1. Dopo l’entrata in vigore dell’art. 34 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), alla Stazione appaltante è consentito, senza necessità di acquisire ulteriori elementi, escludere due o più concorrenti soggetti al controllo ex art. 2359 cod. civ. di un’altra impresa, ancorché rimasta estranea alla procedura. Queste sono le conclusioni cui è giunta la Quarta Sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 1459/2009 del 12 marzo 2009 che (in linea con le statuizioni contenute in due precedenti decisioni[1] ma in contrasto con altra pronuncia che, pur partendo da identiche posizioni, è giunta a conclusioni differenti[2]) offre, con la dichiarata intenzione di “compiere un meditata scelta tra l’una o l’altra delle soluzioni interpretative”, un'interessante chiave di lettura dell’art. 34 del codice dei contratti e del suo rapporto con la già richiamata norma civilistica in tema di “società controllate e società collegate” . Ed infatti, attraverso un’interpretazione che pone l’art. 2359 cod. civ. in una posizione strumentale rispetto al fine pubblicistico perseguito dall’art. 34, comma 2 citato, il Consiglio di Stato estende le ipotesi di esclusione automatica delle imprese dalle gare di appalto, riaprendo una vicenda che sembrava ormai conclusa. Per comprendere appieno la portata innovativa della decisione in esame, è parso utile ripercorrere brevemente il contenuto dell'art. 2359 cod. civ. per poi analizzare l'evoluzione della prassi amministrativa e dell’orientamento giurisprudenziale (anche con riferimento al problema del gruppo di imprese) che ha condotto alla formulazione dell’art. 34 del cd. codice De Lise, mettendo in evidenza come quest’ultimo rappresenti il frutto di un dibattito giurisprudenziale evidentemente non ancora sopito. 2. L'art. 2359 cod. civ. offre la definizione generale di società controllata e di società collegata. E' controllata la società che si trova – direttamente o indirettamente – sotto l'influenza dominante di altra società (controllante) che è perciò in grado di indirizzarne stabilmente l'attività nel senso da essa voluto. In base alla norma sono “considerate società controllate: le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi”. La prima tipologia di controllo definita dall'art. 2359, comma 1, n. 1 (c.d. controllo interno di diritto), ricorre nel caso in cui una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria di un'altra società. Benché la norma non richiami espressamente il concetto di influenza dominante è opinione condivisa in dottrina che tale concetto rappresenti l'essenza di ogni ipotesi di controllo prevista dall'art. 2359[3], ivi compreso quella in esame. Il controllo di cui all'art. 2359, comma 1, n. 2 (c.d. controllo interno di fatto), ricorre quando una società dispone di un numero di “voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria” di un'altra società. Anche la nozione di controllo in esame si fonda sull'esercizio di un'influenza dominante in assemblea grazie alla disponibilità di diritti di voto; in questo caso, però, la disponibilità discende da una partecipazione azionaria di minoranza, la quale risulta comunque idonea a consentire l'esercizio dell'influenza dominante in quanto consente il raggiungimento di una posizione di maggioranza rispetto alla porzione di capitale presente in assemblea. Il rapporto di controllo definito dall'art. 2359, comma 1, n. 3 (c.d controllo esterno) si fonda, non su partecipazioni azionarie, ma su “particolari vincoli contrattuali” intercorrenti tra la società controllante e la controllata, vincoli che pongono una società in situazione di oggettiva dipendenza economica rispetto ad un'altra che esercita, così, un'influenza dominante nei confronti della prima. Il comma 2 dell'art. 2359 prevede, infine, l'ipotesi in cui il controllo sia esercitato da una società in via indiretta, ovvero tramite altre società controllate, società fiduciarie o interposte. Si considerano collegate, invece, “le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole”, ma non dominante. L'influenza notevole si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato -direttamente o indirettamente- almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati[4]. Prima della riforma del diritto societario[5] l'art. 2359 cod. civ. è stato l'unico riferimento normativo dal quale ricavare la disciplina del gruppo di imprese. Tanto ciò è vero che in dottrina holding è stata definita come l'entità che, in forza della propria partecipazione di controllo, di diritto o di fatto, o in forza di particolari vincoli contrattuali, esercita su una o più società un'attività di direzione e coordinamento, ponendosi così a capo di un gruppo di società o imprese[6]. La riforma del diritto societario ha ampliato la normativa di riferimento, dando rilievo, mediante l'introduzione degli artt. 2497-2497 septies, a quelle attività di direzione e coordinamento di società cui il controllo è, di regola, preordinato e che lo fa presumere fino a prova contraria, senza, però, limitarne gli effetti alla sola fattispecie del controllo di cui all'art. 2359 cod.civ. E' consolidata l'idea, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, che nel gruppo, ad un'unica impresa sotto il profilo economico, corrispandono più imprese con distinta soggettività e formale indipendenza giuridica[7]. 3. L’orientamento inizialmente adottato dalle Stazioni appaltanti è stato nel senso di ammettere a partecipare alla medesima gara imprese unite dal vincolo di controllo o di collegamento, tenuto conto delle ridotte dimensioni del fenomeno. Successivamente, alla luce di sempre più frequenti anomalie riscontrate nelle gare a cui partecipavano imprese riconducibili ad un'unica proprietà, si è iniziata a riscontrare un tendenza ad addivenire alla loro esclusione[8]. Nel frattempo la magistratura, investita del problema sulla legittimità o meno della sanzione dell’esclusione dalla gara di imprese unite da vincoli di controllo o di collegamento, in considerazione del principio di tassatività delle condizioni di esclusione previste dal Legislatore e dell’insussistenza di divieti in materia, è giunta a conclusioni discordanti. I giudici favorevoli al divieto di partecipazione per le imprese in situazioni di controllo o collegamento, hanno rilevato come l'esistenza di stretti rapporti fra partecipanti avrebbero potuto condizionare in modo inammissibile l'andamento della gara, ben potendo due imprese conoscere le rispettive offerte ed incidere così sulla loro media[9]. Altro orientamento della giurisprudenza non ha considerato automaticamente riconducibile ad un unico centro decisionale le offerte presentate ad una pubblica gara da imprese legate fra di loro da un rapporto di controllo o collegamento per non limitare indebitamente l'esercizio dell'iniziativa economica privata[10]. Successivamente la giurisprudenza prevalente ha consolidato il proprio indirizzo favorevole all'esclusione specificando come, nell'ambito di una procedura concorsuale tesa all'individuazione del soggetto contraente con la P.A., fosse necessario, al fine del rispetto della par condicio, che i concorrenti presentassero offerte non riconducibili al medesimo centro decisionale[11]. Anche la questione relativa a quali fattispecie fossero suscettibili di sanzione è risultata di non agevole soluzione, essendo stato posto in dubbio se fosse ammissibile correlare la sanzione della esclusione a situazioni di mero fatto che potessero far dedurre la rispondenza di più offerte ad un unico centro decisionale, oppure al concetto di collegamento contenuto nella direttiva sugli appalti, oppure ancora all’art. 2359 cod. civ.. L’orientamento giurisprudenziale favorevole all’esclusione dei concorrenti ha affermato la legittimità di clausole sanzionanti le imprese unite da vincoli di controllo, precisando in particolare che la partecipazione di imprese legate da un rapporto di controllo riconducibile a quelli di cui all’art. 2359 cod. civ. configurava un’unica realtà imprenditoriale e poneva in essere una situazione potenzialmente in grado di turbare lo svolgimento della gara[12]. 4. Sulla scorta del richiamato orientamento interpretativo, è stata normativamente disposta, con l’art. 10, comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 104, come novellato dalla c.d. legge Merloni ter[13], la sanzione dell’esclusione dalla partecipazione alle gare per l’appalto, limitatamente ai lavori pubblici, nei confronti di imprese che si trovavano tra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 cod. civ. Il citato art. 10, comma 1-bis si è limitato, dunque, a richiamare l'ipotesi delle società controllate, lasciando fuori dall'ambito di applicazione della sanzione dell'esclusione dalla gara di appalto, quella del collegamento, pure contemplata dall'art. 2359 cod. civ., comma 3. In sostanza il Legislatore della c.d. Merloni ter, al fine di imporre divieti alla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, ha indicato soltanto le situazione di controllo societario; le ipotesi di collegamento di cui al terzo comma dell'art. 2359 cod. civ. non sono state prese in considerazione. Anche dopo l'introduzione della novella recata dalla “Merloni ter”, parte della dottrina ha mostrato una certa perplessità nella capacità della norma di risolvere alla radice il problema dell'ammissione alla gara delle imprese che avessero presentato fra loro qualche forma di collegamento[14]. Ha tentato di porre rimedio al problema la giurisprudenza operando, pressoché unanimemente, un’interpretazione estensiva delle cause di esclusione di cui all'art. 10 comma 1-bis della legge della legge 11 febbraio 1994, n. 104. Già in precedenza, ed in assenza di disposizioni normative in materia, parte della giurisprudenza amministrativa aveva considerato vietata nelle gare di appalto anche la situazione “di intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici” di due concorrenti[15]. A fronte di isolate pronunce favorevoli ad un’interpretazione strettamente letterale della norma[16], il rischio che si potesse verificare un’alterazione della par condicio tra i concorrenti e della segretezza delle offerte a causa della partecipazione di due o più imprese che, pur non trovandosi in una situazione di controllo, fossero riconducibili ad un unico centro di interessi, ha costituito l’argomento utilizzato per giustificare l’applicazione della norma di cui all’art. 10, comma-1 bis della legge 11 febbraio 1994, n. 104 in presenza di fatti e situazioni che fossero idonei “ad alterare la serietà, indipendenza, compiutezza e completezza delle offerte presentate”. Secondo tale orientamento “poiché il divieto normativo contenuto nell’art. 10, comma 1 bis, l. 11 febbraio 1994 n. 109 si basa, attraverso il richiamo dell’art. 2359 c.c., su di una presunzione, non può escludersi che possano esistere altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare una gara di appalto il che rende legittimo che l’amministrazione appaltante possa introdurre clausole di esclusione in presenza di tali ulteriori ipotesi di fatto, con il limite della loro ragionevolezza e logicità rispetto alla tutela che intende perseguire e cioè l’individuazione del ‘giusto’ contraente”[17]. Si è affermata, così, l’opinione della legittimità dell’esclusione dei soggetti in posizione di “collegamento sostanziale” ossia caratterizzati dalla riconducibilità ad un unico centro di interessi delle offerte presentate, con conseguente alterazione della gara[18]. Poiché, tuttavia, l’art. 10 comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 104 si era limitato a richiamare le ipotesi di controllo contemplate dall’art. 2359 cod. civ., solo in questi ultimi casi si è ritenuto di poter procedere all’esclusione automatica delle offerte; in sostanza, si è ritenuto di poter legittimamente prevedere nei bandi di gara ulteriori ipotesi di esclusione legate all’esistenza di fattispecie di collegamento tra imprese solamente laddove la verifica in concreto di dette fattispecie avesse indotto la Stazione appaltante a ritenere violati i principi posti a presidio della correttezza della procedura[19]. In altri termini ancora, le fattispecie di controllo ex art. 2359 cod. civ. hanno rappresentato il “prototipo normativo” delle situazioni in grado di alterare le regole di indipendenza delle offerte[20], fattispecie di fronte alle quali non si è ritenuto necessario operare una verifica in concreto circa la volontà di condizionare l’offerta in sede di gara, essendo stata reputata sufficiente la sussistenza di una relazione soggettiva del tipo di quella descritta dal codice civile per potersi procedere all’esclusione[21]. Nel caso di collegamento sostanziale tra imprese, si è unanimemente ritenuto che il potere per la Stazione appaltante di procedere all’esclusione potesse essere esercitato solo a seguito di un accertamento legato ad indizi gravi, precisi e concordanti[22]. Pertanto, di fronte a rapporti riconducibili all’art. 2359 cod. civ., l’Amministrazione appaltante si è vista riconoscere il potere di procedere ad una esclusione automatica dei partecipanti ad una gara di appalto di lavori pubblici; a fronte di indizi gravi, precisi e concordanti sulla riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, all’Amministrazione appaltante è stato consentito procedere all’esclusione, previa previsione nel bando di gara di ulteriori ipotesi di controllo o di collegamento tra partecipanti oppure, sulla scorta di quanto sostenuto da una parte della giurisprudenza, anche a prescindere da una previsione espressa in tal senso[23]. Non è mancato chi ha sostenuto che, in assenza di elementi certi e durevoli nel tempo, l'accertamento del collegamento sostanziale tra imprese avrebbe potuto essere facilmente eluso attraverso particolari accorgimenti delle imprese, volti ad evitare tutti quegli elementi sintomatici di un'intesa sulle offerte[24], ma ciò non ha impedito il consolidarsi dell'orientamento profilato. 5. Mentre la dottrina e la giurisprudenza prevalenti hanno ritenuto che il collegamento tecnico-amministrativo potesse ledere sicuramente i principi della par condicio e della segretezza delle offerte posti a garanzia della regolarità delle procedure di affidamento, si è ritenuto che il mero collegamento economico-funzionale in relazione all'appartenenza di più società ad un medesimo gruppo industriale, non potesse di per sé dimostrare alcun tipo di scambio informativo, né tanto meno potesse essere equiparato a quel concetto di intreccio organizzativo idoneo a far presumere un'identità di centro decisionale. Sulla scorta di un noto indirizzo della giurisprudenza civile[25] secondo cui il gruppo di imprese deve essere considerato tale solo in senso economico mentre, sul piano giuridico, non può in alcun modo parlarsi di personalità giuridica e neppure di una qualsiasi forma di soggettività, i giudici amministrativi hanno ritenuto, per molto tempo, che non si potessero automaticamente considerare riconducibili ad un unico centro decisionale le offerte presentate ad una pubblica gara di imprese facenti parte del medesimo gruppo, né, quindi, che se ne potesse far scaturire un generale divieto di partecipazione alle procedure di aggiudicazione dei pubblici appalti. Il fenomeno del collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da società di un medesimo gruppo, poteva assumere importanza solo in determinati casi, espressamente disciplinati dall'ordinamento, cui non poteva l'interprete aggiungerne di ulteriori anche per non limitare indebitamente le forme di esercizio dell'iniziativa economica privata. Né, d'altra parte, si poteva fare riferimento alle esigenze di segretezza ed autonomia delle offerte e quindi di effettiva concorrenzialità tra le ditte partecipanti alle gare pubbliche, giacché la possibilità di nominare gli amministratori di una società controllata, non comportava anche l'immediata conoscibilità delle offerte che quella società poteva presentare, essendo evidente che tali scelte venivano compiute di volta in volta dagli organi amministrativi delle singole società sulla base di valutazioni economico-aziendali riferite al momento in cui si concretizzava l'opportunità di partecipare ad una gara pubblica; difettava, in sostanza, quel concorso diretto alla determinazione delle offerte che era propria delle situazioni in cui una persona fisica partecipava alle decisioni degli organi amministrativi di più società. L'eventualità che ci fossero contatti tra due o più società del gruppo in vista di una determinata gara di appalto andava accertata, dunque, nei singoli casi e poteva eventualmente desumersi da una prassi gestionale che avesse rilevato il costante ricorso alla determinazione congiunta delle rispettive offerte e quindi alla dipendenza di fatto dei concorrenti da un unico centro decisionale[26]. Ad analoghe conclusioni è giunta l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici[27] alla quale è apparso evidente che la valutazione circa l'opportunità di operare l'esclusione delle offerte presentate da imprese facenti parte di un medesimo gruppo, dovesse scaturire dall'analisi del caso di specie e non dalla ricorrenza di una specifica ipotesi normativa ivi compresa quella del controllo societario. La partecipazione alla medesima gara di appalto di due imprese partecipate da una terza non è stato, pertanto, in passato, considerato un automatico motivo di esclusione per violazione dei principi di libera concorrenza tra i partecipanti, di segretezza delle offerte e di trasparenza delle procedure concorsuali, posto che il collegamento, non determinato da un'influenza diretta di una società sull'altra attraverso il possesso di una quota del pacchetto azionario (anche se di minoranza) ma avente soltanto natura indiretta, non si è ritenuto potesse creare turbativa alla procedura[28]. Analogamente parte della dottrina, rilevando la necessità di incoraggiare il fenomeno di aggregazione tra imprese, ha ritenuto irrilevante il collegamento che si verifica tra due società partecipanti ad una gara pubblica ancorché controllate da una terza impresa capogruppo[29]. 6. Il percorso sino a qui analizzato in tema di controllo e collegamento sostanziale tra imprese partecipanti ad una pubblica gara, ha condotto alla formulazione dell'art. 34, comma 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. codice De Lise). Dopo che la prima parte dell'articolo in esame ha provveduto ad elencare i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il secondo comma ha introdotto una norma di portata generale tesa a disciplinare le ipotesi in cui è preclusa a due imprese la partecipazione nella medesima gara. In particolare la prima parte del secondo comma dell'articolo ha riprodotto la previsione già contenuta nel comma 1-bis dell’art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 104 stabilendo che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”. Ad eccezione dell’estensione del suo ambito applicativo (lavori, servizi e forniture)[30], questa parte della disposizione è, infatti, identica – con una sola modifica terminologica a cui è stata attribuita una rilevanza meramente formale consistente nell’identificazione dei destinatari della norma con i “concorrenti” e non più con le “imprese” partecipanti alla gara[31] – al disposto di cui all’art. 10, comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 104. La seconda parte dell’art. 34, comma 2 citato ha, invece, recepito l’orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui le Stazioni appaltanti procedono all’esclusione dalla gara dei soggetti tra i quali accertano la sussistenza di un “collegamento sostanziale”[32]. Recita, infatti, la norma “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. Pertanto, come è stato correttamente rilevato, il Legislatore del codice dei contratti non ha ritenuto sufficiente il rinvio alla normativa del codice civile in materia di collegamento societario, ma ha introdotto un'autonoma disciplina che rimette alla Stazione appaltante il compito di qualificare nel bando di gara le fattispecie a tal fine rilevanti e di applicare la conseguente sanzione dell'esclusione[33]. In sostanza è stato osservato che la prima disposizione, utilizzando la tecnica normativa della presunzione assoluta, commina la sanzione dell’esclusione di fronte a legami soggettivi tra i partecipanti a prescindere dal comportamento posto in essere durante la gara; la seconda parte “facoltizza” l’assunzione di un provvedimento di esclusione da parte delle Stazioni appaltanti per fattispecie di tipo comportamentale[34]. Il fatto che il Legislatore, nella prima parte dell’articolo in esame, abbia ripetuto il richiamo, già operato dalla c.d. Legge Merloni, alle ipotesi di controllo societario di cui all’art. 2359 cod. civ., ha indotto la dottrina a ritenere che a dette ipotesi possa essere applicata automaticamente, senza alcuna previsione in tal senso nel bando di gara, la sanzione dell’esclusione attraverso una verifica semplice, ancorata a parametri oggettivi, non suscettibili di valutazioni discrezionali da parte della Stazione appaltante, imponendo, al contrario, il secondo divieto, valutazioni puntuali e specifiche correlate al caso concreto ed implicanti un potere discrezionale scrutinabile secondo i criteri della ragionevolezza e della congruità[35]. Attraverso una tecnica di tutela “preventiva”, che anticipa la protezione dall'ambito oggettivo delle offerte a quello soggettivo della legittimazione a partecipare alla gara, il Legislatore ha previsto con la prima parte dell'art. 34, comma 2 la sanzione automatica delle imprese legate da vincoli di controllo poiché considerate, secondo massime di esperienza, inidonee ad assicurare la genuinità del confronto concorrenziale, optando, nella seconda parte del comma, per una tutela “ordinaria” che richiede un accertamento empirico concomitante o successivo alla gara circa un eventuale accordo sul contenuto delle offerte[36]. 7. Nel contesto normativo e giurisprudenziale così delineato, si è inserita la pronuncia n. 1459/2009 del Consiglio di Stato, qui annotata. Con essa è stata sancita l’illegittimità dell’aggiudicazione di un gara di appalto in favore di un raggruppamento di imprese soggette al controllo totale, al pari di altre imprese concorrenti, di una Società non partecipante alla gara. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, investito della controversia in primo grado[37], aveva ritenuto che il controllo totale di più imprese concorrenti ad una gara da parte di una società non partecipante, non potesse integrare l’ipotesi di cui all’art. 34, comma 2 del codice dei contratti pubblici; il controllo societario, pur se totale, secondo il Giudice di prima istanza, non comportava il divieto ivi previsto perché il controllante non aveva partecipato alla gara, né erano stati rinvenuti elementi concreti di collegamento tra le imprese concorrenti tali da dimostrare la riconducibilità delle offerte ad un unico centro di interessi. In sostanza, poiché il controllo societario non sussisteva tra le imprese partecipanti alla stessa gara ma solo tra queste ed una società terza, non poteva essere invocato il primo periodo dell’art. 34, comma 2 citato implicante il divieto di partecipazione dei concorrenti che si trovavano tra di loro in una delle situazioni di controllo descritte dall’art. 2359 cod. civ.; poteva, al più, applicarsi la seconda parte della norma che sanziona i concorrenti per i quali le Stazioni appaltanti accertano l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi che, tuttavia, nel caso di specie, il Tar non aveva rinvenuto. Il Consiglio di Stato ha stravolto le conclusioni cui è giunto il Giudice di prime cure. Attraverso un’interpretazione che ha posto l’art. 2359 cod. civ. in posizione meramente strumentale rispetto al fine pubblicistico perseguito dall’art. 34, comma 2 citato, il Giudice di appello ha esteso il divieto ivi contemplato al caso sottoposto al suo esame; la partecipazione ad una gara di appalto di due o più concorrenti soggetti al controllo di un’impresa rimasta estranea alla procedura, comporta l’esclusione diretta, senza necessità per la Stazione appaltante di acquisire ulteriori elementi. Con la sentenza in parola, la Quarta sezione Consiglio di Stato ha dichiarato di prendere posizione su un contrasto giurisprudenziale precedentemente insorto; invero la pronuncia è apparsa più innovativa di quanto evidentemente non fosse nelle intenzioni del Collegio. Analizzando nello specifico i precedenti giurisprudenziali da quest'ultimo richiamati, ci si accorge che le decisioni pervenute allo stesso convincimento, non sono state fondate su approfondite argomentazioni tali da costituire principi giuda per la risoluzione di analoghe questioni. In particolare ci si riferisce alla sentenza[38] con cui la Sesta sezione del Consiglio di Stato ha sbrigativamente chiarito che “un'interpretazione utile della ratio posta a fondamento del divieto di partecipazione alla gara di imprese avvinte da un collegamento sostanziale impone l'applicazione di un principio non solo al caso in cui partecipano alle gare società controllanti e controllate ma anche laddove la situazione di controllo delle società partecipanti alle gare (e non di mero collegamento) sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l'influenza dominante descritta dall'art. 2359 c.c.”. Il controllo societario esercitato, nella specie, su tre partecipanti alla medesima gara “in un contesto complessivo vieppiù contraddistinto da una significativa commissione tra organi amministrativi e tecnici” ha spinto il Giudice di appello a rinvenire un collegamento tra le partecipanti stesse. Sembra che la prima pronuncia richiamata dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento abbia preso in considerazione, accanto all'esistenza di un'influenza dominante propria del controllo societario esercitata da un soggetto terzo su tre partecipanti alla gara, altri elementi (significativa commissione di organi tecnici e amministrativi) alla stregua dei quali ha ritenuto comprovata l'esistenza di un collegamento sostanziale. In sostanza, in quella occasione, il Consiglio di Stato ha applicato al caso sottoposto al suo esame il combinato disposto della prima e della seconda parte del comma 2 dell'art. 34 citato, senza, tuttavia, chiarire se la sanzione dell'esclusione potesse essere direttamente comminata dalla Stazione appaltante al di fuori di un'indagine circa la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale. Altrettanto generico è apparso il ragionamento svolto dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la seconda sentenza richiamata[39], anch'essa giunta a conclusioni analoghe a quelle in commento ma con riferimento ad una fattispecie differente. In quel caso due imprese partecipanti alla medesima gara dovevano, secondo il Collegio, ritenersi collegate in quanto su di esse esercitava, in via presuntiva, un'influenza notevole una società estranea alla procedura. Il riferimento è stato, dunque, al terzo comma dell'art. 2359 cod. civ., come noto lasciato fuori dall'ambito di applicazione della sanzione dell'esclusione dalla gara di appalto sia dall'art. 10 comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109, sia dalla prima parte dell'art.34, secondo comma del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Secondo la Quinta Sezione, trattandosi di un'ipotesi di “collegamento presunto”, la Commissione di gara non doveva fornire ulteriori indizi da cui desumere la presenza di un unico centro decisionale “essendo nella specie l'influenza notevole desumibile ex lege diversamente da quanto avviene per l'ipotesi del collegamento sostanziale tra imprese”. E' stato, dunque, ampliato il novero delle ipotesi di esclusione automatica dalla gara di appalto nei confronti di imprese tra le quali sussiste un collegamento presunto (e non un controllo o un collegamento sostanziale) anche quando questo collegamento sussiste tra più partecipanti rispetto ad un soggetto estraneo alla procedura[40]. In questo caso la Quinta sezione ha solamente considerato che, una volta riconosciuto come causa di distorsione della concorrenza il collegamento sostanziale tra imprese, non può che attribuirsi rilevanza al collegamento presunto di fronte al quale la Stazione appaltante è esonerata dal rinvenire ulteriori indizi essendo la definizione di quest'ultimo contenuta nell'art. 2359 cod. civ., comma 3. Tale ragionamento, tuttavia, non ha adeguatamente giustificato il motivo per cui di fronte ad una ipotesi espressamente esclusa dall'art. 34, comma 2, prima parte del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, si possa procedere all'esclusione automatica di due concorrenti da un gara di appalto. 8. Il ragionamento svolto dalla Quarta sezione del Consiglio di Stato nella pronuncia in commento si è sviluppato in maniera molto più approfondita. Partendo dalla constatazione che il Legislatore del cd. codice dei contratti ha reso diritto positivo la giurisprudenza nata in materia di “collegamento sostanziale” tra imprese attraverso una unitaria formulazione del divieto “sia esso inquadrabile ex art. 2359 c.c, sia esso, invece, conseguenza dell’accertata esistenza, caso per caso, di un unico centro di interessi e di decisione-diversificato soltanto nelle sue modalità applicative (esclusione diretta o mediata dalla gara)”, il Collegio è giunto a ritenere che punti focali dell’interpretazione siano la ratio ed il fine pubblicistico della norma di cui all'art. 34, comma 2 citato, punti rispetto ai quali deve essere orientata anche l’interpretazione di quella civilistica alla quale va assegnata, dunque, una funzione di adeguamento strumentale alla prima. Il fine perseguito dal Legislatore, secondo la Quarta sezione del Consiglio di Stato, è stato dunque quello di pervenire ad una completa ed efficace disciplina della materia della partecipazione delle imprese, non soltanto rendendo diritto positivo la suddetta interpretazione giurisprudenziale, ma anche cumulando quest’ultima al divieto già contenuto nell’art. 10, comma 1-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 in un unico contesto volto ad esprimere una unitaria regola di protezione della concorrenza nelle gare di appalto. La prima conclusione cui è giunto il Consiglio di Stato è stata quella di ritenere che l’art. 34, comma 2 citato, nell’escludere “ogni possibile falla nel disegnato perimetro dell’apprestata garanzia”, ha introdotto un concetto oggettivo di controllo che, a prescindere dalla forma diretta o indiretta con cui si manifesta, è idoneo a far emergere l’esistenza di un’influenza dominante di un soggetto su un altro ai fini dell’assegnazione di un appalto pubblico. Nel confutare, poi, le argomentazioni sostenute dalla Sesta sezione nell'unica pronuncia citata di segno di segno opposto[41], il Collegio ha chiarito che l'art. 2359 cod. civ. svolge una funzione complementare all'applicazione dell'art. 34, comma 2 del codice dei contratti fornendo “al microsistema di garanzia predisposto dal Legislatore” soltanto uno “strumento” per tipizzare le situazioni di fronte alla quali debba scattare il divieto automatico di partecipazione ad una gara, restando, per il resto, irrilevante il rinvio ai riferimenti normativi, introdotti con la riforma del diritto societario, al fine di definire gli indici presuntivi di un'attività di direzione e coordinamento[42]. La lettura unitaria dell'art. 34, comma 2 del codice dei contratti ed il suo fine pubblicistico rendono la norma civilistica solamente funzionale al perseguimento dei principi dell'indipendenza e segretezza delle offerte in sede di gara. Per questo, ha chiarito il Collegio, la sussistenza di un controllo esplicantesi attraverso un'influenza dominante o anche soltanto di un collegamento consistente in un'influenza notevole esercitata da una società su un'altra, comporta direttamente, ricorrendo le ipotesi tipiche di cui all'art. 2359 cod. civ., l'applicazione del divieto di partecipazione alla pubbliche gare anche quando detta relazione sussiste con altra impresa estranea alla procedura. 9. Così statuendo la sentenza in commento ha esteso le ipotesi di esclusione automatica delle imprese dalle gare di appalto a tutti i partecipanti sui quali venga esercitata un'influenza dominante o notevole ai fini dell'assegnazione della gara. I concetti di influenza dominante e notevole, sui quali ha fatto leva l'interpretazione giurisprudenziale in esame, sono stati mutuati dall'art. 2359 cod. civ. ed utilizzati come parametri oggettivi per l'applicazione della sanzione dell'esclusione, a prescindere dal soggetto che li esercita. Ciò che il Consiglio di Stato ha considerato rilevante, ai fini dell'automatica esclusione dalla gara, è stato l'accertamento dell'esistenza di un tale oggettivo legame societario di fronte al quale ha ritenuto l'Amministrazione esonerata dal compito di svolgere ulteriori accertamenti. L'interpretazione teleologica dell'art. 34, comma 2 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 offerta dalla sentenza in esame consente, dunque, di escludere in via automatica due o più imprese che, seppure tra di loro estranee a relazioni di controllo o collegamento, sono sottoposte al controllo o risultano collegate ad una capogruppo poiché presumibilmente influenzate da un'unica volontà decisionale. La portata innovativa della pronuncia è innegabile. Come si è visto, sotto il vigore del precedente testo di legge, la giurisprudenza amministrativa aveva ricondotto fattispecie analoghe, all'ipotesi del collegamento sostanziale con la conseguenza di giungere all'esclusione di più imprese soggette al controllo di altra impresa non partecipante alla gara, solo in presenza di indizi idonei a dimostrare la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale[43]. Superando il tenore letterale della norma, che legittimerebbe l'esclusione dalla gara solo nell'ipotesi in cui le imprese si trovino “tra di loro” in una delle situazioni di controllo, la decisione in esame interpreta l'art. 34, comma 2 citato in maniera estensiva ritenendola idonea a coprire tutti i legami strutturali dai quali possa derivare un pericolo di inquinamento alla gara. Analogamente in dottrina è stato osservato che non è possibile relegare ogni ipotesi differente dal controllo codicistico nell'ambito della cause di esclusione di cui alla seconda parte del comma 2 dell'art. 34 perché ne resterebbero escluse situazioni comunque in grado di alterare la concorrenza; l'Amministrazione in assenza di indizi gravi precisi e concordanti in merito alla collusione nella partecipazione alla gara, non potrebbe legittimamente invocare la norma sull'esclusione automatica nonostante l'esistenza di un indiscutibile e forte condizionamento di un'impresa sull'altra con la conseguenza che, grazie alla predisposizione di una strategia comune resa possibile dai legami societari e con l'accortezza di evitare di fornire alla stazione appaltante indizi sulla riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, i concorrenti potrebbero evitare la sanzione dell'esclusione[44]. Solo interpretando estensivamente la norma contenente le cause di esclusione automatica, si riesce a garantire che la serie procedimentale che conduce alla scelta, da parte della pubblica amministrazione del soggetto, con cui concludere un contratto di appalto, si imperni sui principi di concorsualità, segretezza, completezza, serietà, autenticità e compiutezza delle offerte e, solo aderendo all'impostazione offerta dal Consiglio di Stato, si può considerare effettivamente esaustiva la disciplina introdotta dall'art. 34, comma 2 del codice De Lise, dovendosi al contrario ritenere che, pur essendo stata recepito l’orientamento giurisprudenziale secondo cui le Stazioni appaltanti procedono all’esclusione dalla gara dei soggetti tra i quali accertano la sussistenza di un “collegamento sostanziale”, il Legislatore abbia inteso lasciare fuori ogni altra ipotesi di legame dal quale, pur in assenza di indizi sulla riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, possa derivare un inquinamento della gara, consentendo alle imprese di trovare nuovi sistemi per aggirare i divieti imposti loro a tutela della libera concorrenza sul mercato. Di contro si potrebbe obiettare che l'interpretazione estensiva della norma contenente le cause di esclusione automatica, pone ulteriori limiti e restrizioni: da un lato, alla libertà di iniziativa economica privata costituzionalmente garantita; dall'altro, alla massima apertura concorrenziale nell'accesso alle gare di appalto, principio che informa tutta la normativa comunitaria in materia. Tuttavia quella stretta comunanza di interessi “caratterizzata da una certa stabilità” tra i partecipanti, “proprio per questo ritenuti dal legislatore non idonei a formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità”[45], non può non rinvenirsi nel gruppo di società ove tutte le imprese sono sotto l'influenza dominante di una capogruppo che, direttamente o indirettamente, ne controlla e dirige, secondo un disegno unitario, l'attività per il perseguimento di uno scopo comune[46]. Per concludere, se il Legislatore ha ritenuto di dovere escludere automaticamente da una gara di appalto due società – di cui una dotata di potere decisionale sull'attività dell'altra – perché, secondo massime di esperienza, è probabile che le loro offerte siano note ad entrambe e frutto di una medesima volontà, ragionando con i medesimi parametri interpretativi si deve ragionevolmente ritenere che la stessa regola vada applicata anche nei confronti di una pluralità di società la cui attività sia indirizzata da una terza; è altrettanto probabile, infatti, che quest'ultima, detentrice di pacchetti azionari di maggioranza delle partecipanti, conosca le loro offerte e possa addirittura influenzarne la formulazione. ----------

[1] Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2950, in Foro Amministrativo Cons. Stato, 2007, p. 1885; id., Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4285. [2] Cons. Stato, Sez. VI, 5 dicembre 2008, n. 6037. [3] V. per tutti M. Notari e J.Bertone, Commentario alla riforma delle società, Torino, 2008, pp. 665 e ss. [4] Per tutti gli approfondimenti è possibile rinviare a G. F. Campobasso, Diritto Commerciale 2. Diritto delle Società, Torino, 2007, pp. 215-216. [5] D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, contenente la “Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366". [6] F. Galgano, Il nuovo diritto societario, Milano, 2003, 169. [7] Cfr. G.F Campobasso, Diritto, cit., p.218. In giurisprudenza v. per tutte Cass., Sez. II, 24 marzo 1998, n. 3091. [8] Sull’evoluzione giurisprudenziale ed amministrativa in materia di esclusione dalle gare di appalto delle imprese che si trovino tra di loro in una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. v. G. Fischione, I divieti di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovano fra di loro in una situazione di controllo formale o sostanziale prevista dall’art. 34 del codice degli appalti, in Archivio Giuridico delle Opere Pubbliche, 2006, pp. 915 e ss. [9] V. sul punto Tar Sardegna, 9 marzo 1992 n. 191, in I Tribunali amministrativi regionali, 1992, I, p. 2352, che aveva ritenuto legittima l'esclusione da una pubblica gara di una ditta individuale il cui titolare era proprietario di una cospicua quota (nella specie 50%) nonché amministratore unico di altra società di capitali anch'essa partecipante alla stessa gara. Il Tribunale, in particolare, aveva ritenuto irrilevante che le due distinte offerte fossero state firmate da persone fisiche diverse (nel caso della società di capitali da un procuratore speciale); ciò in quanto l'esistenza di stretti rapporti tra le imprese avrebbero potuto condizionare in modo inammissibile l'andamento della gara, ben potendo le due imprese conoscere le rispettive offerte così da influire sulla media. [10] Cfr. Tar Puglia, Sez. II, Bari, 31 dicembre 1996, n. 917, in I Tribunali amministrativi regionali, 1997, I, p. 717. [11] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18 aprile 1994, n. 344, in Consiglio di Stato, 1994, I, p. 544. [12] Cfr. Corte dei Conti 15 luglio 1991, n. 78, in Consiglio di Stato, 1991, II, 2115. [13] Legge 18 novembre 1998, n. 415 “Modifiche alla legge 11 febbraio 1994, n., 109 e ulteriori disposizioni in materia di lavori pubblici”. [14] Così R. Damonte, Partecipazione alle gare di appalto di imprese controllate o collegate: le novità dopo la Merloni ter, in Urbanistica e appalti, 1999, pp. 425 e ss. secondo cui, con l'introduzione della novella recata dalla Merloni ter, da un lato, viene definitivamente risolta la questione relativa alla legittimità dell'introduzione della clausola di automatica esclusione delle imprese nel bando, dall'altro non sembra che tale innovazione possa fornire una valida soluzione formale al problema dell'ammissione alla gara delle imprese che presentino tra loro una qualche forma di connessione poiché alla P.A. residuerebbe sempre un certo margine di discrezionalità nell'individuare delle possibilità di connessione, anche teoriche, a prescindere dalla sussistenza delle situazioni descritte dall'art. 2359 cod. civ. [15] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15 luglio 1998, n. 1093, in Urbanistica e appalti, 1998, p. 988; Tar Campania 26 settembre 1997, n. 2385, in Tribunali amministrativi regionali, 1997, I, p. 4086; Tar Lazio, Sez. III, 16 giugno 1998, n. 1393 in I Tribunali amministrativi regionali, 1998, I, p. 2341. [16] Cfr Tar Lazio, Sez. III, 25 maggio 2005, n. 4171, in Foro Amministrativo T.A.R., 2005, p., 1594. [17] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2001, n. 6424, in Urbanistica e appalti, 2002, p. 535. [18] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5289, in Foro Amministrativo Consiglio di Stato, 2007, p. 2810; id. Sez. VI, 30 ottobre 2006, n. 6449, in Urbanistica e appalti, 2007, p. 194; id. 14 giugno 2006 n. 3500 in Foro Amministrativo Consiglio di Stato, 2006, p. 1883; id. Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789, in Archivio Giuridico delle opere pubbliche, 2004, 465. [19] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 6212, in Giurisd. Amm., 2006, I, 1480; id., Sez. V, 15 aprile 2004 n. 2150, Urbanistica e appalti, 2004, p. 1188; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 30 aprile 2003 n. 1094, in Giust. Amm., 2003, 688. [20] Così C. Garilli Relazioni di controllo e altre forme di collegamento tra imprese nelle gare pubbliche, in Rivista del Diritto Commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2008, pp. 415 e ss. [21] Non sono mancate pronunce giurisdizionali nel senso di escludere l'automatismo sul rilievo che anche la sussistenza del rapporto di controllo non inficia necessariamente l'esito della procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 560, in Consiglio di Stato, 2003, I, p. 239) ma è sicuramente prevalsa l'opposta tesi in base alla quale in presenza di un rapporto di controllo ex art. 2359 cod. civ. l'esclusione dalla gara è un atto dovuto della Stazione appaltante. [22] V. per tutte Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2004, n. 2729, in Riv. amm. appalti, 2004, p. 140. [23] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4285/2008, cit.; id., Sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4835, in Foro Amministrativo Consiglio di Stato, 2007, p. 2449; id. 19 ottobre 2006, n. 6212, in Giurisd. Amm., 2006, I, p. 1480; id., Sez. V, 4 maggio 2004, n. 2729, in Riv. Amm. Appalti, 2004, p. 140. [24] A. Russo, Collegamento sostanziale tra imprese e potere di esclusione dalla gara, in Foro Amministrativo T.A.R., 2003, pp. 1163 e ss. [25] Cfr. Cass., n. 3091/1998, cit.; Cass. Sez. Lav., 9 dicembre 1991, n. 13226, in Arch. Civ., 1992, p. 809; Cass., Sez. Lav. 13 giugno 1986, n. 3945. [26] Così Tar Puglia, Sez. I, 31 dicembre 1996,n. 917, in Urbanistica e appalti, 1997, pp. 662 e ss. con nota di A. Crisafulli, Partecipazione di imprese collegate; rilevanza giuridica del c.d. gruppo di imprese, che concorda con il giudice amministrativo sulla necessità di una verifica caso per caso circa la preventiva intesa, tra due o più società del gruppo, in vista di una determinata gara di appalto. Nello stesso senso si è successivamente espresso il Cons. Stato, Sez. IV, 12 gennaio 1999, n. 16, in Consiglio di Stato, 1999, I, p. 12. [27] Atto di regolazione n. 27/2000 del 9 giugno 2000. [28] Cfr. Tar Lazio, Sez. III bis, 30 marzo 2004, n. 2955 con nota di M. Auditore, Collegamento e controllo come relazioni idonee a inficiare la partecipazione di due o più imprese alla medesima gara pubblica, in I Tribunali Amministrativi Regionali, 2004, pp. 79 e ss. il quale condivide totalmente la linea seguita dal Tar Lazio. [29] Così S. Vinti, Le aggiudicazioni alle imprese collegate, in Rivista Trimestrale degli Appalti, 1997, pp. 243 e ss. [30] A questo proposito si sottolinea come dottrina e giurisprudenza (cfr. R Caranta, I contratti pubblici, Torino, 2004, pp. 240 e ss. e in giurisprudenza Cons. Stato, n. 560/2003, cit.) avevano già evidenziato che la disposizione dovesse, per motivi di ragionevolezza, trovare applicazione in via analogica anche al di fuori dello specifico settore degli appalti di lavori. [31] C. Garilli Relazioni, cit., pag. 417. [32] Così A. Cancrini, P. Piselli, V. Capuzza, La nuova legge degli appalti pubblici commentario al codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Roma, 2008, p. 107; R. Garofoli, G. Ferrari, Codice degli appalti pubblici e nuova direttiva ricorsi, Roma, 2009, p. 297; M. Sinisi Il collegamento sostanziale di imprese nel codice De Lise: la conclusione di una vicenda, in Foro Amministrativo T.A.R., 2007, pp. 1510 e ss. [33] G.L. Rota e G. Rusconi, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, Torino, 2007, p. 1737. [34] C. Garilli Relazioni, cit., p. 427. [35] G. Fischione, I divieti, cit., p. 927 [36] Così G.L. Rota e G. Rusconi, Codice, cit., p. 1737. [37] Tar Lazio, Sez. II, 23 aprile 2008, n. 3418. [38] Sentenza n. 2950/2007, cit. [39] Sentenza n. 4285/2008, cit. [40] A sostegno del proprio ragionamento il Consiglio di Stato ha richiamato sia la determinazione n. 1 del 29 marzo 2007 con cui l'Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici ha affermato che la situazione prevista dall'art. 2359, comma 3 c.c., non richiede ulteriori indagini per il suo accertamento, sia la sua precedente decisione (n. 2950/2007, cit.) con cui aveva precisato che la nozione di cui all'art. 2359, comma 3 c.c. fa riferimento ad un'ipotesi di potere effettivo di condizionamento, non necessariamente legato a dati formali quali l'entità della partecipazione azionaria. [41] Sentenza n. 6037/2008, cit. [42] Con sentenza n. 60372008, cit. la Sesta sezione del Consiglio di Stato aveva considerato che, secondo l'art. 2497 sexies cod. civ., la situazione di appartenenza di due imprese, partecipanti ad una stessa gara, ad un'unica società madre, costituiva un indice presuntivo di una attività di direzione e coordinamento delle società controllate, salvo prova contraria che nel, caso di specie, era stata rinvenuta in una clausola statutaria della società controllante volta ad escludere qualsiasi attività di controllo e coordinamento della capogruppo sulle società partecipate. Nello stesso senso si è espresso in dottrina A. Vacca, La esclusione per violazione del divieto di collegamento tra imprese partecipanti alla stessa gara e riforma del diritto societario, in I contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2005, p. 478, per il quale, con la riforma del diritto commerciale, gli effetti derivanti dal controllo ex art. 2359, comma 1 cod. civ. sono equiparabili ad altre fattispecie similari quali il collegamento concretizzantesi in un'attività di direzione e coordinamento di altre imprese, con la conseguenza di non potersi ritenere che il richiamo effettuato dall'art. 10, comma 1-bis della legge n. 109/1994 operi in maniera restrittiva escludendo quelle situazioni che la stessa disciplina commercialista ha equiparato al controllo. [43] Cfr. Cons Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 923, in Cons. Stato, I, p. 337; id., n. 16/1999, cit. [44] C. Garilli Relazioni, cit., p. 440. [45] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 1 ottobre 2004, n. 6367, in Cons. Stato, 2004, I, p. 2030. [46] G. F. Campobasso, Diritto cit., p. 213.

(pubblicato il 8.7.2009)