Sommario: 1. Disciplina. 2. Product placement e valutazione amministrativa della natura pubblicitaria del messaggio. 3. Concorso nell’illecito. 4. Esimenti, difese e misure di controllo. 5. Interesse alla diffusione del messaggio. 6. Riconoscibilità. 7. Quali ruoli nel procedimento. 8. Direttiva 2007/65/CE. La nuova disciplina della concorrenza, intesa nel senso più lato del termine, inclusivo, cioè, anche della normativa più strettamente finalizzata alla tutela del consumatore, deve fare i conti con l’affermazione – quanto meno conseguente alla constatazione dell’attribuzione (o meglio del cumulo) nei confronti degli organi tradizionalmente deputati alla vigilanza antitrust anche dei poteri tipici del diritto dei consumatori – della normazione a tutela della comunicazione commerciale e pubblicitaria in tema di pubblicità non trasparente. La delineazione dei confini del parametro normativo applicabile, con riferimento precipuo all’ordinamento interno, risulta in questa materia di non poca agilità, in considerazione, sia della produzione di origine comunitaria di numerose tranches di legislazione con diversi, ma intersecanti, obiettivi, sia della confusa trasposizione legislativa nazionale delle direttive europee, che ha dato luogo ad una duplicazione di organi amministrativi titolari delle attribuzioni, non sempre chiaramente delineate e, comunque, non sempre chiaramente esercitate. 1. In relazione al descritto fenomeno è opportuno effettuare una sintetica ricostruzione della disciplina applicabile. La fattispecie della pubblicità non trasparente o c.d. “occulta” (già prevista dall'art. 4, comma 1, del D.Lgs. n. 74/1992 e, successivamente, dal comma 1 dell’art. 23 del D.Lgs. n. 206/2005 recante Codice del Consumo) è disciplinata dal D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 145 (Attuazione dell’articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole) per quel che concerne la tutela dei professionisti dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali. L’art. 1 del D.Lgs. n. 145/07 dispone che “la pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta”. L’art. 4 del D.Lgs. n. 145/07 prevede poi che “la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale” . L’art. 8 del medesimo D.Lgs. n. 145/07 stabilisce che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito “AGCM”) “esercita le attribuzioni disciplinate dal presente articolo”. In particolare, la disposizione richiamata prevede che l’AGCM inibisce la continuazione ed elimina gli effetti della pubblicità illecita e può disporre con provvedimento motivato la sospensione provvisoria della pubblicità in caso di particolare urgenza. In ogni caso, comunica l'apertura dell'istruttoria al professionista e, se il committente non é conosciuto, può richiedere al proprietario del mezzo che ha diffuso il messaggio pubblicitario ogni informazione idonea ad identificarlo. L’AGCM, peraltro, se ritiene la pubblicità ingannevole, ne vieta la diffusione, qualora non ancora portata a conoscenza del pubblico, o la continuazione, qualora sia già iniziata. Con il provvedimento che vieta la diffusione della pubblicità, l’AGCM dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. Alla delineata normativa si affianca la disciplina stabilita dal Codice del Consumo (D.Lgs. n. 206/2005 come modificato dal D.Lgs. n. 146/2007) in materia di pratiche commerciali scorrette. Tale disciplina, in un’ottica di tutela per il consumatore, attribuisce poteri analoghi a quelli appena descritti all’AGCM per sanzionare comportamenti riconducibili al fenomeno della pubblicità occulta, che siano lesivi della libertà negoziale e dei comportamenti economici dei consumatori. In tale contesto, rilevano segnatamente gli articoli 20, 21, 22 comma 2 e 23 lett. m) del Codice del Consumo. In particolare, l’art. 20 del Codice, dopo aver, naturalmente, vietato le pratiche commerciali scorrette, stabilisce che una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori. Sotto il profilo delle omissioni ingannevoli, l’art. 22, comma 2, dispone che una pratica commerciale è considerata un'omissione ingannevole quando un professionista non indica l'intento commerciale della pratica stessa qualora gli aspetti rilevanti per decidere non risultino già evidenti dal contesto, nonché quando ciò induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. L’art. 23, lett. m), poi, dispone che siano considerate in ogni caso ingannevoli le pratiche commerciali che, salvo quanto previsto dal D.Lgs. n. 177/2005, impieghino contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore. Anche il D.Lgs. n. 177/2005 (Testo unico della radiotelevisione, di seguito “TUR”), all’art. 4, comma 1, lett. c), prevede infatti che la disciplina del sistema radiotelevisivo, a tutela degli utenti, garantisce, tra l’altro, la diffusione di trasmissioni pubblicitarie che siano “riconoscibili come tali e distinte dal resto dei programmi con mezzi di evidente percezione”. Tale norma è sostanzialmente riproduttiva dell’art. 8 della legge n. 223/1990 (c.d. legge Mammì), ora abrogata dall’art. 54 del TUR. L’art. 51, comma 1, lett. c) del TUR prevede peraltro che l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito “AGCOM”) “applica, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, le sanzioni per la violazione degli obblighi in materia di programmazione, pubblicità e contenuti radiotelevisivi, ed in particolare quelli previsti (…) dalle disposizioni sulla pubblicità, sponsorizzazioni e televendite di cui agli articoli 4, comma 1, lettere c)”. La delineata ricostruzione normativa evidenzia quindi l’esistenza di una “sovrapposizione” tra discipline e una correlata non chiara distribuzione delle competenze in materia di repressione della pubblicità occulta. Di conseguenza, senza un intervento legislativo chiarificatore possono pur sempre sussistere perplessità in ordine agli ambiti di competenza, tenuto conto dei diversi interessi tutelati, coinvolti comunque con incidenza diretta nelle diverse fattispecie: da un lato, l’interesse del telespettatore ad una corretta fruizione dei programmi televisivi, ed in particolare ad un’immediata individuazione del messaggio televisivo avente finalità commerciale, dall’altro la tutela dei consumatori dal fenomeno della pubblicità ingannevole, onde evitare indebite alterazioni del comportamento economico dei destinatari della pubblicità. In tale ottica, anche la giurisprudenza amministrativa ha affermato che depone “in senso favorevole alla configurabilità di una “competenza concorrente” dell’A.G.COM. non solo l’interesse tutelato, ma anche la considerazione che il rispetto delle disposizioni sulla pubblicità rileva sotto una pluralità di aspetti, non solo “contenutistici”, ma anche di tipo “estrinseco”, concernenti le modalità attuative (si pensi al problema della riconoscibilità della pubblicità mediante l’utilizzo di mezzi ottici ed acustici), la cui verifica non sembra rientrare nella competenza dell’A.G.C.M.”[1]. Tale assunto troverebbe conferma anche sotto un profilo più propriamente formale, e, segnatamente, in relazione al consolidato indirizzo giurisprudenziale formatosi con riguardo alla previsione che riconosce l’abrogazione tacita di una legge quando sussiste incompatibilità fra le nuove disposizioni e quelle precedenti ovvero quando la nuova legge disciplina la materia già regolata da quella anteriore (art. 15 disp. prel. al c.c.). Si è in particolare ritenuto che detta incompatibilità si verifica solo quando fra le leggi considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, sì che dall’applicazione ed osservanza della nuova legge derivi necessariamente la disapplicazione o l’inosservanza dell’altra[2]. Tale non potrebbe ritenersi la relazione giuridica che si instaura tra l’art. 4, comma 1, lett. c) del TUR (ex art. 8 legge Mammì) e la disciplina contenuta nel D.lgs. n. 145/07 (ex D.lgs. n. 74/92), che, pure, contiene una regolamentazione estensibile anche alla pubblicità occulta. D’altronde risulta indubbiamente problematica l’armonizzazione tra i due contesti normativi, specie con riferimento a quanto disposto in tema di “tutela amministrativa”, ove è riconosciuta la competenza decisoria prevalente dell’AGCM, con enucleazione per l’AGCOM di un ruolo consultivo, difficile da inquadrare in termini di competenza concorrente, quand’anche residuale, o comunque certamente caratterizzata in termini di specialità. La conferma, sul piano interpretativo, della delineata ricostruzione, è stata rinvenuta, con riguardo alla disciplina precedentemente in vigore (ma di identico contenuto), “non solo nel fatto che l’art. 8 (ed in particolare il suo secondo comma) della legge n. 223/90 è stato espressamente abrogato (presupponendosene dunque la vigenza) dall’art. 54 del T.U.R.  (di cui al D.lgs. 31/7/2005, n. 177), ma soprattutto nella considerazione che la norma nello stesso contenuta è stata sostanzialmente riprodotta nell’art. 4, I comma, lett. c), dello stesso T.U.R., ove è previsto che la disciplina del sistema radiotelevisivo, a tutela degli utenti, garantisce, tra l’altro, la diffusione di trasmissioni pubblicitarie che “siano riconoscibili come tali e distinte dal resto dei programmi con mezzi di evidente percezione”, e la cui valenza referenziale, di principio, è ribadita anche dal successivo art. 37, I comma. Al contempo, con specifico riguardo alla potestà sanzionatoria dell’AGCOM, va aggiunto che l’art. 51, I comma, sub lett. c), del TUR attribuisce all’Autorità proprio la competenza ad applicare, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, le sanzioni per la violazione degli obblighi previsti dalle disposizioni sulla pubblicità di cui all’art. 4, I comma, lett. c)”[3]. Ad ulteriore conforto di tale assunto rilevano, peraltro, le disposizioni contenute nell’Allegato A alla Delibera n. 538/01/CSP del 27 luglio 2001 e s.m.i. dell’AGCOM recante “Regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite”. In particolare, l’art. 1, lett. g), della Del. n. 538/01/CSP definisce “pubblicità clandestina” “la presentazione orale o visiva di beni, di servizi, del nome, del marchio o delle attività di un produttore di beni o di un fornitore di servizi in un programma, qualora tale presentazione sia fatta intenzionalmente dall’emittente per perseguire fini pubblicitari e possa ingannare il pubblico circa la sua natura; si considera intenzionale una presentazione quando è fatta dietro pagamento o altro compenso”. L’art. 3 (“Riconoscibilità del messaggio pubblicitario rispetto al resto del programma”) della Del. 538/01/CSP prevede, al comma 1, che “la pubblicità e le televendite devono essere chiaramente riconoscibili come tali e distinguersi nettamente dal resto della programmazione attraverso l’uso di mezzi di evidente percezione, ottici nei programmi televisivi, o acustici nei programmi radiofonici, inseriti all’inizio e alla fine della pubblicità o della televendita”. Il successivo comma 4 del medesimo articolo prevede che “i messaggi pubblicitari, incluse le telepromozioni e le televendite, in qualsiasi forma trasmessi, non possono essere presentati dal conduttore del programma in corso nel contesto dello stesso”. Il comma 7 dello stesso art. 3 prevede che “è vietata la pubblicità clandestina e che comunque utilizzi tecniche subliminali”. L’art. 6 della delibera 538/01/CSP attribuisce infine proprio all’AGCOM poteri di controllo, diffida e sanzione in relazione all’applicazione della disciplina contenuta nella Delibera. Alla stregua di tali considerazioni, risulta senz’altro dubbia la scelta di politica legislativa di mantenere una sovrapposizione di normative, specie ove si consideri che la competenza dell’AGCOM in materia appare maggiormente conforme alla ratio della distribuzione istituzionale delle attribuzioni fra autorità amministrative, certamente in quelle ipotesi in cui assumono maggior rilievo considerazioni in ordine alle modalità di attuazione della pubblicità o alla riconoscibilità del messaggio. D’altronde anche l’interpretazione giurisprudenziale in effetti sembra far propendere per la assurda configurazione di una competenza concorrente tra le due Autorità in relazione ai profili contenutistici e modali del controllo amministrativo, se si sottolinea la pronuncia del Tar del Lazio n. 8385/2008, secondo la quale “la nozione di “pubblicità ingannevole”, come enunciata dall’art. 2 n. 2) della direttiva del Consiglio delle Comunità europee 84/450/CEE del 10 settembre 1984, assume ampiezza tale da poter ricomprendere anche la c.d. pubblicità occulta o non palese, posto che è ingannevole anche la pubblicità che “in qualsiasi modo, compresa la sua presentazione” possa dispiegare un effetto decettivo verso i destinatari, pregiudicandone almeno potenzialmente gli orientamenti economici, e/o cagionare danno ai concorrenti. In altri termini, anche il messaggio pubblicitario che sia presentato come altro da quello che è, dissimulandone la natura e finalità, risulta almeno potenzialmente ingannevole, salvo l’accertamento che esso non sia in concreto riconoscibile come messaggio pubblicitario”. 2. Dal punto di vista sostanziale, per focalizzare i profili più rilevanti relativi al problema della riconoscibilità della pubblicità e della sua distinzione rispetto alla mera informazione o comunicazione d’impresa, appare opportuno precisare la ratio della disciplina, individuata da giurisprudenza consolidata nella circostanza che la pubblicità occulta “elude le naturali difese rappresentate dalle risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria scoperta; è più autorevole ed affidabile, per il fatto che il messaggio ha l’apparenza di un’informazione neutrale e disinteressata; è, infine, particolarmente efficace, in quanto si presta a carpire l’attenzione anche di coloro che usano distoglierla dai messaggi pubblicitari palesi. La pubblicità occulta, dunque, nella multiformità delle sue espressioni, disorienta il pubblico dei consumatori, aggirandone i naturali meccanismi di difesa e reazione, oltre, naturalmente, ad alterare la ideale situazione di parità delle imprese nel confronto concorrenziale”[4]. Nell’ambito del divieto di pubblicità occulta ricadono, pertanto, in particolare: - le ipotesi di pubblicità tradizionalmente denominata “redazionale”, la quale si rivolge al pubblico con le ingannevoli sembianze di un normale servizio giornalistico, apparentemente riconducibile ad una disinteressata scelta della redazione; - il c.d. “product placement”, tipico dei film e delle fiction, consistente nell’esibizione o nella citazione della denominazione, del marchio o dei prodotti di un’impresa in un contesto narrativo o di intrattenimento, a fini promozionali[5]. In particolare, il “product placement” prescinde dalla presentazione del prodotto in termini elogiativi, riuscendo a veicolarlo, ugualmente, allo spettatore “tramite la sua collocazione in precisi contesti sociali e psicologici che contribuiscono al riconoscimento del brand e delle qualità ad esso attribuite. Il ricorso a questa forma di comunicazione commerciale è indipendente dalla chiara ed esplicita presentazione del prodotto e, soprattutto, prescinde dall'adozione dello stile elogiativo ed enfatico tipico della pubblicità, che costituisce invece il principale elemento distintivo tra informazione giornalistica e messaggi promozionali c.d. redazionali”[6] . Ebbene, a prescindere dalla natura e dall’individuazione dell’Autorità di volta in volta competente e soprattutto dal parametro normativo preso come riferimento, l’analisi compiuta sembra, almeno dal punto di vista della prassi (poiché invero sotto il profilo giuridico la riconduzione del fenomeno nell’alveo delle cc.dd. “PS” dovrebbe portare a conclusioni almeno parzialmente differenti), presentare caratteri con evidenti profili di analogia – se non di identicità – con la tradizionale impostazione in tema di pubblicità occulta. Sul punto, infatti, non cambia la valutazione amministrativa, che si articola in due fasi distinte: nella prima viene effettuata un’indagine in ordine alla natura pubblicitaria della comunicazione; nella seconda viene verificata la riconoscibilità della pubblicità. La prima fase viene svolta valutando la natura del messaggio alla luce della definizione di pubblicità di cui al DLgs 145/07. Presupposto fondamentale è lo scopo promozionale, nel senso che una comunicazione con soli effetti promozionali, ma che non sia stata posta in essere a tali fini, non può essere considerata pubblicitaria. Nel contempo è necessaria la verifica dell’esistenza di un rapporto di committenza tra l’impresa interessata e chi diffonde il messaggio. La prova di tale rapporto può risultare difficile, poiché i soggetti interessati hanno la tendenza a negare ogni coinvolgimento nel rapporto di natura commerciale. La delineata circostanza ha portato a legittimare il ricorso da parte degli organi amministrativi ai c.d. “indici presuntivi”. La natura promozionale viene così desunta sulla scorta di una valutazione, condotta secondo canoni di rigore e prudenza, sull’esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti, senza che sia necessaria la prova diretta della sussistenza di un accordo finalizzato al comune intento di reclamizzare il prodotto che deve legare i vari soggetti interessati (ossia la società produttrice dei beni, gli operatori pubblicitari, le emittenti ed i produttori cinematografici e/o televisivi). I parametri principali da prendere in considerazione ai fini della decisione in ordine alla natura promozionale del messaggio sono, quindi: - la natura specifica delle inquadrature o delle citazioni, il loro carattere ravvicinato o reiterato, la leggibilità o riconoscibilità dei marchi commerciali raffigurati, nonché l’esibizione casuale o meno, ripetuta o meno, del marchio del prodotto; - l’esistenza di concrete esigenze narrative o artistiche, quali la necessità di caratterizzare situazioni o personaggi, la naturalità e l’occasionalità di tali scene, la strumentalità, o meno, dell’esibizione rispetto all’opera artistico – intellettuale[7]. Il criterio dirimente appare incentrato sulle modalità di raffigurazione del prodotto ed, in particolare, sulla “innaturalità” della sua esibizione da valutarsi in relazione all’insistenza sul marchio del prodotto, alla reiterazione delle citazioni o alla gestualità esasperata, forzata o comunque artificiosa dei personaggi. Con riguardo, invece, alla strumentalità della rappresentazione rispetto al contesto, viene valutata la necessarietà ovvero l’utilità dell’esibizione del prodotto rispetto alle esigenze narrative. L’indagine, da effettuarsi caso per caso, è volta ad accertare se la citazione del marchio risulti del tutto estranea rispetto al contesto e assolutamente non giustificata da alcuna esigenza di caratterizzazione dei personaggi o della situazione ambientale. La giurisprudenza, a questo riguardo, ha confermato che, “qualora la citazione o la raffigurazione di un marchio commerciale in un contesto informativo o di intrattenimento non possa essere plausibilmente giustificata da esigenze artistiche o narrative, l'Autorità può legittimamente presumere che il messaggio persegua uno scopo promozionale”[8]. Nella delineata prospettiva può essere compresa[9] la distinzione tra “ipotesi fisiologiche”, in cui, ad esempio, un’azienda fornisce all’emittente un prodotto funzionale alla trasmissione e, contemporaneamente, questo è utilizzato nei limiti della funzionalità della stessa, con l’inserimento nei titoli di coda del nome dell’impresa (si tratterebbe di un’ipotesi di sponsorizzazione) e “ipotesi patologiche”, sussistenti quando il prodotto viene utilizzato in misura esagerata rispetto alle esigenze sceniche e quando si insiste su di esso in modo innaturale. In tale ultimo caso, l’“effetto imitativo” prodotto sarebbe idoneo a incidere sui comportamenti dei consumatori, con la correlata integrazione di una fattispecie di pubblicità illecita. L’indagine in ordine alla eventuale asserita non trasparenza di una pubblicità deve pertanto essere condotta caso per caso, mediante la specifica valutazione in concreto dei delineati elementi indiziari. Tale valutazione, peraltro, viene effettuata alla luce della complessiva conduzione del programma andato in onda e delle inquadrature d’insieme effettuate nell’ambito del programma in relazione allo specifico bene eventualmente pubblicizzato. In tale ottica ciascuna delle ipotesi di “product placement” deve essere contestualizzata nell’ambito del programma nel quale è avvenuta. Sotto un profilo più strettamente descrittivo, a fronte del riferimento costantemente effettuato a livello amministrativo agli elementi indiziari, pienamente utilizzabili, nella prassi tuttavia gli argomenti delle imprese sembrano per lo più non convincere per l’insistenza nella ricerca della prova dell’assenza di legami contrattuali (comunque ininfluenti nella logica del ragionamento induttivo e in ogni caso superati con l’utilizzo dei poteri di ispezione da parte delle Autorità). Appare, in tale contesto, ipotizzabile, e per certi versi assai più ragionevole, il tentativo di focalizzare il rilievo della scarsa verosimiglianza dell’esistenza, almeno nelle ipotesi meno evidenti, di un’intesa a fini promozionali, desumibile da circostanze quali l’irriconoscibilità dei prodotti, la scarsa diffusione o notorietà dei marchi, il disinteresse commerciale alla promozione di prodotti in queste forme, attesa la presenza di un’organizzazione predisposta proprio alla vendita pubblicitaria, l’impossibilità di controllare ciascuno dei prodotti, l’evenienza che qualsiasi prodotto eventualmente raffigurato sia potenzialmente suscettibile di sanzione. In tale ottica devono essere sottolineate le ipotesi di pubblicità relativa ad oggetti di uso comune (abbigliamento e vestiario) o di uso strettamente personale (gioeilli e monili), che possono variamente caratterizzare la personalità, lo stile, ed il look dei personaggi (spesso di sesso femminile). Sempre in questa medesima prospettiva, allora, sembrerebbe potersi ragionevolmente ipotizzare la possibilità di differenziare le posizioni dei partecipanti all’istruttoria e eventualmente stralciare quelle degli emittenti, i quali possono soffrire eventi interni non sempre perfettamente o pienamente suscettibili di dominio pieno. 3. Sembra infatti scontata la possibilità di integrare la responsabilità delle emittenti alla luce dei principi generali relativi alle sanzioni amministrative e, in particolare, dell’art. 5 della Legge n. 689/81, in tema di concorso nell’illecito amministrativo, attesa la riconosciuta configurabilità del concorso del soggetto che, con il suo contegno, abbia contribuito a porre in essere la condotta vietata. In particolare, è essenziale a tal fine la verifica della sussistenza della c.d. responsabilità editoriale nella predisposizione, realizzazione e diffusione del messaggio. Sul punto è senz’altro rilevante la normativa contrattuale. I contratti di autorizzazione alla diffusione della immagine e di cessione dei diritti stipulati con i personaggi che intervengono nei programmi televisivi in qualità di ospiti, infatti, prevedono di solito un generico impegno ad intervenire nei programmi e a rendere le prestazioni professionali interpretando scenette e/o intrattenendo il pubblico ed in genere partecipando ai vari momenti delle puntate nell’esercizio dell’autonomia professionale dell’ospite, che deve pur adeguarsi alle esigenze produttive ed artistiche ed alle direttive conseguenti all’assunzione della produzione del programma. Eventuali modalità di esecuzione, limitazioni e divieti, anche espressamente volti all’affermazione che abiti e/o accessori debbano essere privi di qualsiasi logo e/o marchio atto ad identificare direttamente o indirettamente società o aziende, comunque non appaiono suscettibili di superare il rilievo dell’avvenuta cessione e trasferimento in esclusiva dei diritti di sfruttamento economico delle forniture acquisite dall’ospite del programma nei confronti dell’emittente. In via generale, infatti, il controllo della produzione del programma, con la correlata subordinazione dell’attore alle esigenze artistiche e produttive dell’impresa sembrerebbe superare ogni possibile eventuale limitazione di ordine contrattuale. Tale controllo, infatti, si sostanzia nell’autonomia della scelta delle caratteristiche del programma e dei suoi contenuti, in poteri di direttiva in relazione alle esigenze produttive, artistiche ed editoriali, nella predisposizione della prestazione richiesta, mediante l’effettuazione di riunioni preliminari o prove, aventi ad oggetto proprio l’aspetto del personaggio che appare sullo schermo. Dalle clausole contrattuali emerge, nella prassi, la sussistenza di un ampio novero di facoltà, la cui estensione fa solitamente propendere per la configurazione di una responsabilità editoriale. Ciò tuttavia non significa in modo automatico che, come anticipato, le emittenti dispongano di un controllo pieno sui personaggi (o su tutti i personaggi), atteso che è ben possibile che questi decidano autonomamente di eludere le indicazioni – anche di ordine negoziale – convenute con la Rete, per veicolare la trasmissione e la correlata pubblicizzazione legata all’immagine di prodotti che intendono “piazzare” in tv. Tale meccanismo ben potrebbe rispondere a logiche del tutto individuali e comunque completamente indipendenti dalle scelte delle diverse produzioni televisive. 4. Un cenno merita di essere effettuato in relazione alla evocazione di possibili esimenti per le reti televisive, da rinvenirsi, da un lato, nella circostanza che un orientamento restrittivo dell’Autorità costringerebbe l’impresa ad un’attività di verifica praticamente impossibile da effettuare e comunque molto onerosa, e, d’altro lato, nella presenza di clausole contrattuali con le quali gli ospiti si impegnano a vestire abiti e/o accessori privi di qualsiasi logo e/o marchio atto a identificare direttamente o indirettamente società e/o aziende. Ebbene, su tale ultimo punto, deve essere ricordato l’orientamento recente della giurisprudenza amministrativa secondo il quale si tratterebbe di evenienze di mero fatto inidonee, come tali, a recidere il nesso giuridico tra messaggio e operatore. Al riguardo, il TAR del Lazio, in una controversia avente ad oggetto la qualificazione di coautore di un messaggio nei confronti di un operatore telefonico che ha fornito accesso alla propria rete ad un content provider, ha statuito che “se per un verso, in sede di public enforcement della normativa sulla pubblicità ingannevole, il contegno – asseritamente - inadempiente di una delle parti ad obblighi negoziali liberamente assunti rileva solo sul piano dei loro rapporti interni (e dunque non nei confronti del soggetto terzo intestatario delle inerenti attribuzioni pubbliche), per altro verso la decisione se autorizzare o non la diffusione del messaggio (e, nel caso positivo, se predisporre adeguate misure organizzative atte ad impedire l’esternazione di annunci decettivi) è profilo che afferisce esclusivamente alla sfera di autodeterminazione garantita a ogni imprenditore”. L’applicazione di tali principi sembrerebbe integrare una sorta di presunzione di colpa, rispetto alla quale il produttore, per andare esente da responsabilità, dovrebbe fornire la prova del "caso fortuito" o della "causa estranea", che abbia un'autonoma efficienza causale e presenti carattere di inevitabilità rispetto alla sua sfera di azione, o che, in modo meno stringente, presenti caratteri di casualità o occasionalità rispetto alle misure messe in atto. Sul punto, quindi, anche nella considerazione del fatto che l’Autorità svolge una valutazione prudenziale del caso concreto, sarebbe opportuno che le imprese emittenti predisponessero idonee misure finalizzate a recidere il nesso giuridico – che, lo si ripete, potrebbe ritenersi sufficientemente provato in via presuntiva – tra l’operatore pubblicitario e il produttore del programma o, infine, il proprietario del mezzo televisivo. In tal senso, pertanto, può assumere rilievo la predisposizione di meccanismi di controllo preventivi, complementari e successivi rispetto alla produzione del messaggio. 4.1. In relazione all’organizzazione di misure di prevenzione e di “filtro”, è possibile segnalare la possibilità, senz’altro rilevante, di “rinforzare” la normativa contrattuale sia nei confronti degli Ospiti dei programmi[10] sia nei confronti delle società di produzione esterne. Nei confronti dei primi potrebbe inserirsi un espresso divieto di effettuare qualsiasi forma di pubblicità, oppure una clausola sulla consapevolezza da parte dell’ospite del rilievo della pubblicità occulta e sull’impegno ad evitare - direttamente o indirettamente - di effettuare una pubblicità non richiesta, impegnandosi comunque a non indossare indumenti che non siano strettamente personali. In tal senso, potrebbe precludersi, sin dalla fase contrattuale, la possibilità di indossare capi di abbigliamento che ictu oculi presentino loghi, marchi o scritte di facile riconoscibilità ovvero accessori, monili o gioielli anch’essi riconoscibili per fattezze o comunque riconducibili ad un marchio determinato. Potrebbe altresì prevedersi un divieto tout court ovvero un’inibizione a indossare gioielli che presentino le forme caratteristiche del marchio. All’uopo, potrebbe prevedersi un controllo da parte delle Reti sull’abbigliamento e gli accessori indossati dagli ospiti e, correlativamente, l’impegno dell’ospite in tal caso a non usarne per lo svolgimento della prestazione. Nei confronti delle società di produzione, potrebbe valutarsi l’opportunità di prevedere, nell’ambito dei contratti, clausole che permettano di rivalersi nei confronti delle stesse in caso di sanzione amministrativa, nonché clausole penali, oltre al risarcimento del danno, in caso di product placement. Tali clausole potrebbero certamente applicarsi anche ai personaggi tv. La prassi tuttavia dimostra che gli ospiti accettano malvolentieri simili condizioni e addirittura rifiutano la partecipazione in ragione di argomenti diversi, legati non solo al rilievo della libertà artistica. In ogni caso, siffatte previsioni, da un lato, sembrano in grado di creare un forte deterrente nei confronti di tali pratiche, e, d’altro lato, potrebbero costituire un argomento di rilievo in ordine all’esclusione della volontà di porre in essere un accordo volto alla realizzazione di una pubblicità occulta[11]. Non può sottacersi, tuttavia, che la firma di una “liberatoria” (consistente in una dichiarazione che l’ospite non farà pubblicità occulta e non commetterà altri illeciti pubblicitari) non sembra comunque essere sufficiente ad esonerare la Rete televisiva dalla predisposizione di ulteriori meccanismi di controllo, attesa la possibilità di configurare una responsabilità per omessa vigilanza da parte dell’impresa[12], sempre che nel caso concreto sia possibile per quest’ultima impedire che si verifichi l’illecito. 4.2. Sempre in un’ottica di prevenzione, si segnala l’opportunità di incaricare specificamente una persona – addetta alla produzione o ai costumi – con il compito di effettuare un controllo degli indumenti dei personaggi che intervengono nei programmi, in modo da prevenire la possibilità che siano diffusi marchi riconoscibili. La medesima persona potrebbe tempestivamente intervenire per impedire la prosecuzione dell’infrazione, in caso di eventuale elusione del divieto di inserimento di prodotti. 4.3. In una prospettiva di maggior incisione sulla produzione del programma, potrebbe essere implementata la possibilità per di predisporre direttamente la fornitura di abbigliamento da offrire agli ospiti, mettendo a disposizione degli assistenti di produzione, dei producer, dei delegati di produzione, dello staff a supporto e dei conduttori di idoneo materiale, privo di alcun riferimento a marchi, simboli o loghi di facile riconoscibilità. In questa prospettiva, quindi, potrebbe essere contrattualizzato l’eventuale obbligo di indossare (o, a seconda delle circostanze, di spogliarsi di) alcuni indumenti nel caso in cui la produzione del programma o la Rete rilevi la possibile esistenza di pubblicità non trasparente. 4.4. Si sottolinea altresì la possibilità di emanare una circolare o una delibera interna rivolta ai dipendenti e ai responsabili della Produzione dei programmi (da inviare eventualmente anche alle società di produzione esterne) con la quale si renda esplicito il divieto di pubblicizzare in maniera occulta prodotti o marchi non autorizzati espressamente. Tale atto potrebbe prevedere strumenti di guidance per i dipendenti, proprio al fine di evitare qualsiasi condotta illecita[13]. La sensibilizzazione e/o la formazione del personale in relazione alle tematiche di cui si tratta potrebbe costituire un importante strumento non solo di responsabilizzazione dei dipendenti, ma anche di prevenzione nei confronti della commissione di fattispecie vietate. 4.5. Per quel che concerne il controllo dei programmi – in relazione soprattutto a quelli in diretta televisiva – potrebbe essere utile fornire agli operatori di regia e ai cameramen idonee linee guida volte a impedire che sia focalizzata l’attenzione sull’immagine di alcuni personaggi allorché questa presenti marchi o loghi particolarmente riconoscibili. È infatti del tutto frequente l’attribuzione della responsabilità nei confronti della Rete televisiva quando le inquadrature non appaiono tecnicamente inevitabili, in quanto avrebbe potuto essere sufficiente cambiare angolatura o campo visivo per escludere o rendere marginali le riprese del marchio in questione. In questi casi, potrebbe valutarsi la possibilità di prevedere ipotesi sanzionatorie interne per i casi di infrazione grave a tali regole, restando ferma la valutazione della legittimità di tali misure alla luce delle pertinenti disposizioni giuslavoristiche. 4.6.1. Per quel che specificamente concerne i programmi trasmessi in diretta televisiva, potrebbe prospettarsi l’opportunità e la possibilità di inserire immediatamente, nell’ipotesi in cui si rilevi l’esistenza di un possibile inserimento di prodotti da parte di un ospite, una dicitura o indicazione (con modalità grafiche di evidente percezione) che segnali la delineata evenienza. Nelle ipotesi in cui tale comunicazione non possa avere luogo, e, comunque, anche a prescindere da tale circostanza, potrebbe essere effettuato l’inserimento nei titoli di coda di una forma di comunicazione che dia atto dell’avvenuta collocazione di prodotti. 4.6.2. Anche i presentatori dei programmi potrebbero ricevere istruzioni volte a far emergere le ipotesi di inserimento di prodotti. In tali circostanze, attesa la preminente rilevanza della necessità di rendere edotto il consumatore-telespettatore dell’intento promozionale del messaggio, il presentatore (eventualmente su impulso della regia) potrebbe assumere – ove ammissibile – il compito di segnalare – mediante forme di comunicazione orale all’uopo predisposte – la possibilità che si versi in un’ipotesi pubblicitaria. Affinché le misure sopra delineate possano essere efficacemente predisposte, sarebbe necessario configurare appositi strumenti di comunicazione tra i vari soggetti, in modo tale che tutte le possibili evenienze concernenti l’inserimento occulto di prodotti da parte di terzi siano celermente segnalate. 4.7. Alla luce di tali considerazioni, deve essere sottolineato che il tempestivo inserimento di on-screen advices e/o la successiva messa in onda di titoli di coda che palesino l’esistenza di fenomeni di product placement, sebbene provenienti da terzi, potrebbe essere considerato uno strumento efficace per attivare, nei confronti dei consumatori, quei meccanismi difensivi idonei a renderli edotti dell’esistenza di un messaggio pubblicitario. Potrebbe essere considerata anche l’ipotesi – paventata persino dalla Commissione europea – che vengano trasmessi dei pre-programme credits (allorché ad esempio non sia possibile convincere l’Ospite a modificare il proprio abbigliamento e ciò risulti sin da prima dell’inizio della trasmissione). Tuttavia, è stato segnalato che tale ipotesi potrebbe, da un lato, essere inadeguata in ragione della circostanza che molti spettatori potrebbero non vedere l’inizio dei programmi, nonché, d’altro lato, aumentare il rischio di perdere telespettatori sottolineando inutilmente la presenza di sponsorizzazioni. In tale ultimo senso, peraltro, si rischierebbe di minare l’integrità del programma mediante l’induzione del telespettatore a compiere attività di “spotting” del prodotto[14]. 4.8. Non può comunque non essere rammentato che le misure sopra delineate possono far sorgere problemi di coordinamento con le pertinenti disposizioni in materia di affollamento pubblicitario, poiché anche tali interventi – almeno a prima vista – dovrebbero considerarsi a tutti gli effetti messaggi pubblicitari ai sensi della normativa di riferimento. 4.9. Quanto alla possibilità che siano predisposte misure di controllo ex post rispetto alla produzione del messaggio, specie quando la trasmissione è in differita televisiva, si segnala la possibilità, tecnicamente realizzabile, di modificare l’immagine, ad es. mediante l’offuscamento del marchio. L’intervento compiuto sull’immagine permette di rendere irriconoscibile e/o comunque non individuabile la provenienza del prodotto, impedendo così la produzione di qualsiasi effetto promozionale. Non può comunque essere sottaciuto che un argomento del genere rischia di essere oggetto di facili strumentalizzazioni, con tutte le conseguenze che ne derivano anche in termini di rapporti infraprocedimentali. Un intervento di questo tipo appare comunque maggiormente complesso in caso di trasmissione in diretta, anche se non potrebbe (almeno in teroria) escludersi la possibilità di dotare le regie televisive di tale strumento anche in tali circostanze quando vi sia il pericolo concreto dell’inserimento di prodotti da parte degli ospiti. 4.10. Restano comunque ipotizzabili, sebbene alla stregua di extrema ratio, interventi sui contenuti editoriali dei Programmi anche attraverso tagli o intromissioni modificative o censorie. Tale ultimo argomento, del resto, è utilizzato di frequente da parte dell’Autorità allorché sostiene la responsabilità – comunque sussistente nei confronti dell’operatore televisivo – di impedire l’evento e le sue conseguenze negative sui consumatori. 5. Resta da valutare, nella prospettiva dell’inquadramento della responsabilità dei soggetti che hanno partecipato alla programmazione e al confezionamento della comunicazione pubblicitaria, l’esistenza di un interesse (economico) immediato alla sua diffusione alla luce dei benefici derivanti dal messaggio stesso. Sul punto, la predisposizione di adeguati meccanismi di prevenzione nell’ambito dell’assetto contrattuale, pur non potendo, come detto, assurgere al ruolo di totale esimente, potrebbe costituire un indizio in ordine all’esclusione della presenza di un interesse economico diretto. Parimenti, in tale prospettiva, non può essere del tutto escluso che la presenza di una specifica organizzazione imprenditoriale destinata proprio alla vendita di pubblicità, con tutte le conseguenze anche in termini contabili che ne derivano, rende di fatto non conveniente ed illogica la scelta di porre in essere fenomeni di pubblicità occulta, atteso peraltro il rischio del pagamento di una sanzione pecuniaria in caso di positivo accertamento da parte dell’Autorità, considerata anche la scarsa importanza economica dell’ipotetico beneficio derivante dal rapporto occulto. Anche tale considerazione depone in favore della tesi della possibilità di valutare in momenti separati le responsabilità delle reti televisive da quelle delle imprese produttrici e soprattutto dei soggetti che commercializzano i prodotti oggetto di pubblicità. Sempre nella medesima prospettiva, deve essere sottolineato che l’evidenza di investimenti pubblicitari del presunto inserzionista sul mezzo su cui è comparso il messaggio sospettato di integrare una forma di pubblicità non trasparente è un elemento la cui consistenza può si far presumere la natura pubblicitaria del servizio o della trasmissione[15]. Sicché, a contrario, potrebbe essere dedotto che l’eventuale assenza di ogni rapporto contrattuale tra l’impresa che produce i beni “inseriti” nei programmi e la Rete televisiva (oppure l’assenza di pubblicità di quel prodotto da parte della Rete) costituisce un indizio in ordine all’assenza di un interesse economico da parte di quest’ultima nel “veicolare” il messaggio pubblicitario. Nelle ipotesi in cui l’ospite del programma appaia eludere i meccanismi di tutela all’uopo apprestati da parte della produzione, peraltro, la Rete televisiva subisce addirittura un danno patrimoniale consistente nella mancata percezione di alcun reddito derivante dalla pubblicità, atteso, infatti, lo specifico interesse a vendere spazi pubblicitari nei limiti dei tetti di affollamento. 6. In relazione alla seconda fase dell’accertamento, valutata la natura pubblicitaria, anche in via indiziaria, l’Autorità ne verifica la riconoscibilità immediata. Come noto, su tale giudizio di riconoscibilità influiscono fattori quali il tipo di fonte e la natura del bene pubblicizzato. Tuttavia, è bene evidenziare che, in relazione al “product placement”, il giudizio di accertamento della riconoscibilità assume minor rilievo, poiché – secondo quanto sostenuto frequentemente dall’AGCM – la pubblicità realizzata tramite questa tecnica sarebbe di per sé non riconoscibile e non trasparente. Può costituire spunto di valutazione, in tale ottica, il confronto con la disciplina del fenomeno in commento nell’ambito delle opere cinematografiche. Sul punto, l’art. 9, comma 3, del D.Lgs. n. 28/2004 (recante Riforma della disciplina in materia di attività cinematografiche) prevede che “per i film che contengono inquadrature di marchi e prodotti, comunque coerenti con il contesto narrativo, è previsto un idoneo avviso che rende nota la partecipazione delle ditte produttrici di detti marchi e prodotti ai costi di produzione del film”. Dal punto di vista operativo, il D.M. 30 luglio 2004 (recante Modalità tecniche di attuazione del collocamento pianificato di marchi e prodotti nelle scene di un’opera cinematografica «product placement»), dopo aver ribadito che la presenza di marchi e prodotti è palese, veritiera e corretta, secondo i criteri individuati dalla normativa sulla pubblicità ingannevole, ha disposto che questa “deve integrarsi nello sviluppo dell'azione, senza costituire interruzioni, e, comunque, deve essere coerente con il contesto narrativo del film”. Peraltro, sempre secondo quanto previsto nel citato D.M., “ai fini della riconoscibilità delle forme di collocamento pianificato di cui all'art. 1, l’opera cinematografica deve contenere un avviso nei titoli di coda che informi il pubblico della presenza dei marchi e prodotti all'interno del film, con la specifica indicazione delle ditte inserzioniste”. I delineati accorgimenti tecnici rendono riconoscibile, e, conseguentemente, lecito, il “product placement” nell’ambito delle opere cinematografiche per effetto della semplice presenza di un avviso nei titoli di coda. È dubbia la possibilità di estendere il meccanismo di esenzione anche ai programmi di intrattenimento televisivo, benché la prassi dimostri che diverse produzioni televisive utilizzano tale tecnica, specie in relazione agli indumenti indossati dai presentatori dei Programmi. In tali ipotesi, comunque, si verserebbe in una fattispecie di sponsorizzazione e non di pubblicità. In ogni caso, è opportuno effettuare particolare attenzione anche in relazione ai film contenenti “product placement” trasmessi in televisione. In tal caso, infatti, la televisione potrebbe costituire il veicolo per la pubblicità occulta di prodotti inseriti nelle produzioni cinematografiche e, pertanto, potrebbe prospettarsi l’integrazione della responsabilità delle Reti, come conseguenza correlata all’acquisto dei diritti di trasmissione della pellicola. Ebbene, in queste ipotesi, l’esenzione dalla responsabilità potrebbe trovare titolo nella proiezione dei titoli di coda del film trasmesso o nella riproduzione dei titoli all’inizio o durante la proiezione. Nei casi, invece, in cui il film non contenga titoli relativi all’inserimento di prodotti, sarebbe opportuno effettuare una verifica autonoma, e, in ipotesi, procedere alla confezione e alla correlata trasmissione di appositi titoli che indichino i prodotti presenti nella pellicola. Sulla scorta di quanto affermato in relazione ai programmi televisivi, peraltro, anche rispetto a tali fattispecie potrebbe essere utile per le emittenti procedere ad una verifica dell’assetto contrattuale, in ordine ad un’eventuale valutazione dell’opportunità di inserire disposizioni di “garanzia” proprio in relazione alla specifica tematica del “product placement”. 7. Non può in ogni caso non essere evidenziato, sempre in linea con quanto in precedenza affermato, il rilievo concernente la necessità che il giudizio di eventuale non trasparenza della pubblicità – anche in una prospettiva sanzionatoria – debba essere effettuato sulla scorta di una congrua e ragionevole “ponderazione dei ruoli” attribuiti dalla stessa Autorità ai diversi soggetti coinvolti nel procedimento. Ed invero, in ciascuna delle ipotesi considerate, è senz’altro necessaria una diversa valutazione della veste di autore, committente o coautore del messaggio, poiché in tali casi è diverso l’interesse di ciascuno alla riuscita dell’operazione economica. In tal senso, pertanto, appare senz’alto riduttiva la prassi dell’Autorità nella misura in cui si limita ad irrogare sanzioni pecuniarie sulla base della gravità (affermata talvolta in modo apodittico[16]) della condotta contestata. 8. Merita, infine, un accenno la recente “Direttiva 2007/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’ 11 dicembre 2007 che modifica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive”. Tale disposizione ha fornito alcune definizioni in precedenza assenti nel contesto normativo. In particolare, la Direttiva 2007/65 ha definito “comunicazione commerciale audiovisiva occulta”, “la presentazione orale o visiva di beni, di servizi, del nome, del marchio o delle attività di un produttore di beni o di un fornitore di servizi in un programma, qualora tale presentazione sia fatta dal fornitore di servizi di media per perseguire scopi pubblicitari e possa ingannare il pubblico circa la sua natura. Tale presentazione si considera intenzionale, in particolare, quando è fatta dietro pagamento o altro compenso”. L’“inserimento di prodotti” viene definito come “ogni forma di comunicazione commerciale audiovisiva che consiste nell’inserire o nel fare riferimento a un prodotto, a un servizio o a un marchio così che appaia all’interno di un programma dietro pagamento o altro compenso”. Quanto alla disciplina, la nuova Direttiva 2007/65 inserisce il capo II bis nella precedente Direttiva 89/552. L’art. 3 sexies n. 1 lett. a) prevede che “le comunicazioni commerciali audiovisive sono prontamente riconoscibili come tali; sono proibite le comunicazioni commerciali audiovisive occulte”. L’art. 3 septies dispone inoltre che “i servizi di media audiovisivi o i programmi sponsorizzati rispettano le seguenti prescrizioni: a) il loro contenuto e, nel caso di trasmissioni radiotelevisive, la loro programmazione non sono in alcun caso influenzati in modo da compromettere la responsabilità e l’indipendenza editoriale del fornitore di servizi di media; b) non incoraggiano direttamente l’acquisto o la locazione di beni o servizi, in particolare facendo specifici riferimenti promozionali a tali beni o servizi; c) i telespettatori sono chiaramente informati dell’esistenza di un accordo di sponsorizzazione. I programmi sponsorizzati sono chiaramente identificati come tali attraverso l’indicazione del nome, del logo e/o di qualsiasi altro simbolo dello sponsor, ad esempio un riferimento ai suoi prodotti o servizi o un adeguato segno distintivo, all’inizio, durante e/o alla fine dei programmi”. L’art. 3 octies così dispone: “1. È vietato l’inserimento di prodotti. 2. In deroga al paragrafo 1, l’inserimento di prodotti è ammissibile, a meno che lo Stato membro decida altrimenti: - nelle opere cinematografiche, in film e serie prodotti per i servizi di media audiovisivi, in programmi sportivi e in programmi di intrattenimento leggero, o - dove non ci sia pagamento ma soltanto fornitura gratuita di determinati beni o servizi, quali aiuti alla produzione e premi, in vista della loro inclusione all’interno di un programma. La deroga di cui al primo trattino non si applica ai programmi per bambini. I programmi che contengono inserimento di prodotti rispettano almeno tutte le seguenti prescrizioni: a) il loro contenuto e, nel caso di trasmissioni televisive, la loro programmazione non sono in alcun caso influenzati in modo da compromettere la responsabilità e l’indipendenza editoriale del fornitore di servizi di media; b) non incoraggiano direttamente l’acquisto o la locazione di beni o servizi, in particolare facendo specifici riferimenti promozionali a tali beni o servizi; c) non danno indebito rilievo ai prodotti in questione; d) i telespettatori sono chiaramente informati dell’esistenza dell’inserimento di prodotti. I programmi che contengono inserimento di prodotti sono adeguatamente identificati all’inizio e alla fine della trasmissione e quando il programma riprende dopo un’interruzione pubblicitaria, per evitare ogni possibile confusione da parte del telespettatore. In via eccezionale gli Stati membri possono scegliere di disapplicare le prescrizioni di cui alla lettera d), a condizione che il programma in questione non sia stato prodotto né commissionato dal fornitore di servizi di media stesso o da un’impresa legata al fornitore di servizi di media. 3. In ogni caso i programmi non contengono inserimento di: - prodotti a base di tabacco o sigarette, né prodotti di imprese la cui attività principale è costituita dalla produzione o dalla vendita di sigarette o altri prodotti a base di tabacco, o - specifici medicinali o cure mediche che si possono ottenere esclusivamente su prescrizione nello Stato membro che esercita la sua giurisdizione sul fornitore di servizi di media. 4. Le disposizioni di cui ai paragrafi 1, 2 e 3 si applicano solo ai programmi prodotti dopo il 19 dicembre 2009”. La trasposizione di tale Direttiva è prevista nel Disegno di legge N. 1078 approvato dal Senato in data 17 marzo 2009 e trasmesso alla Camera dei Deputati recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee - Legge comunitaria 2008” attualmente approvato in via definitiva ma non ancora pubblicato. In particolare l’art. 17 del DDL (Delega al Governo per l’attuazione della direttiva 2007/65/CE) prevede che: “1. Nella predisposizione del decreto legislativo per l’attuazione della direttiva 2007/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, che modifica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive, attraverso le opportune modifiche al testo unico della radiotelevisione, di cui al decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai princìpi e criteri direttivi di cui all’articolo 2, anche i seguenti princìpi e criteri direttivi: a) l’inserimento di prodotti è ammesso nel rispetto di tutte le condizioni e i divieti previsti dall’articolo 3-octies, paragrafi 2, 3 e 4, della direttiva 89/552/CEE, come introdotto dalla citata direttiva 2007/65/CE; b) per le violazioni delle condizioni e dei divieti di cui alla lettera a) si applicano le sanzioni previste dall’articolo 51 del testo unico di cui al decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, per la violazione delle disposizioni in materia di pubblicità, sponsorizzazione e televendite, fatto salvo il divieto di inserimento di prodotti nei programmi per bambini, per la cui violazione si applica la sanzione di cui all’articolo 35, comma 2, del medesimo decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177”. Il DDL di recepimento della Direttiva prevede, pertanto, da un lato, l’allineamento della disciplina nazionale su quella comunitaria, senza che sia esercitata l’opzione relativa alla disapplicazione delle prescrizioni di cui alla lett. d) dell’art. 3 octies della Direttiva 89/552, e, d’altro lato, in linea con quanto sopra affermato, sembra attribuire le funzioni – pur senza un conferimento espresso – in tema di accertamento e sanzione all’AGCOM, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di rapporti tra le Autorità Amministrative Indipendenti.

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[1] TAR Lazio, III Ter, n. 308 del 2007 e Cons. Stato, VI, n. 420 del 2008. [2] In termini, ex multis, Cass., Sez. I, 21/2/2001, n. 2502. [3] TAR Lazio, III Ter, n. 308 del 2007 e Cons. Stato, VI, n. 420 del 2008. [4] Cfr. T.A.R. Lazio, I, n. 8919 del 2003. [5] Cfr. TAR Lazio, I, n. 1811 del 2005. [6] Cfr. TAR Lazio, I, n. 1811 del 2005. [7] Cons. Stato, VI, n. 1929 del 2003. [8] T.A.R. Lazio,. I, n. 1997 del 2004, n. 6906 e n. 6908 del 2004. [9] Cfr. le dichiarazioni del Presidente dell’AGCOM Calabrò rilasciate a “Striscia La Notizia” e andate in onda nella puntata del 4 febbraio 2009. [10] In questa prospettiva, come anticipato dal Presidente dell’AGCM nel corso della puntata di “Striscia La Notizia” del 27.11.08, potrebbe essere richiesto agli ospiti dei Programmi di firmare una dichiarazione, sotto la propria responsabilità, che la loro partecipazione non da luogo a nessuna forma di pubblicità e che gli indumenti indossati sono beni personali che non sono stati forniti da soggetti che hanno interesse a pubblicizzarli. [11] Cfr., in tal senso, TAR Lazio, I, n. 10349 del 2006. [12] Cfr. Agcm, Provvedimento n. 19955, PS2861 – Pubblicità Occulta – Monella Vagabonda – Trasmissione Mediaset, in Bollettino n. 24 del 6 luglio 2009, conclusivo di un procedimento aperto anche sull’ipotesi che “la mancata adozione di cautele necessarie da parte della Società RTI SpA al fine di evitare tali fenomeni di pubblicità non trasparente nell’ambito dei programmi televisivi, avrebbe potuto integrare un’ipotesi di violazione dell’articolo 20, comma 2, in quanto tale comportamento appare contrario alla diligenza professionale”. [13] Cfr. Agcm, Provvedimento n. 19956, PS2862 – Pubblicità Occulta – Gioielli MyMara – Europe Assistance – Isola dei Famosi, in Bollettino n. 24 del 6 luglio 2009, con cui l’Autorità ha fatto riferimento a forme di vigilanza previste da apposite normative interne (quali ad esempio specifiche circolari o comunicazioni) al fine di escludere il verificarsi di fattispecie di pubblicità occulta. [14] Cfr., sul punto, Office of Communications (Ofcom), Product Placement Statement, Summary of responses to consultations on issues relating to product placement, 18.10.2006, reperibile in www.ofcom.org.uk. [15] Cfr. TAR Lazio, I, n. 5836 del 2001. [16] Come, ad esempio, avviene quando la gravità è correlata sic et simpliciter alla realizzazione di una pratica in ogni caso considerata ingannevole dal legislatore.

(pubblicato il 10.7.2009)