1. La certificazione dei crediti prevista dall’art 1 (invero, articolo unico) del decreto Ministero Economia 19 maggio 2009, prot. 40833, è istituto mirato a favorire operazioni di smobilizzo dei crediti vantati verso determinati Enti pubblici, dando alcune certezze agli intermediari bancari e finanziari abilitati che si interpongono nel rapporto creditore-ente pubblico, finanziando i creditori a fronte della cessione pro soluto del credito certificato. 2. Dal lato del debitore ceduto, l’operazione concerne le regione e gli enti locali. Di questi ultimi non si rinviene nel predetto decreto ministeriale e nell’art 9, comma 3 bis, d.l. 185/08, convertito con legge 2/09 (di cui il decreto ministeriale costituisce attuazione) alcuna definizione. Considerato il perimetro del decreto che insiste sulla sfera del TUEL ( richiamato anche nelle premesse del decreto stesso) appare potersi fare riferimento alla nozione contenuta nell’art 2 d. lgs 267/00, per effetto del quale si intendono per enti locali i comuni, le province, le città metropolitane, le comunità montane, le comunità isolane e le unioni di comuni. In via estensiva, potrebbero ricondursi all’ambito in questione anche i consorzi degli enti locali che non siano imprese, anche se la tecnica inclusiva del comma secondo dell’art 2 d. lgs 267 non è del tutto felice, non affermandosi in modo esplicito che siffatta categoria di consorzi sono enti locali (“Le norme sugli enti locali previste dal presente testo unico si applicano, altresì, salvo diverse disposizioni, ai consorzi cui partecipano enti locali, con esclusione di quelli che gestiscono attività aventi rilevanza economica ed imprenditoriale e, ove previsto dallo statuto, dei consorzi per la gestione dei servizi sociali”) Dovrebbero, poi, considerarsi esclusi dalla portata applicativa della novella gli enti strumentali della regione, non riconducibili all’usuale concetto di ente locale (né a quello di Amministrazione Pubblica in senso stretto, cui si riferisce la prevalente legislazione speciale sulla cessione dei crediti verso la PA, almeno sino al Codice dei Contratti Pubblici approvato con d. lgs. 163/06; si veda in tal senso la legge del 2248/1865, allegati E ed F), le Aziende speciali (eventualmente sopravvissute alle trasformazione degli anni 2000) e sicuramente le società pubbliche , anche se totalitarie e se esercenti servizi sulla base di affidamenti in house, restando ferma, anche in tale ultimo caso, la perdurante piena distinzione soggettiva rispetto all’ente di riferimento. 3. La certificazione deve riguardare crediti non prescritti, certi, liquidi ed esigibili e che, nel contempo, derivino da somministrazioni, forniture e appalti. Si parla di appalti tout court; quindi, nell’ambito del decreto dovrebbero rientrare anche gli appalti pubblici di lavori. In effetti, nelle premesse del decreto si richiama l’art 117 d. lgs 163/06, specificandosi in modo esplicito che esso concerne la cessione dei crediti derivanti dai contratti di servizi, forniture e lavori. D’altro canto, riferire il concetto di appalto alle sole forniture e servizi sarebbe in gran parte ridondante, trattandosi di contratti già menzionati espressamente (“…somministrazioni, forniture ed appalti”). Inoltre, sul piano logico non ci sarebbe motivo per escludere gli appalti di lavori (salvo quanto si dirà in seguito in ordine alla esigibilità o meno dei crediti per somme risultanti da stati avanzamento), tenuto conto che essi costituiscono un volano per l’economia e , dunque, concernono un ambito particolarmente sensibile ed importante per un interevento normativo che si pone esplicitamente la finalità di incrementare la liquidità sul mercato per frenare la crisi economico-finanziaria. In tale prospettiva potrebbero superarsi anche le incertezze derivanti da alcuni non coerenti frammenti normativi dell’art. 9 cit. che, dopo aver menzionato le somme dovute per forniture, somministrazioni ed appalti, si riferisce - segnatamente, nella parte che si occupa dell’effetto della certificazione rilasciata in correlazione a contratti che prevedono la incedibilità, tema sul quale si tornerà in seguito - invece ai soli contratti di fornitura e servizi (senza dunque più menzionare gli appalti). La fonte primaria e secondaria non menziona le concessioni di lavori; se al termine di appalto (contemplato dalle norme) deve darsi, come sembra prima facie, il significato anche di appalto di lavori, la mancanza di una esplicita estensione appare senz’altro inspiegabile, considerata la persistenza di ipotesi non irrilevanti in cui il concedente si fa carico di pagare un corrispettivo per la esecuzione di lavori strumentali alla gestione. In via interpretativa, si potrebbe dare alla questione una soluzione positiva, attesa la predetta ratio dell’intervento e, comunque, la circostanza che appare recessiva la tradizionale distinzione tra appalti di lavori e concessioni di lavori se applicata alla tematica in questione. 4. Un punto nodale è la determinazione del requisito dell’ esigibilità con riguardo a somme dovute per stati di avanzamento regolarmente annotatati sui registri contabili. Qualora in omaggio ad una applicazione - non del tutto ortodossa - del principio della postnumerazione del corrispettivo si pervenisse alla conclusione che il credito per pagamento in acconto in corso di esecuzione dell’appalto (soprattutto di lavori; il problema può risultare recessivo in altri contratti/appalti, quali le somministrazioni) sia da considerare non esigibile in quanto tale requisito deriverebbe dall’ accettazione/approvazione del collaudo o dall’ emissione del certificato di ultimazione lavori (laddove ammissibile in luogo del contratto), la positiva certificazione del credito non risulterebbe praticabile in siffatte evenienze. E’, tuttavia, nostra convinzione (sulla esigibilità delle somme per SAL ci si permette di rinviare a G. Fischione, Commento all’art 26 legge 109/94, nell’opera di A Clarizia-A Carullo, La legge quadro in materia di lavori pubblici, Padova, 2004, vol II, p.1219 ss) che gli acconti in corso d’appalto correlati agli stati di avanzamento pur avendo carattere provvisorio e non definitivo, nel senso che la loro corresponsione non pregiudica le questioni sulla regolarità dell’adempimento dell’appaltatore e sulla determinazione del saldo, costituiscano crediti esigibili per i quali si può persino agire in giudizio anche prima della fase della collaudazione. 5. Anche le somme dovute dalla regione o dall’ente locale in forza di lodi esecutivi o di sentenze di condanna (anche se ancora non passati in giudicato) emessi in relazione a controversie concernenti l’applicazione e/o l’ interpretazione e/o l’esecuzione di contratti di somministrazioni, forniture e appalti (comprese le condanne a titolo di risarcimento dei danni a causa di sospensione/fermi illegittimi della esecuzione dell’appalto) sembrano rientrare nell’ambito della normativa sulla certificazione, dando pur sempre luogo ad un credito verso la Stazione Appaltante in dipendenza di un appalto. In una parola, la norma contempla le ipotesi di colui che risulta creditore di somme dovute sic et simpliciter per somministrazioni, forniture e appalti: quindi, sembra sufficiente che il credito tragga titolo anche indirettamente da tali contratti. La certificazione in siffatte ipotesi sarebbe utile non tanto per ottenere un formale riconoscimento della esigibilità del credito, invero incontestabile, quanto la specificazione del periodo temporale entro il quale sarà effettuato il pagamento, essendo questa una indicazione dovuta in sede di certificazione da parte degli enti sottoposti al patto di stabilità. L’impugnazione del lodo o della sentenza non giustifica il mancato rilascio della certificazione, qualora non venga emessa l’ordinanza di sospensione dei predetti provvedimenti. Sono e rimangono impregiudicati i diritti dell’ente verso il cedente nel caso di esito favorevole dell’appello. Resta fermo che la certificazione è ammessa nel rispetto dei limiti previsti dagli artt.. 77 bis e 77 ter d.l. 112/08 (patto stabilità), ove applicabile. 6. L’infruttuoso decorso del termine di 20 giorni, accordato all’ente per il rilascio della certificazione, non è sanzionato. La certificazione potrebbe, quindi, essere rilasciata anche oltre tale termine, salve l’ eventuali responsabilità degli Uffici competenti. E’ prevalente l’opinione che il rilascio di atti certificativi o attestativi costituisca atto dovuto, tenuto conto che l’attività è svolta dall’ente nell’interesse dei privati (nella specie, nell’interesse dei creditori). L’innovativo istituto della certificazione del credito appare destinato ad operare solo nel 2009, almeno stando alla lettera dell’art 9, comma 3 bis, d. l. cit (“Per l’anno 2009…..”, da intendersi, a nostro avviso, “durante l’anno……”). Più in particolare, sembrerebbe che entro il 2009 debba essere anche riscontrata l’istanza del creditore; quindi, considerato che il termine a disposizione dell’ente per certificare è pari a 20 giorni, le istanze dovrebbero pervenire all’ente, di norma, non oltre l’11 dicembre 2009. Resta fermo che potrà trattarsi di crediti maturati anche prima del 2009. 7. La compensazione sembra opponibile solo tra crediti e debiti dello stesso ente (“Nel caso di esposizione debitoria del creditore nei confronti dell’amministrazione debitrice…il credito può essere certificato…al netto della compensazione…..…opponibile esclusivamente da parte dell’amministrazione debitrice….”); nel silenzio della norma anche il controcredito dell’ente dovrebbe essere certo, liquido ed esigibile non potendosi accedere a interpretazioni che attribuiscono alla novella il riconoscimento implicito di vantaggi per l’ente, tenuto conto che viene in rilievo una normativa che mira a determinare liquidità a favore degli operatori economici. E’, tuttavia, previsto, in relazione ai crediti di importo superiore a diecimila euro, che nel caso di accertata inadempienza al versamento derivante dalla notifica di cartelle esattoriali (verificata ai sensi dell’art 48 bis dpr 602/73) la certificazione venga resa al netto delle somme ancora dovute all’erario. Non sembrerebbe che in tale ultimo caso operi una vera e propria compensazione per la parte dovuta dal creditore, tenuto, peraltro, conto che le somme oggetto di cartella potrebbero risultare di competenza di amministrazioni diverse da quella in veste di debitrice ceduta. 8. L’attività certificativa precede la cessione del credito, cui è preordinata. Comunque, a nostro avviso, l’attività certificativa in questione e i suoi effetti (esempio: compensazione) rimangono fermi anche se il creditore ritenesse, successivamente, di non smobilizzare il credito certificato presso un intermediario abilitato. 9. Il comma 5 dell’art 1 decreto ministeriale cit. stabilisce che la certificazione del credito costituisce idoneo titolo giuridico ai fini della cessione, ai sensi art 70 , comma 3, r.d. 2440/23. Il citato comma terzo prevede che per le somme dovute dallo Stato per somministrazioni, forniture ed appalti devono essere osservate le disposizioni dell'art. 9, della legge 2248/1865 , allegato E, e degli artt. 351 e 355, legge 2248/1865, allegato F. L’art 9 da ultimo cit. prevede la non opponibilità della cessione alla PA debitrice se quest’ultima non vi aderisca ( ai fini dell’oggetto del presente contributo appare superfluo soffermarsi sui richiami agli art 351 e 355, pure contenuti nel terzo comma dell’art 70 cit, in quanto relativi alla diversa ipotesi del sequestro) Non è agevole comprendere la finalità del ridetto comma 5; forse si vuole semplicemente affermare che ai fini della successiva cessione sarà sufficiente fare riferimento al documento certificativo (i.e. la certificazione del credito) , senza necessariamente indicare il titolo e l’oggetto del credito che si intende cedere. Ma se così fosse, sarebbe stato più appropriato il richiamo al comma 1 dell’art 70 cit. che si occupa del contenuto dell’atto di cessione. Posto, invece, che il comma terzo dell’art 70 richiama, come già evidenziato, l’art 9 l. 2248, il quale si occupa dell’adesione alla cessione, si può supporre - è una prima lettura della norma - che il decreto ministeriale abbia voluto introdurre (sempre allo scopo di accelerare i processi di monetizzazione del credito) la regola secondo la quale con la emissione della certificazione de qua attestante l’esistenza di crediti certi liquidi ed esigibili si avrà per conseguita anche l’adesione alla eventuale futura cessione. In tal senso deporrebbe lo stesso art 9, comma 3 bis, d.l. 185, il quale detta regole che sembrano impattare, seppur indirettamente, sulla materia dell’adesione/accettazione. In effetti, il comma 3 bis prevede, da un lato, che la cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto a far data dalla certificazione, senza contemplare ulteriori riserve di sorta a favore dell’ente ceduto, quali l’accettazione/adesione alla cessione. Dall’altro, che la certificazione rimuove la clausola di incedibilità del credito eventualmente presente nei contratti stipulati prima della entrata in vigore della novella. Giova evidenziare che l’adesione preventiva alla (futura) cessione è, comunque, istituto noto nel settore ordinamentale di riferimento, essendo ammesso anche dall’art 117 , comma quarto, d. lgs. 163/06, addirittura nel caso di crediti che devono venire a maturazione, per usare l’espressione legislativa. Su un piano di ampia determinazione, va , comunque, sottolineato che l’espressione “ la cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto a far data dalla certificazione” non è di per sé felice, risultando alquanto generica e non appropriata; non sembra, comunque, che il legislatore abbia con essa voluto escludere la regola generale relativa alla esigenza della notifica della cessione all’ente pubblico debitore. Del resto, al momento della certificazione la cessione verosimilmente non è ancora intervenuta (nella prospettiva del cessionario è utile sapere prima della cessione i requisiti del credito oggetto di cessione; in effetti, l’allegato 1 e l’allegato 2 al decreto ministeriale, concernenti rispettivamente la domanda di certificazione e il documento di certificazione del credito, non contemplano l’indicazione del cessionario), sicché la notifica è necessaria per comunicare ritualmente all’ente il nominativo del cessionario, considerato il principio – non derogato nella specie- dell’irrilevanza della mera conoscenza della cessione da parte del debitore quando si discorre di cessioni verso enti pubblici. In tale direzione è utile, altresì, rilevare che il comma 6 dell’articolo unico del decreto ministeriale conferma che la cessione deve avvenire nel rispetto delle forme dell’art 117 d. lgs. 163/06, locuzione quella delle forme dell’art 117 più ampia rispetto a “ forma dell’atto di cessione ” sic et simpliciter e, pertanto, suscettibile di includere anche la formalità della notifica menzionata espressamente dal comma 2 dell’art 117 unitamente alla forma dell’atto di cessione in senso proprio, la quale deve essere pubblica o per scrittura privata autenticata. Resterebbero, su un piano generale, le perplessità del richiamo ad una norma, l’art 9 legge 2248 cit., la cui applicazione è dubbia nel caso di enti locali e soprattutto di regioni. 10. Si è già detto del possibile significato della seconda parte del comma 3 bis cit e segnatamente che la certificazione varrebbe quale atto di adesione preventiva alla cessione. Occorre, ora, tornare sull’argomento per chiarire che tale effetto riguarderebbe, a nostro avviso, anche le certificazioni correlate ad appalti di lavori. In merito, si osserva, innanzitutto, che il riferimento letterale ai servizi e forniture contenuto nella parte in questione non è specificamente correlato alla statuizioni generale sugli effetti della certificazione (“La cessione ha effetti nei confronti del debitore ceduto a far data dalla predetta certificazione..”), ma solo alla norma sulla certificazione relativa a contratti con clausola di incedibilità (“…che può essere a tal fine rilasciata anche nel caso in cui il contratto di fornitura o di servizio in essere alla data di entrata in vigore……..”), sicché pur a voler attribuire valore decisivo al dato letterale, la presunta restrizione opererebbe solo sul piano delle tipologie contrattuali con clausola di incedibilità stipulate prima della novella, restando fermo che le altre norme del comma 3 bis dell’art 9 d. l. 185/08 si applicano anche agli appalti di lavori, come si desume dall’incipit che concerne qualsiasi appalto (“ Per l’anno……somme dovute per somministrazioni, forniture ed appalti…”).. La mancata inclusione degli appalti di lavori nella seconda delle riportate statuizioni sembra, peraltro, dovuta (come sopra già evidenziato) a mere sviste, dimenticanze ed imprecisioni nella collazione dei testi, piuttosto che a scelte consapevoli e deliberate, frustandosi, altrimenti, l’accennata finalità dell’intervento normativo che per spiegare effettivamente la sua portata non può non considerare il settore strategico dei crediti derivanti da appalti di lavori. Del resto, la statuizione del comma 5 dell’art 1 del decreto ministeriale 19 maggio 2009, per effetto della quale la certificazione costituisce idoneo titolo giuridico con le correlate conseguenze (tra cui potrebbe rientrare, come pure ipotizzato, l’ idoneità della certificazione a rappresentare atto di adesione preventivo) si applica anche agli appalti di lavori, come si desume dal comma 1 dell’art 1 cit , che menziona gli appalti tout court , e dall’art 9 legge 2248 ( cui rinvia l’art 70, contemplato nel ridetto comma 5 dell’art 1 cit. ) che concerne pur sempre la cessione del prezzo dei contratti in corso e quindi anche la cessione del corrispettivo derivante da appalti di servizi, forniture e lavori. Ne conseguirebbe che anche nel caso di crediti ceduti nel contesto di appalti di lavori, la certificazione costituisca “titolo idoneo ai fini della cessione”, con le correlate conseguenze. In tale quadro, la cessione di crediti esigibili (tra cui possono rientrare, a nostro avviso, anche i crediti per SAL regolarmente annotati sui registri contabili) intervenuta dopo la certificazione positiva dei crediti stessi sembrerebbe , in sede di prima lettura della novella, non soggetta all’opponibilità, dopo la sua a notifica ( né nel termine di 45 giorni prevista dall’art 117 cit., né in altro termine), restando rilevante che anche l’art 117 ammette l’adesione preventiva (incidentalmente, si sottolinea che ciò presuppone, lo si ripete, che si discorra su crediti ritenuti esigibili). Giova, infine, ricordare che nel sistema dell’art 117 cit, è fatta salva la facoltà dell’amministrazione ceduta di opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto di appalto (art 117, ultimo comma). 11. L’attività di certificazione implica un’ esternazione di conoscenza (ricognizione sulla effettiva natura di credito, ossia se esso è certo, liquido ed esigibile) effettuata non nell’interesse dell’ente emanante, ma dei privati (creditori). Non sembra che possa escludersi che tale attività comporti valutazioni di tipo tecnico-discrezionale (si pensi, ad esempio, alla qualificazione in termini di esigibilità delle somme dovute per SAL; alla valutazione sui controcrediti da opporre in compensazione), sicché sembrerebbe più aderente alla sostanza del fenomeno parlare di attestazioni (almeno stando alla tesi che ritiene che di certificazione in senso stretto possa parlarsi solo quando si tratta di atti ricognitivi di qualità obiettive che risultano da pubblici registri). Del resto, il termine certificazione pare più pertinente per quelle dichiarazioni che fanno pubblica fede di quanto in esse affermato, mentre il termine attestazione sembra più confacente a quelle situazioni che, come quella di specie, danno luogo a dichiarazioni che implicano contezza di fatti, situazioni e valutazioni compiute dall’ente. Va ritenuta ammissibile l’impugnazione dell’atto di certificazione (che, come accennato, e come chiaramente si evince dall’allegato 2 del decreto ministeriale, certifica anche la inesigibilità , in tutto o in parte, del credito); di norma, per vizi di incompetenza e/o di violazione di legge; ma l’esercizio in concreto della predetta valutazione discrezionale può comportare la censurabilità dell’attestazione anche per eccesso di potere.

(pubblicato il 24.7.2009)