Cons. Stato, Sez. VI, 28 giugno 1995, n. 649, in Foro amm., 1995, 1291 ss. ([11]) Corte di giustizia europea, Grande Sezione, 21 luglio 2005, nel procedimento C-231/03, cit. ([12]) Infatti, l’art. 13 del d.l. n. 223 del 2006 prevede la cessione a terzi, «nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica», delle «attività non consentite», da parte delle società «a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza», tenuto conto che siffatte società «devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti». ([13]) L’art. 3, comma 29° della legge n. 244 del 2007 stabilisce la cessione a terzi, «nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica», delle società e delle partecipazioni «vietate ai sensi del comma 27», ove si stabilisce che «Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, nè assumere o mantenere direttamente [o indirettamente] partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e l'assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell'ambito dei rispettivi livelli di competenza». ([14]) Per tutte Cons. Stato, Sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215, in Foro amm.-CdS, 2009, 230 ss. ([15]) «L'ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere». ([16]) Cons. Stato, Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in Foro it. 2007, I, 6161 ss. ([17]) Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2009, n. 1555, in http://www.giustizia-amministrativa.it ([18]) Cons. Stato, Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, cit. ([19]) Sul punto sia consentito rinviare a S. Colombari, Le società a partecipazione pubblica e la loro appartenenza a modelli e regimi giuridici diversificati. Nota critica a Consiglio di Stato, Sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080, in http://www.dirittodeiservizipubblici.it. ([20]) Corte di giustizia europea, Sez. II, 7 ottobre 2004, nel procedimento C-247/02, in Foro amm.-CdS, 2004, 2404 ss. Sulla base del principio riportato nel testo, la Corte di giustizia ha affermato che il diritto europeo osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle Amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso. Significativa è anche la sentenza della Corte di giustizia, Sez. IV, 15 maggio 2008, nei procedimenti C-147 e 148/06, in Foro amm.-CdS, 2008, 1351 ss., la quale ha affermato che le norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, ostano ad una normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse, precludendo alle predette amministrazioni qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito.

(pubblicato il 24.7.2009)