SOMMARIO: 1. Un salto in avanti: il processo risarcitorio dopo la pregiudizialità; 2. L’assetto attuale del processo risarcitorio e l’ondivaga relazione tra pregiudizialità e giurisdizione; 3. Segue. Le circostanze del caso e gli “effetti inintenzionali”; 4. Se davvero il risarcimento sia un “rimedio” per la tutela dell’interesse legittimo; 5. Il punto di partenza: la “ragion per cui” del superamento della pregiudizialità; 6. Il fondamento positivo del nuovo processo risarcitorio: gli artt. 4 e 5 L.A.C. e la strada della “doppia tutela”; 7. Segue. Disapplicazione diretta e indiretta; 8. Gli impedimenti alla doppia tutela nella nostra tradizione giuridica e le novità introdotte dalle Sezioni unite; 9. Processo risarcitorio vs processo sulla funzione amministrativa. Un termine di confronto: il giudizio di responsabilità della Corte dei conti; 10. I profili del processo risarcitorio dopo la pregiudizialità; 11. Segue. La facoltà di scelta del ricorrente tra annullamento e risarcimento; 12. Il problema dei residui spazi di discrezionalità nel processo risarcitorio dopo la pregiudizialità. 1. La questione della c.d. pregiudizialità dell’annullamento del provvedimento amministrativo rispetto al risarcimento del danno cagionato all’interesse legittimo ha già prodotto tanti scritti da poter riempire interi scaffali delle biblioteche. Ha dato luogo ad un vivace dibattito e soprattutto continua ad impegnare la Corte di cassazione ed il Consiglio di Stato in un confronto che non vuol neppure più celare al lettore delle sentenze l’acceso dissenso su punti cruciali [1]. Eppure, nonostante questo, non mi sembra sia stato preso in considerazione il contesto processuale che deriverebbe dalla scomparsa del principio secondo il quale, per poter chiedere il risarcimento provocato dagli effetti di un atto amministrativo, è necessario previamente impugnarlo ed ottenerne l’annullamento. Lo scenario, come si dirà, può essere ancora solo prefigurato, sicché ogni analisi che lo volesse anticipare rischierebbe di esser fallace, per il semplice fatto di non poter disporre di un piano concreto sul quale basarsi e di non conoscere ancora il modo il cui la caduta della pregiudizialità sarebbe resa viva dalla giurisprudenza. Tuttavia, è metodologicamente corretto ed è utile esercizio interpretativo soffermarsi già oggi su questo aspetto: sia perché il superamento della pregiudizialità potrebbe nelle more rivelarsi cosa fatta, se venisse meno la resistenza che il Consiglio di Stato ha opposto in più occasioni alle tesi delle Sezioni unite [2]; sia perché la valutazione di questo scenario è, a sua volta, un banco di prova che può esser ponderato per misurare la tenuta delle due tesi, a favore e contro la pregiudizialità. Il lettore va comunque rassicurato. In questo breve scritto non si tornerà sugli argomenti spesi intorno alla pregiudizialità [3], già abbondantemente trattati. Si guarderà direttamente al processo nel quale il giudice verrebbe a conoscere della domanda risarcitoria a prescindere dall’impugnazione ed anzi nel presupposto dell’inoppugnabilità. Per poterlo fare, però, sembra necessario muovere da una premessa, mediante la quale sintetizzare i principali caratteri del sistema del risarcimento del danno all’interesse legittimo, così come può essere oggi ricostruito, tenendo conto dei principali contributi della giurisprudenza e della dottrina. 2. Anzitutto, un rapidissimo punto sul quadro offerto dalla giurisprudenza. La novità del risarcimento dell’interesse legittimo si è posta, sin da principio, al confine tra due interrogativi: se effettivamente l’azione risarcitoria potesse esser spiegata senza aver prima chiesto ed ottenuto l’annullamento del provvedimento; se una tale azione appartenesse o meno alla giurisdizione del giudice ordinario. Come sappiamo, inizialmente le Sezioni unite della Corte di cassazione ebbero a rispondere ai due quesiti nel senso che: i) l’azione di risarcimento è proponibile senza bisogno del previo annullamento del provvedimento; ii) una tale azione è applicazione dell’art. 2043 c.c. e rientra perciò nella giurisdizione ordinaria. Secondo la notissima sent. n. 500 del 1999, l'azione risarcitoria per danni arrecati dall'esercizio del potere amministrativo non presuppone che all'interesse legittimo venga restituita l'originaria consistenza di diritto soggettivo mediante l'annullamento da parte del giudice amministrativo [4]. Si smentiva così la tesi dell'affievolimento e della necessaria pregiudizialità dell'annullamento, perlomeno nella misura in cui si è lasciato che il danno cagionato dal provvedimento potesse esser riparato mediante azione aquiliana direttamente proposta davanti al giudice ordinario. Sebbene non si fosse fatto riferimento esplicito all'art. 5 L.A.C., questo modello implicava, nei fatti, la reviviscenza del sistema della doppia tutela, nonché il superamento di quella costruzione che ha finora impedito al giudice ordinario di accertare in via incidentale, ai fini della disapplicazione, la legittimità di un provvedimento puntuale, concreto e immediatamente lesivo. Gli eventi successivi hanno però decisamente mutato questo quadro. In primo luogo, la Corte Costituzionale nell’altrettanto famosa sentenza n. 204 del 2004, si è occupata anche dell'azione di risarcimento del danno nel processo amministrativo [5]. Pur prescindendo dalla vexata quaestio della pregiudizialità amministrativa, nel disegno concepito dalla Corte sembra difficilmente configurabile la proponibilità, nel termine di prescrizione e davanti al giudice ordinario, di una domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi cagionata da un atto amministrativo. Vi sono, in particolare, due ragioni che sembrano escludere la concorrente giurisdizione del giudice ordinario rispetto alla giurisdizione impugnatoria del giudice amministrativo, perlomeno quando il danno è cagionato dall'efficacia diretta del provvedimento: i) secondo la Corte, il sindacato sul potere dell'amministrazione e la tutela degli interessi legittimi sono riservati, per via della costituzionalizzazione del sistema risultante dalla L.A.C. e dalla legge Crispi, esclusivamente al giudice amministrativo; e qualsiasi modello che conferisse al giudice ordinario, sia pure per il tramite della disapplicazione, il medesimo tipo di sindacato sulla discrezionalità sarebbe irrimediabilmente in conflitto con questo sistema; ii) una volta identificata la giurisdizione risarcitoria del giudice speciale come un rimedio per la protezione dell'interesse legittimo, l'introduzione di una giurisdizione parallela del giudice ordinario, a contenuto egualmente risarcitorio sulle medesime fattispecie, rischierebbe di rompere l'equilibrio delineato nella decisione della Corte. Nei suoi passi successivi, la Corte di cassazione ha confermato la sua posizione negativa sull’operare della pregiudizialità amministrativa, ma ha contestualmente declinato la propria giurisdizione rispetto alla domanda risarcitoria, riconoscendo che essa compete al giudice amministrativo quale giudice dell’interesse legittimo [6]. I binari tracciati dalla sentenza 500 nel giugno del 2006 si sono così bruscamente separati: i) il risarcimento del danno, poiché è fondato sulla commissione di un illecito e segna l’applicazione dell’art. 2043 c.c. e del suo regime (ivi compreso il termine di prescrizione), continua a non subire ostacoli derivanti dalla mancata impugnazione del provvedimento, il quale ultimo attiene al ben diverso capitolo della illegittimità; ii) la giurisdizione su tale azione risarcitoria, tuttavia, non appartiene più al giudice ordinario, bensì al giudice speciale. Quest’ultima è, a ben vedere, la “sorpresa” introdotta dalle decisioni del giugno 2006 ed essa appare, stando alla loro motivazione, fortemente influenzata dalla volontà salomonica di contemperare una tesi “tutta privatistica” ed una tesi “tutta amministrativistica”. E’ proprio questa novità che prospetta lo scenario su cui ci intratterremo appresso. Le resistenze del giudice amministrativo alla pregiudizialità sono ben note [7]. Così come sembra ormai acquisito il fatto che il giudice amministrativo abbia trattenuto (e che possa e debba trattenere) la giurisdizione rispetto a domande risarcitorie che appaiono distanti dallo schema del danno derivante dall’efficacia diretta di un provvedimento amministrativo e che piuttosto sembrano collegarsi ad un complesso comportamento fattuale dell’amministrazione lesivo del patrimonio del privato. Si pensi a questi casi: i) danni derivanti dalla c.d. occupazione appropriativa e legati al perfezionamento di un effetto acquisitivo automatico dipendente non già dagli effetti di un provvedimento, bensì da un contegno complesso e contra jus [8]; ii) danni derivanti da un contegno consistente nell’erronea pubblicazione del bando di gara e nel successivo suo ritiro, sovente ascritti ad una sorta di “responsabilità precontrattuale della P.A.” [9]. Infine, potrebbe anche richiamarsi il caso dei danni derivanti dal ritardo in cui sia incorsa l’amministrazione che abbia emanato un provvedimento negativo, in sé legittimo, ma contra jus, a causa della violazione del termine, e comunque dannoso per chi abbia sofferto perdite o smarrito occasioni alternative proprio a causa del ritardo [10]. Quest’ultima fattispecie, in verità, sembra ancora trovare la resistenza del giudice amministrativo, il quale, in caso di provvedimento tardivo e negativo, tende ancora ad esigere l’annullamento del provvedimento ed il riconoscimento giudiziale della spettanza del bene della vita quale precondizione del risarcimento [11]. Questa chiusura verso un danno di tipo “precontrattuale” in caso di ritardo potrebbe dirsi in buona parte dovuta anche al modo in cui vengono solitamente perfezionate le domande risarcitorie, tutte misurate sul danno per lesione del “bene della vita” e sembra comunque destinata a venir superata dalla nuova previsione dell’art. 2 bis della legge sul procedimento, di cui si dirà tra breve. 3. Un tale assetto è stato fortemente plasmato dagli effetti inintenzionali derivanti, a loro volta, da tre circostanze, che vanno partitamente sottolineate. La prima è che, sin da principio, il modo in cui doveva esser ricostruita questa fattispecie di responsabilità, i suoi presupposti, il suo oggetto, si è trovato inevitabilmente mescolato col problema, affatto diverso, dell’individuazione del giudice a cui spettava la giurisdizione sulle domande risarcitorie. Troppo spesso nelle sentenze che, sino ad oggi, hanno fatto la “storia” del risarcimento all’interesse legittimo dopo la svolta degli anni ’90, l’uno e l’altro profilo sono stati intrecciati; vuoi perché la fattispecie concreta in qualche modo lo richiedeva, vuoi perché, accanto al tema di diritto sostanziale, relativo al risarcimento, il confronto sulla giurisdizione assumeva il sapore di un latente e carsico conflitto (annidato tra le righe delle sentenze), il cui punto di partenza può forse rinvenirsi nell’interpretazione della giurisdizione esclusiva introdotta dagli artt. 33 e 34 del d. lgs. n. 80 del 1998 e nell’ordinanza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2000 [12]. Questo connubio, ad avviso di chi scrive, non ha giovato all’inquadramento sistematico delle fattispecie di illecito risarcibile ed ha “colorato” i problemi (ivi incluso quello della pregiudizialità) in modo ambiguo; talché la sua soluzione era spesso influenzata dalla ricaduta possibile sul fronte della giurisdizione. La seconda circostanza da rimarcare è che in più occasioni le decisioni della giurisprudenza, e soprattutto quelle più autorevoli, anziché misurarsi sui caratteri della fattispecie concreta, hanno affrontato i grandi temi nel contesto di quelli che potrebbero dirsi altrettanti obiter dicta [13]. Sicché le pur preziose e sagge indicazioni delle Corti non hanno avuto la forza di orientamento che è propria di quel principio che viene affermato per direttamente risolvere una certa controversia. La terza circostanza è che nel dibattito dottrinale e nei precedenti giurisprudenziali il tema del risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo è stato considerato sovente in maniera globale, senza porre distinzioni che viceversa potevano essere cruciali. All’interno di esso non sempre si sono adeguatamente isolati quei casi nei quali il danno, benché vagamente ed empiricamente collegato ad un procedimento amministrativo, risultava provocato da un comportamento dell’amministrazione e senza che vi fosse una correlazione diretta tra efficacia del provvedimento amministrativo e deminutio patrimonii. Mi riferisco, ad esempio, al danno cagionato a chi è indotto a partecipare ad una gara d’appalto, sostenendo spese e perdendo occasioni alternative e si veda poi ritirato il bando da una amministrazione che colposamente e precipitosamente lo aveva pubblicato, trascurando contingenti impedimenti di legge od una tangibile inopportunità amministrativa. Questo, beninteso, è un danno che sembra molto diverso da quello provocato dall’ingiusta esclusione dalla gara di appalto, o dall’illegittimo diniego di una autorizzazione commerciale, perché mentre quest’ultimo potrebbe dirsi incidere sulla pretesa che qualifichiamo come interesse legittimo pretensivo, l’altro sembra invece incidere solo sulla sfera patrimoniale tout court dell’individuo, non comprime un suo interesse legittimo e sacrifica piuttosto quello che il giudice ordinario ha chiamato più volte diritto all’integrità del patrimonio; ossia (parrebbe) un vero e proprio diritto soggettivo [14]. La trattazione unitaria della due fattispecie talora si è poi trasposta nella descrizione, comune ad entrambe, del risarcimento del danno come rimedio per la tutela dell’interesse legittimo. Il che ha impedito di trascurare il distinto rilievo che interesse legittimo e diritto soggettivo possono occupare nell’uno e nell’altro caso. 4. E’ poi da riconoscere che il corso del tempo ha alimentato e comprovato i dubbi che la dottrina ha espresso nel frattempo sull’endiadi risarcimento vs. interesse legittimo. Per un verso va ricordata l’obiezione di chi ha affermato che il risarcimento del danno è proprio solo dei diritti soggettivi e non degli interessi legittimi [15]. Un postulato, questo, discendente non soltanto dal fatto che la domanda risarcitoria è, in sé, indubbiamente basata su un diritto soggettivo di credito, ma anche dalla circostanza che l’ordinamento ha sempre riservato al rimedio risarcitorio una collocazione distinta da quella propria dell’annullamento, ossia una funzione riparatoria alternativa, strettamente legata alle norme di relazione; una funzione, si noti, rispettosa del limite posto dall’art. 4 L.A.C. al giudice ordinario, cui non compete il potere di proteggere gli interessi con l’annullamento. Per altro verso, va ricordato l’argomento di chi ha preso le mosse dal fatto che l’interesse legittimo, quale pretesa dialogante col potere pubblico, è autonomo dal diritto soggettivo, convive accanto ad esso e quindi non è una posizione camaleontica che derivi da un diritto soggettivo compresso dal provvedimento e che si trasformi nuovamente in diritto quando venga meno una tale compressione dopo l’annullamento [16]. Il ripudio della teoria della degradazione e reviviscenza induce così a riflettere su un punto. L’interesse convive accanto al diritto e, per sua natura, guarda al potere pubblico, prelude ad esso e si confronta con esso, sino a fondare la domanda di annullamento dell’atto e di conformazione dei futuri segmenti di azione amministrativa. Il diritto invece non è munito di questi caratteri e di queste prerogative; ciononostante, è proprio il diritto, nella sua dimensione patrimoniale, che subisce il danno risarcibile e che fonda la domanda di reintegrazione in forma specifica come quella di risarcimento per equivalente. E’ sulla scorta di questi argomenti che si è detto che, per fondare una giurisdizione risarcitoria del giudice amministrativo sull’interesse legittimo, sarebbe stata necessaria una giurisdizione esclusiva [17], che tuttavia la giurisprudenza confermava nel contempo non esistere nelle maglie dell’ordinamento. Oggi è stato fatto un passo in questa direzione a proposito del risarcimento del danno imputabile ad un ritardo dell’amministrazione ed il nuovissimo art. 2 bis della l. 7 agosto 1990, n. 241, istituisce proprio una giurisdizione esclusiva sulle controversie relative al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento [18]. Al di là di questo, deve constatarsi che la formula del risarcimento come rimedio per la tutela dell’interesse legittimo (pur se cruciale negli orientamenti del giudice della giurisdizione e presa in seria considerazione dal giudice delle leggi) non sembra aver del tutto superato le obiezioni della dottrina. E ciò anche perché, a ben vedere, è mancato il tentativo “minore” di ancorare la nozione di rimedio per l’interesse almeno a quei soli casi nei quali fosse stato direttamente (e principalmente) l’effetto del provvedimento ad incidere sull’aspirazione al bene della vita e quindi sull’interesse legittimo. Che esso sia mancato, ad esempio, è dimostrato dal fatto che la Cassazione abbia riconosciuto alla giurisdizione del giudice amministrativo l’intero spettro del danno da ritardo, attraendovi anche quei danni che abbiamo definito come danni recati al diritto all’integrità del patrimonio e che paiono decisamente riferibili ad un diritto soggettivo [19]. Le conseguenze di questo stato di cose sono allora visibili negli approdi attuali del dibattito. Il problema della pregiudizialità è stato apparentemente esaminato con argomenti di diritto sostanziale e processuale che esulano dal campo della giurisdizione. Però, perlomeno a seguito della svolta fatta dalle Sezioni unite nel giugno del 2006, essi sono stati indubbiamente condizionati dalla scelta circa un certo criterio di riparto. Dal momento che il giudice amministrativo non viene privato della proiezione sul danno, è tenuto, secondo la Cassazione, ad esercitare le sue funzioni giurisdizionali senza opporre la pregiudizialità. E qualora invece rinunziasse a questa ampia funzione per la tutela (di diritti?) del cittadino, sarebbe sottoposto ad un sindacato che, sotto il titolo del riparto di giurisdizione e del limite interno, si appunta persino sul livello di effettività della tutela delle situazioni soggettive del singolo [20]. Il modello di riparto su cui sembra esservi condivisione concede al giudice amministrativo ampie fette di giurisdizione risarcitoria. Però esso fatica a confrontarsi con la peculiarità delle fattispecie e finisce con l’attribuire al giudice amministrativo, pur in mancanza di una giurisdizione esclusiva sul risarcimento, una competenza su danni da comportamento incidenti su veri e propri diritti. La questione di giurisdizione sembra così talvolta precedere il problema della qualificazione della situazione soggettiva lesa: se interesse o diritto. 5. E’ premettendo questo assetto che si guarda allo scenario post-pregiudizialità. Lo si guarda, ovviamente, nel presupposto che esso si snoderà davanti al giudice amministrativo, stando alle indicazioni che, ad oggi, la giurisprudenza ci offre. Qual è, dunque, l’intima funzione di questo processo risarcitorio che prescindesse dall’annullamento e quali saranno i primi problemi che porrà all’interprete? Per tentare di fornire qui non già una risposta analitica, perché eccederebbe di molto i limiti di questo scritto, bensì solo una primissima notazione, sembra indispensabile andare ai capisaldi del sistema ed alle norme che potrebbero guidare l’interprete. Il punto di partenza per l’analisi non può essere la diffusa descrizione del risarcimento del danno quale rimedio di tutela dell’interesse legittimo. Questa nozione (anche a prescindere dai problemi posti dalla dottrina e testé menzionati) non si addice al giudizio risarcitorio che residuasse dopo la caduta della pregiudizialità. O perlomeno essa sarebbe decisamente insufficiente nella ricostruzione dell’intero processo risarcitorio, che abbisogna di più che non di questa criptica formula. Il punto di partenza, viceversa, sta proprio nel superamento (se effettivamente avrà luogo) della concezione che considera l’annullamento come pregiudiziale al risarcimento. Chi sostiene la pregiudizialità oppone che il provvedimento, al pari del negozio giuridico, produce effetti e che essi, finché si spiegano e non intervengono gli strumenti che l’ordinamento predispone per la loro eliminazione o sospensione, impediscono di configurare un danno contra jus [21]. Chi la supera fa sfoggio di un principale argomento: il risarcimento del danno non nega l’efficacia del provvedimento, non impedisce che la funzione amministrativa (o, se si preferisce) il potere pubblico trovino attuazione nell’ordinamento; il risarcimento opera solo nel rapporto tra amministrazione e privato, presuppone integrata autonomamente la fattispecie dell’art. 2043 c.c., e produce un effetto giuridico riparatorio di segno inverso a quello provocato dall’effetto del provvedimento, ma che con quest’ultimo non ha nessuna interferenza. In breve, il risarcimento è possibile proprio perché (od anche perché) il provvedimento è fatto salvo e spiega pieni effetti. Le prerogative dello “statuto” del provvedimento sarebbero insomma intatte. Ne segue che rimane irrilevante a fini risarcitori sia quella dimensione dell’interesse legittimo che ne proietta la pretesa verso l’annullamento, sia quella dimensione che lo proietta verso una parziale conformazione dell’attività amministrativa futura. La funzione amministrativa insomma sarebbe davvero estranea, per tutti questi aspetti, al processo risarcitorio. Residua solo la prospettiva risarcitoria, per così dire, “pura”. E tale prospettiva, però, non è affatto una sorta di manifestazione ultima del medesimo interesse legittimo che ben conosciamo. Va probabilmente oltre l’interesse legittimo. Essa quindi si propone con piena autonomia dogmatica e sistemica. Vi è, in essa, un’apertura processuale alla domanda di accertamento di un fatto illecito complesso ascrivibile all’amministrazione, cui è connessa la domanda di condanna. In essa campeggia l’illiceità. L’illegittimità del provvedimento è invece assorbita in tale fatto complesso sul quale si spiega la cognizione del giudice. Non che questa sia del tutto irrilevante, ma è inevitabilmente scolorita nell’accertamento giudiziale e soprattutto gioca un ruolo completamente diverso da quello che è proprio dell’interesse legittimo nelle sue predette aspirazioni all’annullamento ed alla conformazione. Il giudizio risarcitorio dopo la pregiudizialità ci appare “puro”, perché non tratta il danno da risarcire solo come consequenziale all’annullamento. Il giudizio risarcitorio imperniato sulla pregiudizialità invece tratta il risarcimento come una sorta di completamento rispetto alla protezione costitutiva (di annullamento) e conformativa, e perciò consequenziale appunto. Il primo sembra così presupporre che il risarcimento non sia un (mero) rimedio di tutela dell’interesse legittimo; il secondo invece si nutre proprio dell’idea che la condanna risarcitoria completi i rimedi di tutela dell’interesse e che l’interesse sia la vera causa petendi. 6. Così identificato il fondamento del processo risarcitorio senza la pregiudizialità, si avverte l’esigenza di trovare nel sistema un aggancio più solido di diritto positivo. Si è visto che la formula del risarcimento come rimedio per la tutela dell’interesse legittimo non è d’aiuto. Sia per le obiezioni dottrinali sia perché, riportandoci sul terreno dell’interesse legittimo e della funzione amministrativa, rischia di farci ancora confondere tra illegittimità ed illiceità e soprattutto rischia di farci perdere di vista la descritta ragion per cui della caduta della pregiudizialità; ossia la pregiudizialità è (sarebbe) caduta perché questo processo non incide ed anzi presuppone il dispiegarsi della funzione amministrativa. Le disposizioni che possono venire in gioco come fondamento di questo processo risarcitorio sono allora gli articoli 4 e 5 della L.A.C.. Essi possono esser letti secondo una interpretazione consona al “diritto vivente” creato in questi ultimi tempi dalla giurisprudenza sul tema del risarcimento del danno [22]. In essi (e specie nelle prime loro interpretazioni compiute dalla dottrina) è possibile trovare una rimarchevole coincidenza di schemi con quel che oggi la giurisprudenza della Cassazione va proponendo. Si deve partire da una lettura unitaria e combinata delle due disposizioni e dal ricordare quel filone dottrinale che ne ha desunto un sistema di c.d. doppia tutela, davanti alla giurisdizione ordinaria ed amministrativa. L’art. 4 stabilisce che, quando la controversia attiene ad un diritto che si assume leso dall’autorità dell’amministrazione, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio, soggiungendo che l’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato. L’art. 5 recita, poi, che In questo (ossia nel caso dell’art. 4), come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi [23]. In queste due norme il legislatore del tempo ha inteso bilanciare, per un verso, la tradizione post-rivoluzionaria, che fondava l’idea di una rigida separazione dell’amministrazione e che perciò la garantiva dall’ingerenza del potere giudiziario, e, per altro verso, il portato del liberalismo. Il quadro generale proprio in quegli anni era stato modificato profondamente dall’avvento delle dottrine liberali e dalla concezione che poneva al centro dello Stato e dell’ordinamento l’individuo, le sue libertà, i suoi diritti [24]. I diritti, in particolare, non era più sufficiente che fossero oggetto di proclamazione delle assemblee, ma dovevano avere una garanzia effettiva che andasse oltre il riconoscimento formale. Il principio di separazione tra due autorità, quella amministrativa e quella giurisdizionale, veniva incrinato dall’emersione del primato della persona e dal bisogno di garanzia delle sue libertà. Si percepiva come un limite alle libertà individuali che i diritti dei singoli potessero anche scontrarsi con l’autorità dell’amministrazione, vuoi con regolamenti vuoi con atti individuali, e che, nonostante ciò, non vi fosse alcun rimedio né alcuna possibile tutela. E’ solo leggendo il (presunto) limite fissato dall’art. 4 insieme al principio dell’applicazione dei soli atti conformi a legge stabilito dall’art. 5 che si coglie il significato delle disposizioni che fanno del giudice ordinario il giudice comune ai privati come all’amministrazione e che gli conferiscono, nei confronti di quest’ultima, ogni potere cognitivo necessario alla tutela dei diritti: conoscendo dell’atto in relazione all’oggetto dedotto in giudizio e senza però che questo potesse essere revocato o modificato. Che gli articoli 4 e 5 potessero essere qualcosa di ben diverso da quel che una certa prassi nei tempi più recenti ci ha indotto a pensare, che essi non fossero, rispettivamente, solo l’enunciazione di un limite posto al giudice ordinario e la previsione di un sottile e sofisticato potere processuale da esercitarsi incidenter tantum, è dimostrato dai contributi classici della dottrina. Esemplare di tale possibile alternativa è la lettura combinata ed unitaria che Santi Romano ebbe modo di dare all’interpretazione degli artt. 4 e 5 L.A.C ne Le giurisdizioni speciali amministrative nel Trattato Orlando [25]. Egli osservò che la ragion d’essere dell’art. 4 sta nel ribadire, in relazione agli atti amministrativi, ciò che era pacifico anche per gli atti negoziali: il divieto per il giudice ordinario di disporne l’annullamento. L’art. 4 avrebbe avuto, quindi, una valenza omologa, per gli uni e per gli altri. Così come al giudice ordinario è precluso di sostituirsi o incrinare l’autonomia privata con una pronunzia di vero e proprio annullamento erga omnes, consistendo il suo operato principalmente nell’applicare o non applicare i negozi giuridici dedotti dalle parti nel processo a fondamento dei loro diritti, allo stesso modo l’art. 4 avrebbe voluto ribadire questa regola per i provvedimenti amministrativi. Sicché, nei confronti dell’uno come dell’altro, il giudice ordinario, non potendo annullare o modificare l’atto, deve limitarsi o a non riconoscere obbligatorio e quindi a non applicare l’atto illegale ovvero ad ordinare il risarcimento dei danni che da una tale illegalità sarebbero derivati. Il motivo della precisazione fatta dal legislatore all’art. 4 sarebbe stato unicamente quello di evitare che i tribunali ordinari esercitassero nei confronti del provvedimento quei poteri loro inibiti verso il negozio di diritto privato. Una lettura dunque esattamente opposta a quella che vede nell’art. 4 L.A.C. una speciale limitazione dei poteri del giudice (ordinario) quando parte processuale sia una pubblica amministrazione. Questa concezione, che si alimentava anche dal concorrente riconoscimento di un effetto ancora propriamente “amministrativo” alla sentenza della Quarta Sezione, finiva per risolvere la questione della disapplicazione in termini tali da aprire la strada ad un sistema di doppia tutela, da parte del giudice ordinario ed amministrativo, ed è stata perciò ripresa da coloro che hanno seguito questa idea, valorizzando in modo particolare la nozione di norme di relazione quale fondamento di azioni da spiegarsi solo davanti al giudice ordinario [26]. Se, infatti, potere di annullamento e potere di non applicazione (ed eventuale risarcimento) spettano a giudici (ed a funzioni) differenti, la disapplicazione ex art. 5 sarebbe stata nulla più che il naturale completamento dell’art. 4. Il giudice ordinario conosce, anche in via principale, del provvedimento, e, se ne ritiene l’illegalità, non lo applica e regola conformemente le eventuali pretese risarcitorie. Potremmo aggiungere che, in questa visione, l’art. 4 presuppone la piena efficacia e la salvezza del provvedimento; e, tuttavia, poiché tale articolo non è ispirato dal fine di opporre limiti alla funzione giudiziaria, bensì di affermare la giurisdizione comune a tutela del diritti e di accertamento degli illeciti, affida al giudice una funzione riparatoria dei danni mediante la ponderazione (anche) della conformità a legge del provvedimento, conoscendo dei suoi effetti in relazione all’oggetto dedotto in giudizio. 7. In questo filone il contributo più rilevante è rimasto probabilmente quello di Cannada Bartoli. La premessa della sua tesi sta nella considerazione che l’inoppugnabilità non implica una sanatoria dell’atto. Mentre il provvedimento annullabile produce effetti sino a quando non venga impugnato ed annullato dal giudice amministrativo, il provvedimento inoppugnabile, ma, per l’appunto, illegittimo e quindi inapplicabile, non può più essere impugnato ed annullato nel processo amministrativo, ma conserva in sé il marchio dell’atto invalido [27]. Esso non è nullo, perché la nullità sarebbe comunque al di fuori del discorso, ma è invalido, sub species di inapplicabilità. Sicché è proprio mediante la strada della disapplicazione ex art. 5 che tale invalidità sarebbe fatta valere. La disapplicazione in ogni altro caso riguarda allora le ipotesi nelle quali la questione sulla legittimità di un provvedimento si pone come antecedente logico in una controversia su diritti soggettivi, sussistente tra due privati o tra un privato ed una P.A.. Mediante questo potere il giudice accerta incidenter tantum e senza effetti di giudicato il vizio di legittimità e risolve la controversia considerando il provvedimento tamquam non esset. La disapplicazione in questo caso, ossia nel caso dell’art. 4, opera diversamente. Coerentemente con la predetta permanenza dell’invalidità dell’atto (inapplicabilità) anche nei casi di mancata sua impugnazione entro i termini di decadenza, si afferma che il dato letterale per cui la disapplicazione opera in questo caso, lungi dall’essere pleonastico, è espressione dell’impostazione di fondo che il legislatore dell’epoca aveva inteso dare ai rapporti tra amministrazione e giurisdizione. Il giudice ordinario è giudice comune dei privati e della P.A. e la facoltà di disapplicazione è rimedio avente carattere generale contro l’illegalità del provvedimento. Nei casi dell’art. 4 l’atto amministrativo non viene in rilevanza come antecedente logico-giuridico, sicché una disapplicazione in senso proprio, vale a dire una disapplicazione diretta incidente sugli effetti dell’atto, non sarebbe né ammissibile né possibile. Tuttavia, il giudice ordinario, senza dover eliminare l’atto e senza impedirne gli effetti e l’esecutività, potrebbe porre rimedio alla sua illegittimità mediante il risarcimento, ossia con una misura che agisce parallelamente ed in senso opposto all’efficacia dell’atto. La condanna risarcitoria avrebbe la funzione di riparare le conseguenze dell’atto. E questo in un sistema aperto alla doppia tutela: davanti al giudice ordinario ed amministrativo per la medesima fattispecie. In questo giudizio risarcitorio il giudice provvede anzitutto sulla domanda di accertamento mero, che attiene ad una fattispecie di illiceità, e solo dopo su quella di condanna. La domanda dedotta in giudizio è (e non può che essere) imperniata sulla prospettazione di un fatto illecito e l’illegittimità vi è assorbita. Il giudice non ha bisogno di disapplicare l’atto in senso stretto, perché anzi l’atto è salvo nei suoi separati e autonomi effetti. La vera disapplicazione per un verso sarebbe qui impossibile, perché questa protezione risarcitoria (si noti) si può esplicare proprio in quanto l’atto inoppugnato può continuare a produrre i suoi effetti; e per altro verso sarebbe superflua, perché, attesa la diversità della domanda qui proposta, l’atto viene conosciuto come mero tassello della fattispecie di illecito. E’ sicuramente una parte essenziale, ma non esclusiva della cognizione del giudice. Sicché si parla di disapplicazione indiretta, in luogo di quella diretta [28]. La disapplicazione in questo caso non può fondarsi, come quella in ogni altro caso, su un potere di accertamento giudiziale ex officio della illegittimità dell’atto. Il motivo sta, ancora una volta, nel peculiare atteggiarsi della domanda: una comune domanda di risarcimento del danno per la commissione di illecito. Il giudice provvede su di essa e nei limiti di essa secondo il principio dispositivo [29]. Da quest’ultima affermazione deve anche trarsi l’osservazione che la domanda è profondamente differente da quella tipica del giudizio impugnatorio. In primo luogo non si applica il termine di decadenza ma quello di prescrizione. L’attore, poi, non sembra tenuto a dedurre puntualmente i vizi di illegittimità del provvedimento. L’essenziale è che abbia dedotto quella illiceità in cui è assorbita l’illegittimità. Solo questo è quel che il principio dispositivo può esigere nei confronti dell’attore. 8. Sappiamo bene il perché questo modello non abbia sino ad oggi avuto attuazione. La disapplicazione in questo caso e l’apertura ad un sistema di doppia tutela sono state sacrificate a causa di due convergenti principi. Il primo consiste nell’affermarsi del riparto secondo il petitum sostanziale e la teoria della degradazione: i casi di diretta incidenza del provvedimento sul diritto soggettivo venivano fatti inesorabilmente rientrare nel cattivo esercizio di potere e davano luogo ad un interesse legittimo. Il secondo nel diniego di tutela risarcitoria all’interesse legittimo (pretensivo) tenuto fermo per decenni dal giudice ordinario, talvolta, com’è noto, assumendo il radicale difetto di giurisdizione rispetto alla P.A. e talaltra con argomenti di diritto sostanziale. Oggi tutto sarebbe decisamente cambiato. Se si conviene, oltre che sulla risarcibilità dell’interesse pretensivo, anche sul fatto che la pregiudizialità non è di ostacolo alla tutela risarcitoria, il sistema della doppia tutela è nella logica delle cose. Vi sono dunque due strade. La prima è quella impugnatoria, o se si preferisce impugnatorio-conformativa, e prosegue nella scia della tutela dell’interesse legittimo inaugurata dalla riforma crispina del 1889. La seconda è quella che, assumendo la salvezza del provvedimento e dei suoi effetti, si può spiegare in forma risarcitoria entro il termine di prescrizione e presuppone l’accertamento dell’illecito. Veniamo adesso ad un punto che ci appare cruciale. Quel che è disarmonico con la tradizione dottrinale che si è menzionata nei paragrafi precedenti è il giudice chiamato a provvedere sulla domanda risarcitoria in costanza della inoppugnabilità dell’atto: il giudice speciale anziché il giudice ordinario. Nonostante questo, quel patrimonio di idee resta prezioso per comprendere e delineare il nuovo processo risarcitorio. Quale che sia la logica di un simile sistema di riparto e la sua conformità a Costituzione [30], mi sembra confermato che il suo riferimento normativo e la sua radice storica stia (e non possa che essere) negli articoli 4 e 5 L.A.C., intesi secondo le interpretazioni che vi leggevano l’ammissibilità della doppia tutela. L’articolo 4 è pertinente, perché esso presupponeva (così come lo presuppone oggi il superamento della pregiudizialità) che lo spiegarsi del giudizio risarcitorio è reso possibile dalla concorrente efficacia e salvezza del provvedimento. La riparazione risarcitoria è autonoma e parallela alle modificazioni giuridiche indotte dal potere amministrativo. Sebbene la Cassazione abbia apparentemente bandito da questo campo l’istituto della disapplicazione [31], è proprio la disapplicazione indiretta ed in questo caso che meglio di ogni altro istituto corrisponde all’argomentare delle Sezioni unite. Anzi, nel complessivo disegno della Cassazione sembrano proprio riemergere le costruzioni classiche che si sono prima ricordate. Sicché il richiamo all’articolo 5 si rivela pertinente anch’esso, per la parte in cui prevede che il giudice dei diritti e della riparazione dei torti, quand’anche commessi dalla P.A., eserciti il suo potere in questo caso. Ossia quando il diritto soggettivo ha dovuto, da sé solo, subire gli effetti limitativi o negativi esercitati dal provvedimento. 9. Il processo risarcitorio amministrativo dopo la stagione della pregiudizialità ci apparirà, di necessità, molto diverso da quello che sinora si è svolto al cospetto del giudice speciale [32]. Va detto che si ritiene utile esercizio riflettere sul suo modo d’essere anche perché, evidentemente, l’argomento che i fautori della caduta della pregiudizialità hanno utilizzato per ridurre le preoccupazioni sull’entità del risarcimento (tratto dall’art. 1227, comma 2, c.c.) influenza solo gli esiti quantitativi del giudizio risarcitorio, ma non impedisce lo svolgimento della cognizione. Inoltre, che la strada dell’art. 1227, comma 2, sia davvero percorribile è quantomeno opinabile, specie alla luce del principio per cui l’ordinamento non riconosce esistente un dovere della parte di collaborare con l’amministrazione a renderla edotta della illegittimità dei propri atti [33]. La domanda non ha per petitum l’annullamento e/o la conformazione, ma solo la condanna al risarcimento. La causa petendi coincide con la commissione dell’illecito. E soprattutto la domanda, deducendo un tale e complesso fatto costitutivo del diritto al risarcimento, sarà volta ad ottenere un giudizio di accertamento pieno sull’intera fattispecie di illecito. La illegittimità sembra destinata ad essere un mero tassello di tale accertamento. Il giudizio non è più impugnatorio e, se pure un vizio di legittimità riferibile al provvedimento fosse incluso nella cognizione giudiziale, esso dovrebbe comunque assumere un ruolo ben diverso da quello consueto nel processo d’impugnazione. La prima conseguenza riguarderà il modo di esposizione dei motivi, il quale non soltanto potrà beneficiare di una certa larghezza interpretativa già diffusa nel processo impugnatorio [34], ma sarà assorbito entro la complessa esposizione dell’illecito. Prevarrà, sul piano ricostruttivo, quel che è la condotta (funzionale e “materiale” insieme della P.A.), nonché l’accertamento del profilo soggettivo di responsabilità, della causalità, del danno contra jus (inteso come lesione di un valore tutelato dall’ordinamento e che potrebbe attenere, come si è visto, ad un diritto soggettivo puro nei casi di c.d. lesione del diritto all’integrità del patrimonio), del danno inteso come diminuzione del patrimonio [35]. Si vuol dire che il profilo di illegittimità del provvedimento finirà, verosimilmente, per essere frammentato in queste componenti dell’accertamento e dovrà cercare uno spazio di rilevanza giuridica all’interno di esse. Sarà allora da scoprire come l’uno o l’altro profilo di illegittimità potranno reagire sulla configurazione del danno patrimoniale o della violazione contra jus o sulla dimostrazione della colpa. Non si tratta di assistere a nuovi campi di interesse della giurisprudenza amministrativa e di constatare l’arricchimento dei repertori, e così di un dato solo quantitativo, ma probabilmente anche di registrare una diversa valenza del concetto di invalidità degli atti e quindi di un profondo mutamento qualitativo della cognizione giudiziale. Per dirla con l’art. 4, il giudice conoscerà degli effetti del provvedimento solo in relazione all’oggetto dedotto in giudizio, per l’appunto. Non si tratterà più di un giudizio sul provvedimento. Ma neppure di un giudizio sulla funzione e/o sul potere amministrativo. Infatti non va dimenticato il punto di partenza: la pregiudiziale cade (se effettivamente cadrà) perché comunque potere pubblico e funzione amministrativa e loro rispettivi effetti sono fatti salvi e si producono autonomamente; qui si tratta di riparare in forma risarcitoria il torto, per la tutela di diritti e sempre che sia stato commesso un illecito, secondo la prospettiva dell’art. 4 e 5 per la disapplicazione in questo caso. Può essere utile assumere, come termine di confronto, il giudizio sulla responsabilità amministrativa del giudice contabile. La Corte dei conti in questo tipo di processi sovente incrocia il provvedimento amministrativo. Si pensi, ad esempio, ad una serie di recenti sentenze che si sono occupate della responsabilità di funzionari legata alla commissione di illeciti nei procedimenti di gara per la selezione del contraente dell’amministrazione e che hanno misurato tale responsabilità, ad esempio, sul danno all’immagine della P.A. ovvero sul c.d. danno da tangente (dipendente dal costo economico subito dalla P.A. e che si presume quantomeno pari a quello della tangente che sia stata riscossa) ovvero anche sul danno corrispondente alla differenza tra corrispettivo convenuto in contratto e indennizzo spettante al privato a titolo di ingiustificato arricchimento (assumendosi qui la nullità e/o inefficacia del contratto) [36]. In questi casi, il giudice contabile ha compiuto un accertamento non molto dissimile da quello che il giudice amministrativo verrebbe a compiere nella stagione post-pregiudizialità: il primo conosce dell’illegittimità per appurare se si è commesso un illecito con danno contro la P.A., il secondo conosce dell’illegittimità per appurare un illecito con danno contro il concorrente secondo classificato od escluso ingiustamente. Ebbene, pur essendovi una possibile e stretta connessione tra il giudizio di responsabilità ed il provvedimento, la Corte dei conti ha avuto modo di precisare che la questione di legittimità di quest’ultimo non è quella centrale per la decisione finale. Non è su di essa che si appunta esclusivamente la cognizione processuale. Il provvedimento rileva come uno dei componenti di una complessiva situazione di fatto che il giudice è chiamato ad accertare. Sicché potrebbe esservi il caso che l’illecito sussista pur quando l’atto amministrativo sia legittimo; come anche, all’opposto, quello in cui la responsabilità venga esclusa pur quando l’atto sia illegittimo [37]. 10. Sarà anche da scoprire il modo in cui si atteggeranno in concreto, nella cognizione del giudice amministrativo, i singoli vizi di legittimità che si sono sviluppati nel processo di impugnazione. La prima questione problematica riguarda l’eccesso di potere, il quale viene spesso fatto corrispondere in giurisprudenza ai parametri di ragionevolezza e proporzionalità, tipici strumento di sindacato sulla funzione pubblica. Inoltre, si aprirà il dubbio circa la portata, a fini risarcitori, dei vizi solo formali o procedimentali. A prescindere dal rilievo che si voglia assegnare all’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990 (o solo processuale e circoscritto al divieto di annullamento od anche sostanziale nei termini di una vera e propria sanatoria), il vizio in questione dovrà arricchirsi, nella fattispecie controversa, di altre componenti di fatto che valgano a fondare una effettiva responsabilità della P.A. La prova di un fatto così complesso come è l’illecito da risarcire, il quale si pone a cavallo tra attività funzionale e comportamento e tra interessi e diritti, postula allora l’utilizzo di tutti i mezzi istruttori all’uopo disponibili. La preferenza per la prova precostituita in luogo di quella costituenda che tradizionalmente ha connotato il processo impugnatorio dovrebbe svelarsi non più praticabile. Per converso, il principio dispositivo con metodo acquisitivo dovrebbe entrare in crisi: sia sul piano del diritto positivo, non esistendo giustificazioni particolari per un suo sviluppo in questo giudizio risarcitorio; sia sul piano della ratio e della interpretazione teleologica, perché un processo di tal fatta, tenendo comunque ben separati gli effetti del provvedimento, non considera la funzione come prerogativa speciale della P.A. quanto all’efficacia giuridica, bensì solo come componente di un fatto più complesso oggetto di accertamento. La domanda andrebbe, perciò, interamente provata e l’attore avrebbe a disposizione tutti gli strumenti istruttori che l’ordinamento appresta allo scopo [38]. Inoltre, la conservazione della pienezza degli effetti dell’atto dovrebbe escludere la stessa possibilità di configurare dei controinteressati, quali conosciuti nel tipico processo da ricorso. 11. Infine, tale giudizio risarcitorio, proponendosi per definizione senza la domanda di annullamento, parrebbe in prima battuta superare una questione che anche di recente la giurisprudenza amministrativa ha esaminato. Su di essa è opportuno aprire una breve parentesi. Ci si è chiesti se il ricorrente, quando agisce entro il termine di decadenza, abbia la facoltà di scegliere tra domanda di annullamento e domanda risarcitoria ed, in particolare, se possa optare direttamente per la seconda in luogo della prima. La giurisprudenza sembra riconoscere tale facoltà solo quando il rapporto con l’amministrazione (nella specie, un contratto di appalto) ed il corrispondente bene della vita si sia parzialmente esaurito. Si è applicato, in proposito, il principio desunto dall’art. 1181 c.c., che legittima il creditore a rifiutare l’adempimento parziale [39]. Il ragionamento assume la chance della tutela conformativa come implicita nella domanda di annullamento e, quindi, nel presupposto della fondatezza della domanda, equipara la posizione dell’amministrazione riguardo all’emanazione del provvedimento a quella del debitore riguardo alla prestazione di facere. Nel contempo, questo indirizzo sembra affermare che, quando esiste la possibilità di soddisfare integralmente l’interesse del ricorrente mediante l’emanazione di un atto amministrativo, l’amministrazione abbia il diritto di opporre questa soluzione alla domanda risarcitoria del ricorrente. Si riconosce, quindi, un interesse tutelato dell’amministrazione a “liberarsi” mediante l’emanazione del provvedimento. E tale riconoscimento è speculare all’interesse del debitore a liberarsi mediante adempimento tutelato nel diritto civile, sia dal citato art. 1181, sia dalla disciplina sulla mora credendi ex artt. 1206 e ss.. Ebbene, questa problematica sarebbe interamente assorbita mediante il processo risarcitorio post-pregiudizialità. Anzi, sul piano formale, dovremmo inferirne che al privato, paradossalmente, potrebbe convenire attendere il decorso del termine di decadenza ed il formarsi dell’inoppugnabilità, per coltivare direttamente e solo la strada risarcitoria se effettivamente lo preferisca. Tuttavia, questa è una di quelle distonie che andrebbero comunque risolte. Se effettivamente esiste un interesse dell’amministrazione a liberarsi mediante adempimento tutelato dall’ordinamento, esso manifesta la sua vitalità anche nel processo risarcitorio; ed è difficile pensare che l’alternativa tra il riconoscimento di questa prerogativa alla P.A. ed il suo disconoscimento passi per la proposizione dell’azione al sessantesimo anziché al sessantunesimo giorno. La soluzione potrebbe trovarsi nella stessa implicita possibilità lasciata alla P.A. di adottare l’atto positivo, facendo ricorso ai poteri di autotutela, anche dopo l’inoppugnabilità del primo atto negativo e durante il corso del processo risarcitorio. Si potrebbe considerare il nuovo provvedimento che fosse così emanato come satisfattivo per l’attore e tale da rendere improcedibile per carenza di interesse ad agire (o almeno infondata per mancanza di danno) l’azione risarcitoria nelle more intentata dal privato. 12. Uno dei profili più problematici concerne quei casi nei quali l’azione risarcitoria sarà spiegata in relazione ad un provvedimento amministrativo che non abbia esaurito le valutazioni discrezionali che per legge competono all’amministrazione. Si pensi alla domanda di risarcimento che faccia valere il difetto di motivazione del provvedimento negativo a suo tempo emanato dall’amministrazione. Oppure al caso in cui si deduca l’illegittimità di un diniego di autorizzazione basato sul presunto difetto di un requisito soggettivo in capo all’istante. E, più in generale, a tutti i casi nei quali il provvedimento non abbia chiuso la serie delle valutazioni discrezionali necessarie per pervenire al provvedimento positivo e per assicurare al privato la soddisfazione dell’interesse pretensivo. Il processo impugnatorio, grazie anche alla sua potenzialità conformativa, ha acquisito una spiccata propensione al dialogo con il procedimento. L’accertamento del vizio si traduce sovente in un’indicazione alla P.A., volta ad orientare i segmenti futuri dell’azione amministrativa. La collaborazione tra processo (frequentemente già nella fase cautelare) e procedimento è divenuta, in qualche misura, la forma dell’equilibrio istituzionale tra giurisdizione ed amministrazione. La riserva di amministrazione nei confronti del giudice amministrativo e l’insindacabilità del merito hanno spontaneamente prodotto, grazie all’effetto conformativo delle decisioni giudiziali, questa sperimentata interconnessione tra le due funzioni. Anche la concezione della giurisdizione piena e di spettanza non ha mai negato che il valore conformativo fosse destinato ad attuarsi nel tempestivo dialogo con l’amministrazione. E’ vero che talora le resistenze ed i ritardi dell’amministrazione hanno mostrato alcune debolezze del sistema, che sono state fronteggiate facendo leva sulle potenzialità del giudizio di ottemperanza; ma è anche vero che l’influenza reciproca del processo e del procedimento ha reso possibile una tutela pronta ed efficace delle istanze del ricorrente. Nel processo risarcitorio (finora in prevalenza) imperniato sulla pregiudizialità, la domanda di danni è stata concepita, di conseguenza, come correlata ai danni consequenziali al provvedimento (ex art. 7, comma 3 l. TAR). Sicché l’annullamento giurisdizionale compatibile con lo svolgimento di ulteriori manifestazioni della discrezionalità differiva alla fase posteriore al nuovo pronunciamento dell’amministrazione il giudizio sulla spettanza del danno. Spettanza del bene della vita e spettanza del danno si muovevano in sintonia, così come il processo ed il (nuovo) procedimento, per l’appunto. E’ tutto da verificare come questi casi possano essere trattati nel processo amministrativo risarcitorio senza la pregiudizialità. Il fatto che il provvedimento amministrativo non abbia attuato in maniera completa la discrezionalità amministrativa non può di per sé, escludere che quella scelta amministrativa abbia integrato, con tutte le altre circostanze del caso, un fatto illecito. Sicché deve ammettersi la configurabilità di una domanda di risarcimento del danno, che punti proprio ad evidenziare una lesione al bene della vita di cui non si è potuto fruire. Quando il giudice amministrativo venisse qui a condividere l’illegittimità e, con essa, l’ingiustizia del contegno dell’amministrazione, si troverebbe di fronte ad una seria difficoltà. Dovrebbe verificare l’entità del danno ed il nesso causale e, per compiere questo accertamento, dovrebbe anche poter indagare sulla definitiva spettanza del bene della vita all’attore. Per far ciò, però, sarebbe indispensabile passare per (o quantomeno lambire) quelle valutazioni discrezionali che l’amministrazione non ha compiuto e che, verosimilmente, non sarebbe più disponibile a compiere, dato che la vicenda è stata chiusa con il provvedimento rimasto inoppugnato. Inoltre, se si guarda alla lunghezza del termine di prescrizione, si comprende come l’idea della interlocuzione del processo col procedimento sia in tal caso difficilmente proponibile, perché si perderebbe quella contestualità o tempestività indispensabili al funzionamento di tale collaborazione. Si ricorda ancora che, del resto, il presupposto di tale processo risarcitorio resta la parallela salvezza degli effetti del provvedimento inoppugnabile. Le strade, teoricamente, sarebbero due. La prima suppone che al giudice amministrativo sia in questo caso impedito di portare avanti l’accertamento e di sostituire la sua cognizione all’esercizio della discrezionalità amministrativa. Un tale ostacolo dovrebbe fondarsi o sulla riserva di amministrazione, o sui limiti derivanti dal medesimo art. 4 L.A.C. e/o sulla collegata impossibilità di appurare l’esistenza del nesso causale rispetto ai danni interamente riconducibili al bene della vita perduto dal privato. La seconda invece afferma che il giudice, in tal caso, debba e possa procedere oltre. Dal momento che viene dedotto un fatto illecito (e non viene richiesto il sindacato sulla funzione amministrativa), è compito del giudice utilizzare tutti gli strumenti istruttori disponibili, ivi incluse prove testimoniali e c.t.u., per compiere l’accertamento relativo a tale fatto. Il giudice così verrebbe a ripercorrere la discrezionalità che l’amministrazione non ha avuto modo di esercitare, effettuando, nella sostanza, una sorta di replica del procedimento. Ma non vi sarebbe, per questo, un ingresso nel merito: ciò che si accerta è sempre e solo un fatto illecito. Non è possibile fornire qui una risposta netta, per le ragioni che sin dal principio si sono evidenziate in questo scritto. Tuttavia, si torna ancora una volta al fatto che, in tanto la questione della pregiudizialità può esser sorpassata a fini risarcitori, in quanto si assume che il giudizio risarcitorio lascia ferma l’efficacia dell’atto e non implica alcuna incidenza diretta sulla funzione amministrativa che sia stata già esercitata. Se ciò è vero, il giudizio risarcitorio ha una funzione riparatoria che non troverebbe altri ostacoli nella funzione amministrativa ex se, proprio perché esso non tocca il provvedimento ed i suoi effetti, disponendo solo la reintegrazione del danno (di tutto il danno) sofferto. Si tratta solo di accertare il fatto illecito, come si diceva testé. In questa logica, non dovrebbe venire in gioco né la riserva di amministrazione, né l’art. 4 L.A.C., il quale, anzi, in combinato disposto con l’art. 5, intende proprio favorire (in questo caso) la tutela dei diritti contro l’amministrazione al pari di quanto è garantito contro i privati: conoscendo gli effetti del provvedimento in relazione all’oggetto dedotto in giudizio. 13. Due notazioni conclusive. La prima. Il modo d’essere del processo risarcitorio, specie nei punti più controversi, come quello da ultimo accennato, potrà essere influenzato dall’intervento del giudice della giurisdizione. Le Sezioni unite hanno intrapreso una strada che affida al sindacato sulla giurisdizione anche un vaglio sulla effettività della tutela [40]. Sicché esse, dopo aver ammesso la giurisdizione risarcitoria del giudice amministrativo, sembrano riconoscersi il potere di intervenire in costanza di sue interpretazioni che vengano a ridimensionare ingiustificatamente la tutela degli interessi e dei diritti e che, in modo particolare, vengano a ridurre la portata della tutela risarcitoria che è dovuta secondo i canoni dell’ordinamento [41]. Vi potrebbe allora restare assorbito, accanto al vero e proprio rifiuto di tutela, persino il suo rifiuto parziale. Non si entra nel merito della conformità al sistema (ed alla Costituzione) di questa concezione del controllo sulla giurisdizione. Ci si limita ad osservare, però, che esso potrebbe condizionare proprio quei profili che, ponendo in rilievo le prerogative della discrezionalità amministrativa ed i limiti della funzione giurisdizionale, possano agire da valvole di contenimento degli spazi della risarcibilità secondo la valutazione del giudice amministrativo (v. il paragrafo che precede). La seconda notazione. In questo scritto si è tentato di porre in luce le analogie esistenti tra le ricostruzioni proposte dalle Sezioni unite della Cassazione a proposito del superamento della pregiudizialità e le tesi classiche della dottrina favorevoli ad un sistema di doppia tutela, imperniate su di una lettura congiunta degli artt. 4 e 5 L.A.C. La storia, la tradizione e la sistematica dell’ordinamento italiano sembrano confortare questa congiunta lettura, sempre che sia condivisa da tutti la caduta della pregiudizialità nei confronti dell’azione risarcitoria. Quel che rimane innovativo rispetto a questa tradizione è l’affidamento di tale giurisdizione risarcitoria al giudice amministrativo. L’apertura alla tutela risarcitoria dei diritti anche quando si fosse al cospetto di danni provocati da provvedimenti era stata affermata dagli artt. 4 e 5 L.A.C., perlomeno secondo i fautori della doppia tutela. E ciò in nome del fatto che il giudice chiamato ad esercitare questo potere era il giudice comune ai privati ed all’amministrazione; chiamato, appunto, come giudice ordinario a garantire piena tutela alle situazioni soggettive dell’individuo. Oggi si finirebbe invece per dare questo compito al giudice amministrativo. Questi si troverebbe così, probabilmente, a dover cambiare il suo “approccio” ed il suo sindacato, almeno in parte. Gli artt. 4 e 5 diverrebbero, a sorpresa, una sorta di sua “seconda casa”. Se fino in fondo gradita, quanto plasmabile rispetto alla tradizionale interpretazione della L.A.C., e soprattutto se consona, anche sul piano costituzionale, alla sua specialità è interrogativo troppo difficile da affrontare, qui e adesso, e che quindi va lasciato al prosieguo del dibattito.

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* Questo scritto riprende, con ampie modifiche e integrazioni, la relazione tenuta al Convegno Riparto, responsabilità, pregiudiziale e tecniche di tutela: la giurisprudenza amministrativa tra storia e attualità, svoltosi presso il Consiglio di Stato il 27 maggio 2009. L’articolo è comunque ancora in edizione provvisoria e viene anticipato per consentirne l’immediata diffusione. [1] Per un verso, si richiamano Cass., Sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30254, Foro amm. CDS, 2008, 2639; Id., 15 giugno 2006, nn. 13659, 13660, 13911, quest’ultima ivi, 2006, 1359; per altro verso, Cons. Stato, Ad. plen. 22 ottobre 2007, n. 12, ivi, 2007, 2756; ID., 26 marzo 2003, n. 4, ivi, 2003, 877. [2] Cfr, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, ord. 21 aprile 2009, n. 2436, in www.giustizia-amministrativa.it, la quale ha recentemente avanzato alcuni dubbi di legittimità costituzionale sulle interpretazioni della Corte di cassazione, rimettendo la controversia all’Adunanza plenaria. [3] Rinvio al mio Giurisdizione amministrativa e disapplicazione dell’atto amministrativo, Dir. amm., 2003, 43 e ss., nel quale ho preso posizione a sostegno della pregiudizialità, perlomeno nei termini necessari a salvaguardare il termine di decadenza. Come detto nel testo, la bibliografia è già amplissima. Si ricordano solo, anche per gli ulteriori rinvii in essi contenuti ai contributi pubblicati sul tema, due recentissimi contributi monografici: F. CORTESE, La questione della pregiudizialità amministrativa, Padova, 2007; L. V. MOSCARINI, Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa, Torino, 2008. [4] Cass. Sez. un., 22 luglio 1999, n. 500, Foro amm. 1999, 1990. [5] Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204, Foro amm. 2004, 1989. [6] Cass., Sez. un., n. 30254 del 2008 cit.; Id., nn. 13659, 13660, 13911 del 2006 cit. [7] Si rinvia alle pronunzie citate alle nota 1 e 2. [8] Cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2007, n. 9, Foro amm. CDS, 2007, 2415; ID. 16 novembre 2005, n. 9, ivi, 2006, 3234. [9] Cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6, Foro amm. CDS, 2005, 2515. [10] Cons. Stato, Ad. plen., 15 settembre 2005, n. 7, Foro it., 2005, III, 1. [11] Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2009, n. 1162; ID., sez. IV, 6 novembre 2008, n. 5499, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it. [12] Cons. Stato, Ad. plen., ord., 30 marzo 2000, n. 1, Foro it., 2000, III, 365, con nota di F. FRACCHIA. [13] Nel caso esaminato dalla cit. Cass., Sez. un., n. 500 del 1999, la questione del risarcimento dell’interesse legittimo restava indubbiamente ai margini della controversia; in quello esaminato dalla cit. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4 del 2003, il problema della pregiudizialità era, parimenti, solo parallelo alla diretta soluzione della controversia. [14] Per la tesi che vede in termini generali, a fronte dell’ipotesi risarcitoria, non più interessi legittimi bensì diritti soggettivi, cfr. A. FALZEA, Gli interessi legittimi e le situazioni giuridiche soggettive, Riv. dir. civ., 2000, 679. [15] A. ROMANO, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili sono diritti soggettivi, Dir. amm., 1998, 1. [16] F. G. SCOCA Divagazioni su giurisdizione e azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, Dir. proc. amm., 2008, 1 e ss. [17] SCOCA, Divagazioni cit. [18] Questo articolo è stato inserito dall’art. 7, comma 9, della legge recante Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile, approvata in via definitiva dal Senato il 26 maggio 2009. [19] Si richiamano ancora le decisioni riportate alla nota 1. [20] Ancora cfr. Cass., Sez. un., n. 30254 del 2008. [21] Tra coloro che ne hanno fatto derivare che, la logica conseguenza, sul piano processuale, sarebbe quella di condurre ad una sentenza di rigetto nel merito anziché di inammissibilità R. VILLATA, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento, Dir. proc. amm., 2007, 271. [22] F. FRANCARIO, Inapplicabilità del provvedimento amministrativo ed azione risarcitoria, Dir. amm., 2002, 23 e ss. [23] Sia consentito rinviare alla mia voce Disapplicazione (diritto amministrativo), Enc. dir., Annali, vol. III, in corso di stampa. [24] L. MANNORI-B. SORDI, Storia del diritto amministrativo, Roma-Bari, III ed., 2004,, 323. [25] Oggi, in nuova edizione, in S. ROMANO, Gli scritti nel Trattato Orlando, Milano 2003, 265-269. [26] Cfr. A. ROMANO, La disapplicazione del provvedimento amministrativo da parte del giudice civile, Dir. proc. amm., 1983, 22. [27] La categoria dell’invalidità dell’atto amministrativo comprenderebbe pertanto, al di fuori dei casi di nullità, due tipologie: i) l’atto annullabile, cui farebbe da riscontro in sede processuale il potere di annullamento del giudice amministrativo ed il corrispettivo limite posto dall’art. 4 LAC al giudice ordinario; ii) l’atto inapplicabile, cui farebbe da riscontro processuale il potere di disapplicazione ex art. 5 in capo al giudice ordinario. Cfr. E. CANNADA BARTOLI, L’inapplicabilità degli atti amministrativi, Milano, 1950, in part. 23 e ss.; ID., L’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, Riv. trim. dir. pubbl., 1962, 22. [28] CANNADA BARTOLI, L’inapplicabilità cit., 157 e ss. [29] Ibidem. [30] Su cui si richiamano i dubbi sollevati da Cons. Stato, sez. VI, n. 2436 del 2009. [31] Si rinvia ad alcuni passi della citata Cass., Sez. un., n. 30254 del 2008. [32] E’ inevitabile ribadire che queste osservazioni hanno una carattere “anticipatorio” e scontano quindi l’imprecisione che deriva dalla mancata conoscenza della piattaforma concreta di riferimento. [33] Un tale principio mi sembra doversi desumere ancora dalla cit. Cass., Sez. un., n. 30254 del 2008, al punto 13.4 della parte in diritto, da cui è tratto il corsivo testé esposto. [34] Che già veniva teorizzata molto tempo addietro da A. AMORTH, Impugnabilità e disapplicazione dei regolamenti e degli atti generali, Cons. Stato, II, 1964, 368. [35] Specie dopo le puntualizzazioni fatte da Cass., Sez. un., 11 novembre 2008, n. 26972, sul rigoroso accertamento necessario per configurare un danno alla sfera giuridica dell’individuo che sia meritevole di risarcimento [36] Emblematica di questo contatto tra responsabilità contabile e procedimento per la scelta del contraente nei contratti pubblici, Corte dei conti, Lombardia, sez. giur., 29 dicembre 2008, n. 980, in Foro amm. TAR, 2008, 3500. [37] Cfr. P. SANTORO, L'illecito contabile, 2006, Bologna, 206 e 207; V. TENORE, La nuova Corte dei conti - responsabilità, pensioni e controlli, Milano, 2008, 76 e 77. [38] Si lascia da parte la possibilità (che com’è noto è stata ampiamente presa in considerazione dalla dottrina, restando tuttavia minoritaria nella giurisprudenza) che questo tipo di responsabilità sia considerata come contrattuale anziché extracontrattuale. [39] Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 213; ID., 10 novembre 2004, n. 7256. In senso contrario e favorevole ad escludere qualsiasi facoltà di scelta del ricorrente, si era pronunciata invece Cons. Stato, sez. V, n. 1031 del 2005, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. Si veda il commento sistematico in F. BRUNO-R. CHIEPPA-C. CRISCENTI-R. DE NICTOLIS-I. FRANCO (a cura di), Guida ragionata alla più recente giurisprudenza amministrativa, Roma, 2009, 50. [40] Da ultimo, conferma questa strada, Cass. sez. un., ord. 6 marzo 2009, n. 5464, in www.giustamm.it. [41] Valga ancora una volta il richiamo a Cass., Sez. un., n. 30254 del 2008.

(pubblicato il 3.7.2009)