La sentenza, ribadendo il consolidato concetto dell’assoluto divieto al rinnovo dei contratti pubblici, tenta di individuare, non senza contraddizioni, le differenze tra quest’ultimo e l’istituto previsto all’art. 57 del D.lgs. 163/2006 che ammette la possibilità della ripetizione di servizi analoghi a quelli già affidati mediante procedura negoziata senza bando. In questa decisione il Consiglio di Stato torna ad affrontare, tra le altre, la delicata tematica del rinnovo dei contratti di appalto della pubblica amministrazione, foriera da sempre di non poche incertezze interpretative[1]. Sebbene non produca un’inversione di tendenza rispetto al consolidato orientamento, la sentenza si segnala perché cerca di identificare le diversità tra l’istituto previsto all’art. 57 del D.lgs. n. 163/2006, che ammette la possibilità della ripetizione di servizi analoghi a quelli già affidati mediante procedura negoziata senza bando, rispetto alla figura del rinnovo contrattuale ritenuto inammissibile dal Consiglio di Stato. La decisione In estrema sintesi, la sentenza trae origine dal comportamento di un’azienda USL che, indetta una gara d’appalto per l’affidamento della gestione di un magazzino farmaceutico, dispone contestualmente la proroga della prestazione al precedente affidatario, onde assicurare l’indispensabile servizio nel periodo necessario all’espletamento della procedura. Trascorsi quasi due anni e mai celebrata la gara, un raggruppamento temporaneo d’imprese aspirante concorrente chiede notizie in merito; l’Amministrazione risponde comunicando di aver revocato la procedura e di aver (ri)prorogato il rapporto contrattuale in essere. L’aspirante concorrente presenta ricorso giurisdizionale, contestando, tra l’altro, l’illegittimità delle reiterate proroghe anche in ragione del generale divieto della possibilità di rinnovo senza bando di gara dei contratti pubblici. Il Giudice di prime cure accoglie il gravame e annulla tutti gli atti, accordando anche il risarcimento dei danni. L’Amministrazione impugna la sentenza sostenendo che, nella fattispecie, non si dovrebbe parlare di rinnovo bensì di mere proroghe tecniche e rilevando che, comunque, anche a voler ragionare alla stregua del paradigma del rinnovo, quanto effettuato sarebbe legittimo alla luce dell’art. 57, comma 5, lett. b), del D.lgs. n. 163/2006 che dispone la possibilità di ripetere i servizi analoghi già affidati[2]. Il Consiglio di Stato, nel respingere l’appello, si sofferma sulla distinzione tra rinnovo dei contratti pubblici e ripetizione di servizi analoghi, con il chiaro fine di escludere che l’art. 57, comma 5, lett. b), del D.lgs. n. 163/2006 possa in qualche modo esser ritenuto una norma che permetta di aggirare il divieto di rinnovo dei contratti pubblici imposto a livello comunitario. Più in particolare, per i Giudici di Palazzo Spada, mentre il rinnovo è istituto applicabile a qualsiasi contratto che si sostanzia nella riedizione delle prestazioni per una durata pari a quella originariamente fissata, la ripetizione di servizi analoghi di cui all’art. 57 del codice dei contratti postula una nuova aggiudicazione, sia pure in forma negoziata alla stregua di un progetto di base, implicante un ulteriore e diverso vincolo contrattuale. Inoltre, la norma attiene a nuovi servizi la cui esecuzione, al momento della indizione della gara originaria, è presa in considerazione “solo a livello di mera eventualità perché, all’epoca, il relativo bisogno non esiste”; pertanto, non genera in alcun modo una ipotesi di rinnovo dei contratti pubblici, ma si riferisce a nuovi servizi la cui esigenza è solo sopravvenuta durante il triennio successivo alla stipula del contratto. Quanto affermato dal Consiglio di Stato desta perplessità rispetto allo specifico dettato legislativo oggetto di interpretazione e all’intero assetto normativo anche comunitario. Il quadro normativo di riferimento Il generale divieto di rinnovo dei contratti trae origine dall’entrata in vigore dell’art. 23 della Legge n. 62/2005, recante «Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee», con cui è stato soppresso l’ultimo periodo dell’art. 6 della Legge n. 537/1993, così come sostituito dall’art. 44 della Legge 724/1994. Invero tale norma, nel vietare generalmente quelli taciti, permetteva alle Amministrazioni di rinnovare in modo diretto appalti di fornitura e di servizi per ragioni - quelle della convenienza e del pubblico interesse - che si ponevano in chiaro contrasto con i principi comunitari (tanto che era stato attivato da parte della Commissione europea un procedimento di infrazione nei confronti dell’Italia: il n. 2003/2110). Tuttavia, sembra che con la Legge n. 62/2005 (richiamata più volte nella sentenza) non si è espunta in toto la figura del rinnovo contrattuale[3] quanto solo le sue applicazioni per cosi dire “patologiche” e contrarie al diritto comunitario. Infatti, posto che nella relazione d’accompagnamento parlamentare della norma viene sottolineato come l’adozione del disposto si imponeva al fine di “porre termine alla procedura di infrazione” in modo da rendere l’istituto compatibile con il diritto comunitario, se il legislatore avesse effettivamente voluto eliminare completamente l’istituto del rinnovo lo avrebbe detto esplicitamente, così come ha fatto quando ha prescritto che «è vietato il rinnovo tacito dei contratti». In altri termini, con l’occasione il legislatore avrebbe perlomeno soppresso anche la parola “tacito” in modo tale da ottenere un dettato normativo del tipo «è vietato il rinnovo dei contratti con la pubblica amministrazione …» mentre il cennato art. 6 della Legge n. 537/1993, come risultante dagli interventi normativi, prevede espressamente il divieto solo nella sua fattispecie “meno ampia”, ossia quella del rinnovo tacito dei contratti[4]. La naturale conseguenza sembrerebbe essere che la Legge n. 62/2005 non ha disposto l’interdizione assoluta al rinnovo dei contratti da parte della Pubblica Amministrazione, ma ha vietato soltanto quello per ragioni di convenienza e pubblico interesse. Viceversa, una parte della giurisprudenza, soprattutto del Consiglio di Stato, si è attestata nel ritenere del tutto vietato il rinnovo perché all’art. 23 della Legge n. 62/2005 andrebbe assegnata valenza generale in modo da rendere la normativa nazionale compatibile sia con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato CE, sia con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti[5]. Tuttavia, questo orientamento non sembra tener conto sia della direttiva comunitaria sugli appalti n. 2004/18, che prevede la possibilità di rinnovo, sia di quanto previsto dal D.lgs. 163/2006, che della direttiva è il diretto recepimento. Più in particolare, infatti, l’art. 9, comma 1, della direttiva n. 2004/18, dispone che l’importo dell’appalto deve tener conto anche di «qualsiasi forma di eventuali opzioni e di rinnovo eventuali del contratto» con la conseguenza che quand’anche fosse vero che con la Legge n. 62/2005 si fosse voluto rimuovere tout court la facoltà del rinnovo per ragioni e principi di fonte comunitaria, tale completa eliminazione non risulta affatto dalla direttiva europea. Tale norma comunitaria è stata poi recepita e trascritta “tal quale” all’art. 29 del D.lgs. n. 163/2006, poiché è stato previsto testualmente che il calcolo del valore stimato degli appalti tiene conto di «qualsiasi forma di eventuali opzioni e di rinnovo eventuali del contratto». Oltre a ciò, in conformità a quanto previsto dall’art. 31, comma 4, lett. b) della Direttiva 18/2004[6], il codice dei contratti pubblici all’art. 57, comma 5, lett. b), come modificato dall’art. 1 del D.lgs. n. 113/2007, ha previsto la possibilità della ripetizione di servizi analoghi rispetto a quelli già affidati all’aggiudicatario della gara originaria a condizione che: a) i servizi siano conformi a un progetto di base già oggetto di un primo contratto aggiudicato con una procedura ordinaria; b) l’importo complessivo stimato dei servizi successivi sia computato per la determinazione del valore globale del contratto; c) la ripetizione, espressamente indicata nel bando iniziale, avvenga solo nei tre anni successivi rispetto alla stipula del contratto originario. È proprio su questo dettato normativo che si è soffermato per la prima volta il Consiglio di Stato, offrendo un interpretazione che non appare del tutto convincente. Il divieto di rinnovo dei contratti è la regola generale, la ripetizione dei servizi analoghi può essere l’eccezione. Invero, se indubbiamente l’art. 57, comma 5, lett. b), del codice dei contratti non prevede una nuova generale ipotesi di rinnovo[7], la decisione appare criticabile laddove afferma che la norma riguarderebbe solo nuovi servizi “la cui esecuzione è presa in considerazione solo a livello di mera eventualità perché all’epoca il relativo bisogno non esiste”, quando, viceversa, è lo stesso articolo che dispone la sua operatività solo laddove il bando abbia espressamente previsto la ripetizione dei servizi, tanto da averne individuato anche l’importo. In altri termini, se la Stazione appaltante arriva a prevedere, e indicare nel bando di gara, il quantum previsto per la ripetizione dei servizi analoghi, è evidente che è già pienamente a conoscenza, e fin dal momento dell’indizione della procedura, che avrà bisogno di riaffidare i medesimi servizi; pertanto dette esigenze non possono essere - come affermato - solo “sopravvenute nel triennio successivo alla stipula del contratto”. Viceversa, potrebbe risultare più consono alla norma e all’intero complesso legislativo ritenere che l’art. 57 dispone una speciale eccezione rispetto alla regola generale di divieto del rinnovo dei contratti pubblici; deroga che consente[8] la ripetizione e, quindi, la rinnovazione[9] di un servizio già a suo tempo appaltato a mezzo di ordinaria gara, purché ricorrano determinate, rigorose e tassative condizioni che derivano da disposizioni di comunitarie. È proprio la prescrizione che la ripetizione dei servizi debba essere obbligatoriamente indicata nel bando di gara (e non è sufficiente che venga prevista nel contratto) a rendere la norma del tutto conforme ai principi comunitari, atteso che consente, in ossequio ai principi di trasparenza e di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici[10], a tutti gli operatori economici interessati di essere pienamente a conoscenza, fin dall’origine, della possibilità che il servizio potrà essere ripetuto (cioè rinnovato) e che l’appalto durerà fino alla scadenza complessiva annunciata. In ragione di quanto esposto, sembra potersi affermare che, se non modifica il generale divieto di rinnovo dei contratti d’appalto di servizi, l’art. 57, comma 5, lett. b), del D.lgs. n. 163/2006 costituisce una particolare eccezione alla regola in questione, peraltro praticabile solo ove sussistano le condizioni inderogabili identificate dal legislatore per effetto della direttiva comunitaria da cui trae origine. ----------

[1] Sul tema tra i tanti commenti segnaliamo, tra gli altri, C. Vivani, Rinnovo e proroga dei contratti pubblici: un chiarimento del Consiglio di Stato in Urb. e appalti 2007, 4, 465; L. Oliveri, L’atipicità della tesi favorevole alla permanenza dell’istituto del rinnovo contrattuale su lexitalia.it 2/2006; D. Buffa, Alcune considerazioni sulla rinnovazione dei contratti di appalto di forniture e servizi in Foro amm. TAR 2006, 6, 2056; D.Pantano, Il rinnovo dei contratti della P.A.. un istituto duro a morire su lexitalia.it 1/2006; D. Scicolone, Il rinnovo dei contratti d’appalto di fornitura e servizi dopo la legge comunitaria per il 2004: si apre una spaccatura tra gli organi della giustizia amministrativa in Foro amm. TAR 2005, 12, 3929; M.G. Roversi Monaco, Rapporti in corso e rinnovazione nei contratti della P.A., su giustizia-amministrativa.it del 28.07.2005; M. Comba, Il rinnovo senza gara degli appalti di servizi e forniture, in Urb. app., 2005, 129. [2] Più precisamente l’art. 57, comma 5 lett. b) del D.lgs. n. 163/2006 come modificato dall’art. 1 del D.lgs. n. 113/2007, consente la ripetizione dei servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale a condizione che i servizi « … siano conformi ad un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l’importo complessivo stimato dei servizi e lavori è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all’articolo 28». [3] Il TAR Lazio-Roma, Sez. Iªbis, 18 maggio 2006 n. 3564, in Urb. e app. 2006, 1209 con nota A. Valletti, Il rinnovo dei contratti pubblici dopo il codice appalti, ha affermato che “L’art. 23, comma 1, della L. 18 aprile 2005, n. 62, non ha inteso espungere dall’ordinamento la possibilità di rinnovazione dei contratti di appalti di servizi oltre il termine per essi originariamente fissati; la rinnovazione del rapporto, invece, può essere disposta facendo ricorso all’istituto della trattativa privata”. Ciò perché il rinnovo contrattuale consistente in una nuova negoziazione tra le medesime parti per l’instaurazione di un nuovo rapporto giuridico “si atteggia quale trattativa privata, ovvero quale rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale tra gli originari contraenti”: TAR Lazio-Roma Sez. Ibis, 12 dicembre 2005, n. 13404, in Foro amm. TAR, 2005, 3927. Ancora, sempre il TAR Lazio-Roma, 13 febbraio 2006, n. 1064, in giustizia-amministrativa.it, ha affermato che “E’ illegittimo il diniego di rinnovo di un contratto di appalto di servizi in scadenza, fondato sul rilievo secondo cui il rinnovo sarebbe precluso dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62”. [4] Tra l’altro, il comma 7 dell’art. 57 del D.lgs. 163/2006 ha ribadito tale impostazione giacché ha testualmente previsto che «è in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli». [5] In particolare il Consiglio di Stato, sez. IV, con le sentenze del 31 ottobre 2006 n. 6457 e n. 6458, in Giurisdizione Amministrativa, 2006, I, 1513 e 1514 si è attestato nel ritenere che “All’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 23 l. n. 62/05, va assegnata una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici”. Parimenti ha più recentemente ritenuto che “il rinnovo o la proroga, di un contratto d'appalto di servizi o di forniture stipulato da un'amministrazione pubblica dà luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all'espletamento di una gara. Inoltre, in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (salva la suddetta limitata proroga.”: Cons. Stato Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391, in lexitalia.it, 7-8/2008. A tale orientamento si stanno conformando i Giudici di prime cure: Tar Liguria sez. II; 21 gennaio 2009, n. 81, in giustizia-amministrativa.it. [6] Più precisamente l’art. 31, comma 4 lett. b) della Direttiva 2004/18 consente la «ripetizione di lavori e servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi a un progetto base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo le procedure aperte o ristrette. La possibilità di valersi di questa procedura è indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è preso in considerazione dalle amministrazioni aggiudicatrici per l’applicazione dell’articolo 7. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla conclusione dell’appalto iniziale». [7] Peraltro si segnala che, con specifico riferimento all’art. 57, parte della dottrina ritiene che il rinnovo debba essere ritenuto ammissibile laddove siano state rispettate le tassative previsioni di cui all’art. 57 comma 5 lett. b) “ … in un'ottica di scrupolosa osservanza del principio di legalità ed affinché non venga vulnerato il fondante canone dell'evidenza pubblica la cui compressione appare giustificata esclusivamente nel caso in cui sussistano tutte la condizioni delineate a priori dal legislatore.” D. Buffa, Alcune considerazioni sulla rinnovazione dei contratti di appalto di forniture e servizi” cit.; al contrario è stato ritenuto che il codice non avrebbe reintrodotto l’istituto del rinnovo espresso affidando alla ripetizione dei servizi analoghi di cui all’art. 57 comma 5 lett. b) l’unica opzione che consente di riattivare un rapporto tra ma medesima stazione appaltante ed il medesimo appaltatore, ma un rapporto “del tutto diverso e, comunque, condizionato dalla progettazione di base che sta a monte e, di conseguenza, considerare detta norma come “copertura giuridica” del rinnovo espresso risulterebbe del tutto fuori luogo” F. Falco, Sul rinnovo dei contratti pubblici d’appalto in Altalex.it, 12 dicembre 2006. [8] Ma certamente non impone; è stato giustamente affermato come “debba escludersi in modo netto che la relativa facoltà possa assumere, anche solo in parte, carattere di obbligatorietà, vincolando in tal modo l’operato dell’Aministrazione. Nell'esercizio del proprio potere discrezionale quest'ultima è legittimata a scegliere liberamente se rinnovare il precedente vincolo negoziale ovvero, in alternativa, indire una gara pubblica” D. Buffa, Alcune considerazioni sulla rinnovazione dei contratti di appalto di forniture e servizi” cit. [9] Si tenga presente che l’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici con deliberazione del 13 giugno 2007 ha affermato che “se è ammessa la ripetizione dei servizi analoghi, non si comprende perché debba vietarsi il semplice rinnovo che è fattispecie in qualche misura riconducibile alla prima”. [10] Ossia, quindi, proprio quei principi utilizzati dalla giurisprudenza quale fondamento nel ritenere assolutamente vietato il rinnovo contrattuale tout court dei contratti pubblici

(pubblicato il 8.7.2009)