ART_3500

n. 7-2009 - © copyright

SANTI DELIA

In house e servizi pubblici locali: breve storia della capitolazione di un modello

1) Cenni sui modelli di gestione dei servizi pubblici locali. 2) Servizi pubblici e partecipazione pubblica. 3) Il concetto di in house providing. 4) Il modello alternativo: le società miste. 5) L’art. 23 bis del D.L. n. 112/08 convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, al vaglio dell’A.G.CO.M.: l’in house va in soffitta?

1. È constatazione di comune esperienza che l’amministrazione di servizio trovi la sua espressione fondamentale al livello periferico e, proprio per questo, l’itinerario che ha condotto nel tempo lo Stato a dispensatore di servizi ha coinvolto in primis gli enti locali.
L’odierno, e non ancora completo, assetto è figlio di oltre cento anni di evoluzione legislativa[1] in materia: dalla Legge Giolitti del 1903, con la quale si assistette alla nascita di un sistema municipalizzato dei servizi avulso della concorrenza e dal libero gioco del mercato, al R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 (“Approvazione del t.u. della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei Comuni e delle Province”), con il quale si affermò la dicotomia tra lo svolgimento del servizio direttamente da parte dell’ente e l’affidamento in concessione ai privati; dall’ordinamento delle autonomie locali del 1990, con la codificazione dei cinque modelli di gestione (gestione diretta in economia, concessione a terzi, gestione a mezzo di azienda speciale, istituzioni, SPA a capitale pubblico create ad hoc), al Testo Unico enti locali del 2000, sino agli artt. 13 del D.L. n. 223/2006 e 23 bis del D.L. n. 112/08, imbevuti di principi comunitari e tesi al rispetto della sovrana concorrenza. Il paradosso, probabilmente, si consumò proprio con l’adozione del T.U.EE.LL., che, lungi dal segnare un punto di stabilità come con ogni testo unico si suole fare, venne contraddetto l’anno successivo da una riforma radicale, a sua volta messa in discussione in alcuni aspetti nucleari dall’art. 14 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269 e dall’art. 4, comma 234, della legge finanziaria per l’anno 2004[2].
Se la Legge Giolitti aveva preso spunto dal modello inglese, si ispirava al chiaro obiettivo di togliere, progressivamente, mercato ai gestori privati restii ad abbassare i prezzi ed era fondata sull’azienda speciale dotata di propria autonomia amministrativa e contabile ma non giuridica, il Testo Unico del 1925 rappresentò una nuova apertura al mercato dei pubblici servizi locali. Il periodo fascista ed il dopoguerra, tuttavia, restrinsero notevolmente il ventaglio dei settori di competenza locale prendendo possesso di importanti servizi (telefonico, elettricità, ferroviario) ritenuti strategici per il rilancio del paese. Nel 1990, con la legge n. 142 sull’ordinamento delle autonomie locali, viene ancora una volta ribadito il ruolo centrale di tali enti nella gestione dei servizi pubblici, investiti “nell'ambito delle rispettive competenze, [di] provved[ere] alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali” attraverso la forma organizzativa ritenuta più idonea tra cinque diversi modelli[3]. Si assiste alla nascita di modelli aziendalistici[4] di partecipate che, tuttavia, rispetto alla Legge Giolitti, si caratterizzavano per una spiccata autonomia giuridica rispetto all’ente locale ad essi partecipante[5].
I primi anni di sperimentazione di tali modelli portano alla luce l’inefficienza, l’inefficacia, la diseconomicità e la non appropriatezza delle poco incisive partecipazioni pubbliche consacrate in tali forme. Si assiste, in particolare, nella stragrande maggioranza dei casi, ad un ruolo dell’Amministrazione che, per un verso, interviene in maniera labile alla gestione effettiva della partecipata pur essendo, per converso, gioco forza presente ove chiamata a costanti ripiani ex post. La crisi del sistema delle partecipate accentuerà la sempre più frequente tendenza volta a rappresentare l’ente pubblico quale indiscusso titolare del servizio, ma gestore solo eventuale dello stesso[6]. Ed è proprio in ragione dell’ingresso nel mercato della gestione dei servizi pubblici locali da parte delle partnership pubblico-private che, per la prima volta, si adombra il problema dell’affidamento dello stesso e della tutela del mercato e/o della lesione della concorrenza.
Il Testo Unico enti locali del 2000[7] prova a dare una risposta a tale tendenza, scindendo tra servizi di rilevanza economica (art. 113) e privi di tale rilevanza (art. 113 bis) e cristallizzando, in maniera abbastanza netta, la regola dell’evidenza pubblica per l’affidamento degli stessi. Continuavano, tuttavia, ad esistere numerose ipotesi di affidamento diretto mal celati da lunghi periodi transitori e dalla incertezza della sua decorrenza in particolari settori. Anche i successivi ed incisivi aggiustamenti[8] non riuscirono a cogliere nel segno ed offrire un’accettabile composizione dei contrapposti interessi in campo.

2. Il conferimento ai Comuni delle funzioni “materiali” volte al soddisfacimento dei bisogni primari delle comunità di riferimento postula la partecipazione pubblica nella gestione degli stessi, che, dovendo, per espressa indicazione comunitaria, essere “garantita”[9], non può essere lasciata, totalmente, al libero mercato ma andrà in ogni caso governata e comunque stimolata. Abbiamo già accennato al fatto che la dicotomia tra gestione diretta ed esternalizzazione – ovvero affidamento a terzi – dell’attività della Pubblica Amministrazione rappresenta un approdo ricostruttivo da lungo tempo consolidato nell’ordinamento interno.
Già il R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 distingueva[10] “l’impianto e l’esercizio diretto dei pubblici servizi” da parte degli enti locali rispetto alla scelta degli stessi di “concedere all’industria privata qualcuno dei servizi indicati all’art. 1”[11]. L’istituto della concessione a terzi fu poi oggetto di più approfondita disciplina a seguito dell’entrata in vigore degli artt. 265-267 del R.D. 14 settembre 1931, n. 1175 (“Testo unico della finanza locale”).
Dalla lettura delle superiori disposizioni si evince a chiare lettere che sarà ammissibile, sul piano teorico, e si risolve in una valutazione di opportunità e convenienza (sia pure sotto il profilo dell’interesse pubblico che deve muovere l’ente), che la gestione del servizio venga affidata, attraverso un rapporto di concessione, ad una impresa privata, operante ovviamente ai fini del proprio profitto, o venga svolta direttamente dall’ente pubblico, per mezzo di una propria impresa pubblica. Anche la giurisprudenza amministrativa ha, nel passato, lucidamente evidenziato la differenza – e la perfetta equivalenza – delle due situazioni (gestione diretta ed esternalizzazione). Per usare le parole dei Giudici di Palazzo Spada[12], “l’organizzazione autonoma delle pubbliche amministrazioni rappresenta un modello distinto ed alternativo rispetto all’accesso al mercato”; “in sostanza si tratta dell’estensione alla pubblica amministrazione della libertà di autoproduzione”.
Nel più recente periodo, il tema è stato compiutamente ripreso dalla Corte di giustizia europea[13], la quale – in maniera singolarmente corrispondente a quanto già statuito dal giudice amministrativo nazionale – ha rilevato che un’autorità pubblica “ha la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi”. Tale posizione della Corte di giustizia, condivisa dalle altre istituzioni europee[14], fa ritenere che l’ordinamento comunitario tuttora preveda la piena alternatività tra autoproduzione ed esternalizzazione dell’attività da parte della pubblica amministrazione[15]. Si doveva evitare, tuttavia, al fine di distorcere in maniera irrimediabile il libero mercato della concorrenza, il rischio di assistere ad una, solo apparente, “autoproduzione” si da escludere la possibilità che dietro tale fictio si celassero interessi economici privati fruitori di indisturbati accessi al lucroso mercato, senza concorrenza, dei servizi. È stata, pertanto, animata da tali intenti, l’evoluzione, anche giurisprudenziale, che ha provato a modellare i requisiti dell’in house a tutela della concorrenza e del mercato; almeno fino all’introduzione dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/08, che, quanto meno riguardo alle concessioni di pubblici servizi, ne ha decretato il de profundis.

3. Com’è noto, l’espressione in house providing[16] identifica la possibilità di “autoproduzione” da parte della p.a. di beni e servizi all’interno della propria struttura organizzativa senza ricorrere a “terzi”[17] tramite l’attivazione delle obbligatorie procedure ad evidenza pubblica. La scelta della p.a tra il sistema dell’affidamento all’esterno ricorrendo all’offerta di mercato e l’opposto modello della produzione in house, prim’ancora dei rigidissimi paletti legislativi ora in vigore, dovrebbe essere preceduta dalla comparazione degli obiettivi pubblici che l’ente intende perseguire (anche in ragione dei tempi necessari, delle risorse umane e finanziarie impiegabili e da impiegare per l’ottenimento degli stessi[18]), in base ai principi del cd. “best value” [19].
Assai delicato[20] è, dunque, l’equilibrio tra il legittimo[21] ricorso al sistema dell’autoproduzione “fai da te” di beni e servizi ed i principi generali stabiliti dal Trattato delle Comunità Europee (a tutela della concorrenza e del mercato ed a presidio della garanzia della massima trasparenza in materia di affidamento e stipulazione di contratti pubblici) e dall’ordinamento nazionale (in tema di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa).
Il meccanismo dell’affidamento diretto a soggetti in house, deve, però, essere strutturato in modo da evitare che esso possa risolversi in una ingiustificata compromissione dei principi che presiedono al funzionamento del mercato e, dunque, in una violazione delle prescrizioni contenute nel Trattato a tutela della concorrenza. In altri termini, il modello operativo in esame non deve costituire il mezzo per consentire alle autorità pubbliche di svolgere, mediante la costituzione di apposite società, attività di impresa in violazione delle regole concorrenziali, che richiedono che venga garantito il principio di pari trattamento tra imprese pubbliche e private (art. 295 del Trattato CE)[22].
La giurisprudenza comunitaria, sulle orme dell’ormai epocale sentenza “Teckal”[23], ha affermato che per un legittimo affidamento in house è necessario che concorrano le seguenti due condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sul soggetto affidatario un “controllo analogo” [24] a quello esercitato sui propri servizi;
b) il soggetto affidatario deve svolgere la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza[25].
La ratio appare chiara: in ragione della sussistenza di entrambi gli elementi, l’ente in house non dovrebbe ritenersi terzo rispetto all’amministrazione appaltante (e controllante), bensì considerarsi come “longa manus”[26] dell’amministrazione stessa.
La prima delle due condizioni viene soddisfatta da un elemento necessario[27], ma non ancora sufficiente ad ottenere irremovibili garanzie di “inquinamento”: il capitale sociale dell’affidataria in house deve essere totalmente pubblico. La presenza del partner privato nella compagine sociale, infatti, introdurrebbe, ipso facto, potenziali interessi inconciliabili con il pieno dispiegamento del potere di intervento e direzione del socio pubblico, necessario affinché possa configurarsi il requisito del “controllo analogo”. In atto o in potenza, il rischio c’è e va scongiurato ab origine.
Accanto alla totale partecipazione pubblica di cui si è dato conto, inoltre, la più avveduta giurisprudenza[28] ha ritenuto necessaria la persistenza di maggiori strumenti di controllo da parte dell’ente pubblico rispetto a quelli previsti dal diritto civile. In particolare:
- il C.d.A. della società in house non dovrà avere rilevanti poteri gestionali e l’ente pubblico dovrà poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale[29];
- l’impresa non dovrà aver “acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo” dell’ente pubblico[30] e che può risultare, tra l’altro, dall’ampliamento dell’oggetto sociale, dall’apertura obbligatoria della società ad altri capitali, dall’espansione territoriale dell’attività della società stessa a tutto il territorio nazionale e all’estero;
- le decisioni più importanti dovranno essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante[31].
Come recentemente chiarito dalla Corte di Giustizia [32] e dal Consiglio di Stato[33], dunque, “deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detto ente”.
Solo ove sussistano entrambi i requisiti di cui si è detto potrebbe, dunque, procedersi all’affidamento diretto nei confronti della controllata senza incorrere in violazione delle norme comunitarie. Oggi, quanto meno in relazione alle concessioni di pubblici servizi, la scelta dell’amministrazione per l’autoproduzione trova ulteriori e più rigidi presupposti (di tipo esogeno, stavolta), senza i quali non sarà in ogni caso possibile optare per l’in house.

4. La società a capitale misto è ritenuta come una forma di collaborazione tra pubblica amministrazione e privati imprenditori nella gestione di un pubblico servizio; tale figura, costituendo una modalità organizzativa ulteriore per la soddisfazione delle esigenze generali, rende più flessibile la risposta istituzionale a determinate esigenze e può risultare – se ricondotta nei canoni del pieno rispetto dei principi comunitari – di particolare efficacia, almeno in certi casi[34]. Si fa riferimento al Libro Verde pubblicato dalla Commissione europea il 30 aprile 2004[35], laddove si afferma che la “cooperazione diretta tra il partner pubblico ed il partner privato nel quadro di un ente dotato di personalità giuridica propria …”, tra l’altro, “permette al partner pubblico di conservare un livello di controllo relativamente elevato sullo svolgimento delle operazioni …”.
Tali tipologie di parternariato – prosegue la Commissione europea – non essendo disciplinate direttamente dal diritto comunitario degli appalti, dovrebbero comunque essere assoggettate al rispetto delle norme e dei principi in materia, non potendo “la scelta del partner privato destinato a svolgere tali incarichi nel quadro del funzionamento di un’impresa mista … essere dunque basata esclusivamente sulla qualità del suo contributo in capitali o della sua esperienza, ma dovrebbe tenere conto delle caratteristiche della sua offerta – che economicamente è la più vantaggiosa – per quanto riguarda le prestazioni specifiche da fornire”[36]. Il ricorso al mercato per la scelta del partner non può, pertanto, essere più messo in discussione.
Le medesime conclusioni sono state fatte proprie dal Parlamento europeo nella “Risoluzione sui parternariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” del 26 ottobre 2006[37], dove si afferma, tra l’altro, che “se il primo bando di gara per la costituzione di un’impresa mista è risultato preciso e completo, non è necessario un ulteriore bando di gara”[38]. La necessità di una gara per la scelta del socio – oltre a confermare l’esclusione della riconducibilità alla figura dell’in house – ha condotto a ritenere non corretto annoverare tale figura tipo di affidamento tra quelli “diretti”.
Tuttavia, la stessa dottrina[39] – alla luce dell’evoluzione in senso restrittivo della giurisprudenza comunitaria – ha messo in evidenza la debolezza della tesi della equiparazione automatica fra la procedura di scelta del socio e la gara per l’affidamento del servizio. Pur riconoscendo la funzionalità del modello, si afferma che ci si trova di fronte ad una “figura peculiare che potrà presentare non pochi problemi attuativi e che, per non essere censurata, dovrà ricevere una applicazione attenta”[40].
Il Consiglio di Stato, con parere 18 aprile 2007, n. 456, ha evidenziato che “l’evoluzione giurisprudenziale consente di escludere, in via generale, la riconducibilità del modello organizzativo della ‘società mista’ a quello dell’in house providing”: la presenza del capitale privato, infatti, è per ciò solo sufficiente a non riuscire a scongiurare il rischio di inquinamento tra le due compagini.
Pur potendosi affermare l’esclusione dell’accorpamento dei due modelli, continuano i Giudici di Palazzo Spada, non se ne deve dedurre “la esclusione automatica della compatibilità comunitaria della diversa figura della società mista a partecipazione pubblica maggioritaria in cui il socio privato sia scelto con una procedura di evidenza pubblica”[41], a patto che “la società mista sia costituita appositamente per l’erogazione di uno o più servizi determinati, da rendere almeno in via prevalente a favore dell’autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alla scelta del socio privato, ma anche – tramite la definizione dello specifico servizio da svolgere in partnernariato con l’amministrazione e delle modalità di collaborazione con essa – allo stesso affidamento dell’attività da svolgere e che limiti, nel tempo, il rapporto di partnernariato, prevedendo allo scadere una nuova gara”.
Ove sussistano tali requisiti[42], dunque, anche le società miste potranno ritenersi compatibili con il diritto comunitario senza che scoraggi oltremodo la circostanza che la Corte di Giustizia abbia ritenuto, in più di una circostanza, di bocciarne il modello. In tutti i casi portati al vaglio di tale consesso, infatti, il socio non era mai stato inizialmente individuato a mezzo gara[43].
A ben vedere, inoltre, non appare logico ritenere conforme ai modelli comunitari esclusivamente la dicotomia tra l’affidamento del 100% del servizio all’esterno e la (sola) rinuncia totale al mercato con la società pubblica in house e non consentire, invece – in settori specifici, individuati dalla legge per la peculiarità di una data materia e quindi l’inopportunità di una totale devoluzione ai privati, ma anche l’impossibilità tecnica di lasciar gestire il servizio interamente alla “parte pubblica” – un’apertura parziale a più flessibili “forme di collaborazione” pubblico-privato, laddove tale apertura si giustifichi razionalmente con l’esigenza di un controllo più stringente sull’operatore. Tanto più, ove si abbia riguardo a tutti quei casi in cui l’amministrazione è controllante non nella veste di committente, ma in quella di socio e l’affidamento sia delimitato da tutte quelle garanzie di definitezza dell’oggetto e della durata dell’affidamento che sole possono ricondurre il modello ad un affidamento all’esterno (sia pure per certi aspetti peculiare) e non in house[44].
Lo scorso anno, il T.A.R. Catania[45] ha sposato le indicazioni provenienti dalla Sez. II del Consiglio di Stato e rimesso la questione alla Corte di Giustizia Europea al fine di capire “se è conforme al diritto comunitario, in particolare agli obblighi di trasparenza e libera concorrenza di cui agli articoli 43, 49 e 86 del Trattato, un modello di società mista pubblico-privata costituita appositamente per l'espletamento di un determinato servizio pubblico di rilevanza industriale e con oggetto sociale esclusivo, che sia direttamente affidataria del servizio in questione, nella quale il socio privato con natura "industriale" ed "operativa", sia selezionato mediante una procedura di evidenza pubblica, previa verifica sia dei requisiti finanziari e tecnici che di quelli propriamente operativi e gestionali riferiti al servizio da svolgere e alle prestazioni specifiche da fornire”.

5. Al fine di comprendere l’incidenza dell’art. 23 bis D.L. n. 112/08 sulla materia sin’ora trattata, appare opportuno accennare brevemente al contenuto generale della norma, per poi soffermarsi sugli effetti più particolarmente dirompenti inerenti la “vita” degli affidamenti in house.
Fondamentale, anzitutto, è comprendere la portata e l’ambito di applicazione della norma giacchè, a mente del primo comma, sembra che essa abbia il compito di regolare “tutti i servizi pubblici locali e preval[ere] sulle relative discipline di settore con ess[a] incompatibili”. La norma, dunque, attiene alle sole concessioni di pubblici servizi locali per le quali è il concessionario ad assumere il rischio dello svolgimento del servizio che verrà remunerato direttamente dall’utenza e, pur rappresentando una limpida bussola di sistema, non si applica ai cosiddetti servizi strumentali[46] in cui le prestazioni vengono erogate direttamente all’amministrazione e pagate dalla stessa senza ulteriori rischi di gestione.
La norma, inoltre, precisa di riferirsi al solo “affidamento” ed alla sola “gestione” “dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”. Ma cosa deve intendersi per “rilevanza economica”? Tale requisito, a parere di chi scrive ed in conformità alla più recente giurisprudenza comunitaria[47], deve essere interpretato in senso potenziale di economicità: si ritiene, dunque, che possano ritenersi di rilevanza economica tutti i servizi che, anche solo astrattamente, siano suscettibili di un organizzazione tale da generare profitti e di conseguenza appetiti concorrenziali. Secondo l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[48], possono ritenersi servizi pubblici locali di rilevanza economica “tutti quelli aventi ad oggetto la produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali con esclusioni dei servizi sociali privi di carattere imprenditoriale”.
Interessante, anche perché ci consente di conoscere il punto di vista dei giudici contabili, inoltre, appare l’interpretazione offerta dalla Corte dei conti della Regione Lombardia[49], secondo cui “non è possibile individuare a priori, in maniera definita e statica, una categoria di servizi pubblici a rilevanza economica, che va, invece, effettuata di volta in volta, con riferimento al singolo servizio da espletare, da parte dell'ente stesso, avendo riguardo all'impatto che il servizio stesso può avere sul contesto dello specifico mercato concorrenziale di riferimento ed ai suoi caratteri di redditività/autosufficienza economica (ossia di capacità di produrre profitti o per lo meno di coprire i costi con i ricavi)”.
Con il secondo comma, il legislatore dimostra di aver fatto una scelta di fondo epocale a favore del ricorso al mercato nell’esternalizzazione dei servizi pubblici a rilevanza economica. Viene recepito, inoltre, l’insegnamento comunitario[50] di apertura delle procedure ad evidenza pubblica a tutti gli imprenditori ed a tutte le società in qualunque forma costituite. È stato tolto l’inciso, prima presente in sede di disegno di legge, riguardante la possibilità di partecipazione alle gare delle società miste il cui socio era stato scelto con gara ciò con l’evidente intento di ammetterle tutte indistintamente. La bozza di regolamento di attuazione[51], tuttavia, prevede all’art. 2 che l’affidamento possa avvenire nei confronti di “società a partecipazione mista pubblica e privata a condizione che la selezione del socio avvenga mediante le stesse procedure, nel rispetto dei principi di cui al medesimo articolo 23-bis, comma 2, che abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio”. Le società miste, dunque, conformemente a quanto chiarito dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea[52], rientrano a pieno titolo tra gli altri operatori economici presenti sul mercato cui rivolgere la domanda pubblica di servizi[53].
L’art. 23 bis non indica con quali modalità dovrebbe svolgersi il procedimento di gara, tanto che, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici[54] ha segnalato al governo l’opportunità di chiarire quali procedure gli enti locali possono adottare. La bozza di regolamento, all’art. 3, sembra aver accolto tale rilievo, consentendo alle stazioni appaltanti di far riferimento “[al]le norme applicabili in via generale per l’affidamento”.
Sancita, tornando al 23 bis, in nome della sovrana “disciplina comunitaria, e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione”, la regola del ricorso al mercato, saranno davvero labili gli spazi residuati alle scelte di autoproduzione. Solo in via di deroga, per casi adeguatamente motivati e dotati di “peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che “non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, ai sensi e nei limiti dei commi 3 e 4 dell’art. 23 bis e, dunque, “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”, sarà ora possibile l’affidamento in house.
In primis, occorre allora chiarire a quali principi comunitari si debba far riferimento.
Non pare possa dubitarsi che, affinché possa ritenersi legittimo il ricorso all’in house, debba farsi riferimento alla summa di tutte quelle peculiarità tracciate dalla giurisprudenza comunitaria, da “Teckal” in poi, e fatte proprie dalla giurisprudenza “nostrana”. Si tratterà, dunque, di quel complesso di caratteristiche, cui si è brevemente fatto cenno nel precedente paragrafo 3, per certi versi dinamico e comunque da verificare in concreto ed in maniera attinente alla singola fattispecie d’esame. Dello stesso avviso è la Corte costituzionale[55] che, recentemente, ha ritenuto non conforme ai principi comunitari, così come intepretati dalla Corte di Giustizia Europea, l’art. 3, comma 3, della legge della Provincia autonoma di Bolzano 16 novembre 2007, n. 12.
La verifica ed il rispetto dei superiori requisiti, che ormai potremmo definire classici o endogeni, sono necessari, ma non ancora sufficienti per consentire l’accesso all’affidamento diretto in house.
Ed infatti,“[n]ei casi di cui al comma 3, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”.
L’ente locale, dunque, dopo aver valutato le modalità ottimali di espletamento del servizio con riguardo ai costi, ai margini di copertura degli stessi, alle migliori modalità di organizzazione del servizio in termini di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza da un lato e della universalità e dei livelli essenziali delle prestazioni, dall’altro, dovrà pubblicizzare la scelta, confortarla da un’analisi di mercato e relazionare all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sui risultati per un parere. Si tratta di un’ulteriore verifica di compatibilità, questa volta attinente alle caratteristiche esogene rispetto alla potenziale affidataria ed ai suoi rapporti con l’affidante, da intraprendere per legittimare il ricorso all’in house. Tale valutazione, a parere di chi scrive, dovrà essere formalizzata dall’ente locale con le ordinarie modalità[56], salvo, eventualmente, una volta pervenuto riscontro da parte dell’Autorità, scegliere tra “esecuzione”[57] della delibera e autotutela.
L’A.G.CO.M.[58] ha avuto modo di chiarire che si tratta di un parere che, seppur obbligatorio, non riesce ad incidere in maniera effettiva sul procedimento di scelta dell’ente locale. Non essendo vincolante, infatti, non pare possa concretamente pensarsi che l’Amministrazione ne debba seguire pedissequamente le indicazioni. Come tale, poi, va da sé che non possa trattarsi come un provvedimento impugnabile da parte dell’ente locale interessato, che potrà discostarsene motivando o approfondendone l’analisi, o di terzi interessati. Le peculiari e difficilmente interpretabili “caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento”, inoltre, saranno, a parere di chi scrive, arduamente sindacabili in sede giurisdizionale, ragion per cui vi è il concreto rischio che, soprattutto in caso di parere conforme da parte dell’A.G.CO.M., le scelte per l’accesso al modulo siano difficilmente sindacabili dal G.A.
Le prime applicazioni del modello, soprattutto avuto riguardo ai riscontri pervenuti dall’A.G.CO.M. alle istanze delle amministrazioni locali, portano a ritenere che lo stesso sia, in concreto, difficilmente applicabile, tanto da apparire non conforme al diritto comunitario, che, al contrario di quanto possa pensarsi, prevede e non disdegna affatto la praticabilità del ricorso all’in house[59]. I pareri resi dall’A.G.CO.M. nell’anno in corso, ad esempio, dimostrano come nella quasi totalità dei casi loro sottoposti gli enti locali “non abbiano dimostrato la sussistenza di tali peculiarità e, quindi, delle ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio”[60]. In diverse ipotesi, infatti, l’Autorità ha avuto modo di evidenziare che l’istruttoria svolta a monte dall’amministrazione non era sufficiente a dimostrare “le ragioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato per l’affidamento della gestione del servizio”[61] o che la stessa non avesse “dato adeguata pubblicità alla scelta di affidare il servizio in oggetto attraverso modalità in house, né che abbia proceduto altrimenti a verificare la presenza sul mercato di operatori che, singolarmente o in forma associata, fossero in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento”[62]. Pur quando pubblicità e comparazione avevano formato oggetto di analisi da parte dell’ente richiedente, tuttavia, l’A.G.CO.M. ha correttamente rilevato che non è sufficiente “opera[re] un confronto con le condizioni praticate da altri operatori attivi in contesti ambientali e geomorfologici differenti il quale si presta” giacchè la comparazione risulterebbe “fuorviante nella misura in cui riguarda servizi svolti in ambiti territoriali differenti e gestiti con diverse modalità operative”[63].
Non basterà, inoltre, affermare “che l’affidamento ad una società pubblica, che non percepisce utile di impresa, può di fatto determinare efficienze anche per l’utenza finale”, giacchè “tali efficienze [dovrebbero] emergere da un’attività di comparazione tra diverse offerte, ad esito di una consultazione del mercato finalizzata a verificare l’eventuale presenza di operatori in grado di offrire i servizi oggetto di affidamento e di rispondere pertanto alle esigenze dell’Amministrazione”[64].
L’applicazione pratica della norma, dunque, sembra circoscrivere la possibilità di affidamento diretto a casi del tutto eccezionali, data la difficoltà di individuare ipotesi di impossibilità di ricorso al mercato in presenza di servizi locali. La presunta “apertura” agli affidamenti diretti in house, che sarebbe stata operata con il comma 3 dell’art. 23 bis, è, quindi, solo apparente, giacchè con la citata disposizione, a ben vedere, “sono state introdotte condizioni (inesistenti in precedenza) tali da rendere il ricorso a detta forma di affidamento quasi impossibile”[65].
Più di un dubbio, pertanto, è lecito avanzare riguardo alla compatibilità di tale modello con quei principi comunitari che, nell’intento del legislatore, volevano essere perseguiti, giacchè, con lo stesso, viene fortemente limitata la capacità degli enti locali di erogare direttamente, con propri strumenti organizzativi, servizi pubblici essenziali per la collettività di riferimento, essendo gli enti stessi obbligati, nella maggior parte dei casi, a far svolgere tali servizi (che pur rientrano nell’ambito delle loro competenze) ad imprese “terze” individuate mediante procedure ad evidenza pubblica[66]. Il diritto comunitario, viceversa, come già accennato[67], ammette i c.d. affidamenti diretti, da intendersi, peraltro, non come affidamenti a trattativa privata (che, salvo i rari casi in cui sono consentiti, violano di per sé il principio di concorrenza), ma come manifestazioni del principio di autorganizzazione o di autonomia istituzionale, in virtù del quale “gli enti pubblici (soprattutto gli enti locali dotati di autonomia costituzionalmente garantita) possono organizzarsi nel modo ritenuto più opportuno per offrire i loro servizi o per reperire le prestazioni necessarie alle loro finalità istituzionali”[68].
Il diritto all’autonomia amministrativa dei comuni è, d’altra parte, sancito nella Carta europea delle autonomie locali e il Trattato di Lisbona sottolinea il ruolo dell’autonomia amministrativa regionale e locale nella formazione della relativa identità nazionale. Anche “in linea con il principio di sussidiarietà”, pertanto, “gli enti regionali e locali hanno il diritto di scegliere liberamente la loro forma di prestazione dei servizi di interesse (economico) generale”[69].
Siffatta alternatività, di cui davano atto – con riferimento alla normativa all’epoca vigente – anche la dottrina e la giurisprudenza del Consiglio di Stato sopra richiamate[70], con l’art. 23 bis e, potremmo dire, con l’applicazione sul campo del modello in esso delineato, risulta invece scalfita. Sembra proprio che il Legislatore sia, una volta ancora[71], rimasto per lungo tempo indietro rispetto alle indicazioni provenienti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria salvo poi spiccare un ardito e, forse troppo lungo, salto in avanti il cui risultato, però, è andato ben oltre gli stessi intenti del diritto europeo.
Già prima del dirompente effetto della norma in commento, per la verità, si era assistito all’introduzione di diverse disposizioni tendenti ad individuare l’esternalizzazione quale soluzione organizzativa preferibile, quando non l’unica possibile. Precisamente, il suddetto principio dell’alternatività ha incontrato deroghe soprattutto a partire dal D.Lgs. 19 novembre 1997, n. 422 (“Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell'articolo 4, comma 4, della L. 15 marzo 1997, n. 59”) e dal D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (“Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'articolo 41 della L. 17 maggio 1999, n. 144”), i quali individuano la gara quale unico sistema di affidamento, rispettivamente, del servizio pubblico di trasporto locale e del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale. Successivamente, analoga soluzione è stata contemplata per quanto concerne la gestione integrata dei rifiuti urbani (così l’art. 202 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152).
Nella prospettiva appena richiamata si spiega, ad esempio, anche una norma quale l’art. 3, comma 27, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, il quale – proprio “al fine di tutelare la concorrenza e il mercato” – limita la stessa discrezionalità dell’amministrazione quanto alla scelta se costituire determinate tipologie societarie o parteciparvi[72]. L’anno precedente, l’art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, anch’esso all’espresso “fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori”, vincolavano “le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza”, ad “operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti”, precisando che la norma restrittiva non può essere aggirata nemmeno attraverso la partecipazione ad altre società o enti.
A prescindere dalla coerenza di siffatte scelte legislative rispetto all’ordinamento europeo ed anche costituzionale, occorre peraltro prendere atto che l’art. 23 bis rappresenta il superamento del principio in discorso anche a livello di normativa generale e non più solo settoriale: abbandonando la previsione di tre forme organizzative equivalenti – affidamento con gara, a società mista ovvero in house – finora contenuta nell’art. 113, comma 5, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (peraltro espressamente reputato dalla Corte di giustizia rispettoso del diritto europeo[73]), infatti, le nuove norme individuano la procedura competitiva ad evidenza pubblica quale opzione ordinaria per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, relegando gli altri moduli organizzativi al rango di soluzioni residuali (così i commi 2, 3 e 4) e, come abbiamo appurato, allo stato poco praticabili in concreto.

Santi Delia*

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[1] Per un breve excursus normativo si veda F. Liguori, I servizi pubblici locali, Torino, 2007, 9 e ss.
[2] L. n. 350/2003.
[3] Cfr. art. 22 L. n. 142/1990, ove si indicano quali possibili forme di gestione dei servizi: “a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda; a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda; b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale; c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale; d) a mezzo di istituzione, per l'esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale; e) a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, qualora si renda opportuna, in relazione alla natura del servizio da erogare, la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati”.
[4] La costituzione di società pubbliche o miste – cui veniva affidata la concessione di pubblici servizi – cominciò per la verità ad essere praticata già prima della L. n. 142/1990: Cons. Stato, Sez. I, 1 febbraio 1985, n. 130, in Foro It., 1987, III, 435; Sez. V, 14 dicembre 1998, n. 818, in Cons. Stato, 1988, I, 1625.
[5] In tema cfr., tra gli altri, S. Cassese, La regolamentazione dei servizi di pubblica utilità in Italia, in L’Industria, XIII, 1992, 171 ss.
[6] Sulla distinzione tra provider e producer si veda, tra gli altri, D. Sorace, Pubblico e privato nella gestione dei servizi pubblici locali mediante s.p.a., in Riv. it. pubb. comunit., 1997, 56 ss.
[7] Cfr. art. 112, comma 1:“Gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.
[8] Cfr. art. 14 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269 e art. 4, comma 234, della Legge Finanziaria per l’anno 2004.
[9] Cfr. Comunicazione della Commissione Europea, 11 settembre 1996, sui “servizi d'interesse generale in Europa”, in Giorn. dir. amm., 1997, 384 ss., con la quale si riconosce la nozione di servizio pubblico nella sua definizione essenziale, nelle sue giustificazioni e nei suoi principi e se ne afferma la dimensione europea. Il trattato di Amsterdam ha dato spazio alla nozione di servizio pubblico nei principi comunitari nel senso inteso dalla comunicazione della Commissione inserendo a tale scopo un nuovo articolo 16 (7 D), nel trattato CE, così formulato: "Fatti salvi gli articoli 73, 86 e 87, in considerazione dell'importanza dei servizi di interesse economico generale nell'ambito dei valori comuni dell'Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell'ambito del campo di applicazione del presente trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti". La direttiva sul servizio postale (97/67 del 15 dicembre 1997), pur aprendo in qualche misura il settore alla concorrenza, obbliga gli Stati membri a garantire, sotto la denominazione di servizio universale, prestazioni di livello minimo a vantaggio degli utenti e a tale scopo consente loro di riservare talune attività ad uno o più operatori (servizio riservato). In questo modo ha creato l'ossatura di un servizio pubblico europeo. La Commissione, infine, ha pubblicato il 20 settembre 2000 una comunicazione ("i servizi d'interesse generale in Europa") in cui conferma e precisa quella del 1996, definendo in particolare i campi d'applicazione rispettivi del servizio d'interesse generale e della concorrenza.
[10] Cfr. art. 1, comma 1, R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.
[11] Cfr. art. 26, comma 1, R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578.
[12] Cons. Stato, Sez. V, 23 aprile 1998, n. 477, in www.giustizia-amministrativa.it.
[13] Corte Giust., 11 gennaio 2005, C-26/03 in www.curia.europa.ueu/it.
[14] Cfr. Regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70.
[15] In tal senso si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080, in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] L’espressione in house è utilizzata per la prima volta nel Libro bianco del 1998 con il quale la Commissione Europea, relativamente al settore degli appalti pubblici, ha specificato il concetto di “appalti in house” come “quelli aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra amministrazione centrale o locale o, ancora, tra un’amministrazione e una società da questa interamente controllata”. Sul punto si veda C. Alberti, Appalti in house, concessioni in house ed esternalizzazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, n. 3-4, 495 e ss, ed ivi, in particolare, note 46 e 47.
[17] Il modello contrapposto a quello dell’in house providing è il cosiddetto outsourching o contracting out, in cui la p.a. si rivolge al privato esternalizzando l’esercizio stesso dell’attività amministrativa o, più semplicemente, il reperimento delle risorse necessarie al suo svolgimento.
[18] Sui principi che più in generale regolano le scelte discrezionali di ogni amministrazione pubblica si veda D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, 2003, 281 e ss.
[19] Nel sistema inglese il “Best Value Performance Plan” è un documento che tutti gli enti locali inglesi sono tenuti a pubblicare, al pari del bilancio di esercizio (consuntivo), e che, come dice la sua denominazione, rappresenta un’analisi delle performance realizzate e di quelle obiettivo, messe a confronto con quelle medie del comparto.
[20] Cfr. in tal senso D. Casalini, op. cit., 285 e ss., secondo cui la giurisprudenza comunitaria sull’in house providing rappresenta il tentativo di armonizzare i principi a tutela della concorrenza presenti nel Trattato CE, con il potere di auto-organizzazione parimenti riconosciuto alle amministrazioni pubbliche degli Stati membri.
[21] Com’è noto, a seguito della novella recata all’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000, dall'art. 14, c. 1, del D.L. 30 settembre 2003 n. 269, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 novembre 2003 n. 326, la p.a. è sostanzialmente libera di scegliere, relativamente alla gestione dei servizi pubblici, tra l'affidamento mediante procedure d’evidenza pubblica e l'affidamento in house (s.p.a. a capitale interamente pubblico).
[22] Cfr. C. cost., 23 dicembre 2008 n. 439, in www.cortecostituzionale.it.
[23] Corte Giust., 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal Srl c. Comune di Viano e Azienda Gas – Acqua Consortile (AGAC) di Reggio Emilia, in Urb. e app., 2000, 227.
[24]Sull’evoluzione del concetto di “controllo analogo” dopo la già citata sentenza Teckal, si vedano, tra le tante, Corte Giust., 3 novembre 2008, C-324-07, Coditel Brabant SA, in www.curia.europa.ueu/it; 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, in www.dirittodeiservizipubblici.it; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen GmbH c/ Gemende Brixen, Stadtwerke Brixen AG, in www.curia.europa.eu/it. In ambito nazionale, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, ord. 22 aprile 2004, n. 2316; 25 gennaio 2005, n. 168; T.A.R. Campania, Sez. I, 13 settembre 2006, n. 8085; 30 marzo 2005, n. 2784; T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 12 aprile 2006, n. 1318, in Il corriere del merito, n. 11/2006, 131. In dottrina, ai fini della corretta perimetrazione del requisito del “controllo analogo”, è stato posto l’accento sull’esigenza di distinguere fra “controllo strutturale” e “controllo sull’attività” (D. Casalini, op. cit., 260 e ss.). Per la prima delle due accezioni (“strutturale”), in particolare, è stato ritenuto trattarsi di “condizione necessaria ed imprescindibile” per ravvisare un ipotesi di un house providing (G. Mangialardi, Nota a Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2002, n. 2418, in Urb. e app., 2002, 417). Per un’ampia rassegna sull’evoluzione del concetto di “controllo analogo” si veda F. Caringella, Il problema dell’in house providing: un nodo non risolto dal Codice, in Il nuovo Diritto Amministrativo, a cura di R. De Nictolis, Milano, 2007, 335 e ss.
[25] La ratio di tale requisito si coglie agevolmente se si considera come le regole della concorrenza risulterebbero violate nel caso di affidamento diretto di un pubblico servizio ad un’impresa che operi a tutti gli effetti sul mercato, che verrebbe favorita rispetto alle altre imprese che vi operano senza godere di affidamenti diretti, così alterandosi la par condicio tra imprese concorrenti. Non è, invece, così quando si tratta di organismi che non stanno sul mercato o che vi stanno in posizione del tutto trascurabile, quali, appunto, sono quelli che operano esclusivamente o quasi esclusivamente a favore degli enti pubblici che li controllano. Nell’affermare la necessità che il soggetto aggiudicatario realizzi “la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici” che lo controllano, la Corte di Giustizia sembra fare riferimento tanto alle prestazioni svolte “nei confronti” dell’amministrazione controllante quanto a quelle svolte “per conto” della stessa. Sul punto è stato evidenziato che per attività svolta “nei confronti” dell’amministrazione controllante deve intendersi quella volta a soddisfare il fabbisogno dell’amministrazione e a procurare quei fattori produttivi nonché quelle risorse che sono necessarie per l’esercizio delle competenze (F. Caringella, op. cit., 358-359). L’attività svolta “per conto” dell’ente pubblico controllante, invece, consiste nello svolgimento di funzioni proprie dell’amministrazione che hanno come diretti destinatari gli utenti finali.
Dal punto di vista “quantitativo”, è stato chiarito che l’individuazione della parte di attività svolta dall’ente in house in favore della controllante non deve avvenire in astratto, bensì verificando la situazione effettivamente esistente al momento della stipulazione. Un accertamento condotto in astratto, infatti, porterebbe ad escludere dalla nozione di in house tutti quegli enti che istituzionalmente hanno una pluralità di destinatari della propria attività, diversi dall’amministrazione controllante (così D. Casalini, op. cit., 264). Tale concetto è stato da ultimo ribadito, con le conclusioni 1 marzo 2005, rassegnate innanzi alla Corte Giust. nella causa C-458/03, Parking Brixen, dall’Avvocato Generale J. Kokott, evidenziando che il parametro non dev’essere quello giuridico delle attività statutariamente previste, ma quello “quanti-qualitativo” delle attività effettivamente espletate.
[26] L’espressione è di C. Alberti, op. cit.
[27] In tal senso Corte Giust., 18 gennaio 2007, C-220/5, Jean Auroux e Comune de Roane, in www.jus.unitn.it; 11 maggio 2006, C-340/04, Carbotermo SpA, Consorzio Alisei c/Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, in www.dirittodeiservizipubblici.it; 11 gennaio 2005, cit. In ambito nazionale, nel senso che il controllo analogo non è assicurato, per ciò solo, dalla totale partecipazione pubblica vedi Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440, in Corr. giur., 2006, 7507; già prima 30 agosto 2006, n. 5072, che, confermando T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, 8 novembre 2006, n. 5197, ha ritenuto nella specie inesistente il controllo analogo in ragione dell’ampiezza dei poteri autonomi di gestione del consiglio di amministrazione e della prescrizione statutaria della futura alienabilità di quote sociali. Tra le pronunce più significative anche T.A.R. Lombardia-Brescia, 5 dicembre 2005, n. 1250, in Urb. e app., 2006, 586, con nota di R. Goso.
[28] Tra le più complete si veda T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 12 dicembre 2005, n. 986, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si è addirittura proceduto ad un’elencazione, seppur non tassativa, di alcuni possibili elementi indicatori del “controllo analogo”.
[29] In tal senso Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072, in www.giustizia-amministrativa.it, che ha escluso la sussistenza del controllo analogo pur essendosi in presenza di una s.r.l., ossia di un modello societario di norma caratterizzato da un più spiccato potere di intervento dei soci sulla questione societaria.
[30] In tal senso Corte Giust., 13 ottobre 2005, cit.; 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling, in www.iusambiente.it. In ambito nazionale, Cons. Stato, Sez. V, n. 5072/06, cit.; T.A.R. Puglia-Lecce, 8 novembre 2006, n. 5197, in www.dirittodeiservizipubblici.it, che hanno escluso il controllo analogo in presenza della semplice previsione, nello statuto, della cedibilità delle quote a privati.
[31] In questo senso, anche Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5, in www.giustizia-amministrativa.it.
[32] 3 novembre 2008, C-324-07, Coditel Brabant SA, in www.curia.europa.ueu/it.
[33] Sez. V, 9 marzo 2009, n. 313, in www.giustizia-amministrativa.it.
[34] Cfr., nello stesso senso, il Libro Verde della Commissione europea del 30 aprile 2004 e la Risoluzione del Parlamento europeo del 26 ottobre 2006, richiamati amplius infra, al punto 8.5.
[35] Cfr., in particolare, il par. 3, punti 53 ss.
[36] Cfr. Libro Verde, cit., punto 58 ma anche punti 61, 62 e 63.
[37] Cfr. risoluzione n. 2006/2043 (INI).
[38] Cfr. risoluzione n. 2006/2043 (INI), punto 40.
[39] Cfr. tra gli altri S. Rostagno, Società miste: la via del Consiglio di Stato fra modello in house e partenariato pubblico-privato, in www.giustamm.it.
[40] Cfr. Cons. Stato, Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in www.giustizia-amministrativa.it.
[41] Come, al contrario, ha ritenuto il C.G.A., 27 ottobre 2006, n. 589. Per un breve commento si veda S. Delia, Ancora sull’affidamento in house: gli sforzi della nostra giurisprudenza e le regole generali del diritto comunitario, in www.lexitalia.it.
[42] Le conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato in sede consultiva sono state poi ribadite in sede giurisdizionale: Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824; 23 ottobre 2007, n. 5587; Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. Per un commento sulla Plenaria, tra gli altri, C. Acocella C. – F. Liguori, Questioni (vere e false) in tema di società miste e in house dopo la pronuncia della Plenaria (n.d.r. commento a Consiglio di Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1), in Il foro amministrativo C.d.S., 2008, fasc. 3, pagg. 740-796
[43] A titolo di mero esempio, nella causa C-458/03 - Parking Brixen, la gestione del parcheggio, già affidata ad un operatore, era stata revocata e trasferita direttamente alla società partecipata, con evidente lesione dei principi di tutela della concorrenza; la causa C-26/03 - Stadt Halle si riferiva ad un affidamento diretto disposto nel 2001 a favore di una società mista, costituita nel 1996 senza alcuna connessione con l’esercizio dello specifico servizio; nel caso C-340/04 – Carbotermo, la procedura selettiva per l’affidamento del servizio era stata sospesa e poi revocata dalla stazione appaltante (lo stesso è avvenuto per la causa C-410/04 - ANAV) al solo scopo di affidare direttamente le prestazioni alla società mista da questa controllata.
[44] Cfr. Cons. Stato, Sez. II, n. 456/07, cit., punto 8.2.3.
[45] Sez. III, ord. n. 164/2008, Pres. Salamone, Rel. Milana.
[46] Per una esemplare distinzione della categoria della concessione di pubblici servizi locali rispetto ai servizi strumentali si vedano, tra le altre, T.A.R. Liguria, Sez.II, 9 gennaio 2009, n. 39, secondo cui “per beni e servizi “strumentali” debbano intendersi quelli specificamente rivolti all’ente pubblico locale azionista ed acquisiti mediante contratto di appalto pubblico di beni o servizi, non già quelli di interesse generale erogati - in luogo dell’ente locale, cui spetterebbe tale compito - indistintamente al pubblico dei cittadini utenti (anche se “occasionalmente” fruiti dall’ente locale), i quali ultimi costituiscono, propriamente, servizi pubblici locali”; T.A.R. Lombardia-Brescia, I, 27 dicembre 2007, n. 1373, secondo cui “la distinzione tra mero servizio e servizio pubblico va ricercata nel beneficiario diretto dello stesso. Di conseguenza ricorre l’ipotesi del servizio pubblico se la prestazione resa dall’appaltatore viene fornita per soddisfare in via immediata le esigenze della collettività o del singolo utente. Costituisce, al contrario, mero servizio strumentale quello le cui prestazioni vengono effettuate direttamente a favore della stazione appaltante. Ciò, nella letteratura economico-aziendale, viene identificato con il termine “outsourcing”, ossia “approvvigionamento esterno”, per lo svolgimento di alcune fasi del processo produttivo che l’impresa ritiene più vantaggioso affidare a soggetti esterni anziché gestire direttamente attraverso la propria organizzazione aziendale” (nello stesso senso anche T.A.R. Veneto, Sez. I, 31 marzo 2008, n. 788; T.A.R. Lazio, Sez. II, 5 giugno 2007, n. 5192).
[47] Cfr. Corte Giust., 12 settembre 2008, C180/98 Pavlov, in www.curia.europa.ueu/it.
[48] Comunicazione 16 ottobre 2008, in www.agcom.it. Per un approfondimento sulla comunicazione si veda G. Guzzo, La nuova disciplina “dualistica” dei s.p.l. di rilevanza economica e il nodo gordiano delle societa’ miste alla luce della comunicazione dell’autorita’ garante della concorrenza e del mercato del 16 ottobre 2008 e dell’articolo 2 della bozza dell’emanando regolamento di attuazione, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[49] Parere 11 maggio 2009, n. 195/2009/PAR, in www.corteconti.it.
[50] Ci si riferisce, in particolare, a C.G.E., 18 dicembre 2007, C-351/06 Frigerio, con la quale è stato chiarito che "l'art. 26 n. 1 e 2 della direttiva del Consiglio 92/50/CE osta a disposizioni nazionali, come quelle costituite dagli art. 113 comma 5 D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 198 comma 1 D.Lgs. n. 152 del 2006 e art. 2 comma 6 l.reg. Lombardia n. 26 del 2003, che impediscono ad operatori economici di presentare offerte, soltanto per il fatto che tali offerenti non abbiano la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali. Il giudice nazionale, in tal caso, è obbligato a dare un'interpretazione ed un'applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni. Sono pertanto da condividere gli assunti dell'appellante, nella parte in cui censura da sentenza di primo grado di violazione dell'art. 113 del T.u.e.l. che non prescriverebbe alcuna limitazione di ordine soggettivo in ordine alla gestione ed erogazione di servizi pubblici locali. Il discrimine della forma societaria non opera nei riguardi della partecipante alla gara quando la stessa concerne la gestione del servizio, al cui affidamento può concorrere qualsivoglia soggetto, anche costituito in forma diversa dalla società di capitali”. Tra quelle emesse dai giudici nazionali si veda Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4242.
[51] Cfr. schema di D.P.R. 26 febbraio 2009, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[52] N. 2008/C91/02, 12 aprile 2008 con la quale viene imposta la gara per la scelta del partner.
[53] Cfr. in tal senso S. Colombari, La disciplina dei servizi pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008, in www.giustamm.it; G. Guzzo, Art. 13 del d.l. 223/09 ed extraterritorialità delle società miste nella più recente e controversa interpretazione della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato, in www.dirittodeiservizipubblici.it. Nello stesso senso anche il succitato schema di D.P.R. recante regolamento di attuazione dell’art. 23 bis, comma 10, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112.
[54] Segnalazione al Governo 26 novembre 2008, in www.autoritalavoripubblici.it.
[55] 23 dicembre 2008 n. 439, in www.cortecostituzionale.it.
[56] Ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. e), del T.U.EE.LL., la “scelta” circa l’organizzazione dei servizi pubblici è riservata al Consiglio Comunale.
[57] Ai sensi dell’art. 134, commi 3 e 4, del T.U.EE.LL.
[58] Provvedimento 16 ottobre 2008, cfr. nota 47.
[59] Cfr. note 13, 14 e 15.
[60] Autorità garante della concorrenza e del mercato, par. 29 aprile 2009, n. AS543, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[61] Par. 14 maggio 2009, n. AS544; con la stessa motivazione, seppur riferiti a servizi diversi, pareri 29 aprile 2009, nn. AS532, AS533 e AS534, tutti in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[62] Par. 23 aprile 2009, n. AS531, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[63] Par. 14 maggio 2009, n. AS544, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[64] Par. 2 aprile 2009, n. AS525, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[65] Corte conti, Sez. autonomie, delib. 16 settembre 2008, n. 13, in www.corteconti.it.
[66] In tal senso anche C. Tessarollo, Appalti concessioni di servizi e art. 23 bis, in www.dirittodeiservizipubblici.it.
[67] Cfr. note 13, 14 e 15.
[68] R. Giovagnoli, Gli affidamenti in house tra lacune del codice e recenti interventi legislativi, (Relazione al Convegno sul codice dei contratti pubblici – Roma, 19 ottobre 2007, in www.giustizia-amministrativa.it.
[69] Comitato delle regioni, parere 26 aprile 2006.
[70] Cfr. par. 2.
[71] Ci si riferisce al dibattito sulla tutela cautelare ed alle indicazioni in tal senso provenienti dalla giurisprudenza comunitaria. Per un interessante contributo C. Contessa, Tutela cautelare e diritto comunitario: spunti ricostruttivi di un rapporto difficoltoso, Roma, 2008, 4.
[72] Con tale norma, infatti, si vieta l’accesso delle amministrazioni a società “aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali”.
[73] C.G.E., 6 aprile 2006, C-410/04 Anav.
*Avvocato del Foro di Messina.

(pubblicato il 17.7.2009)