(*) Il presente scritto costituisce ampliamento dell’omonima relazione svolta il 24 giugno 2009 in Roma, presso la Biblioteca del Senato della Repubblica, in occasione della presentazione del volume di Gerardo Soricelli “Il responsabile del procedimento amministrativo”, Napoli, 2009. _______________ Sommario: I. La correttezza nello statuto dell’azione amministrativa. – II. Il principio solidaristico-personalistico nell’amministrazione di servizio e nell’amministrazione di risultato. – III. Il rapporto procedimentale amministrativo come rapporto collaborativo. – IV. Il responsabile del procedimento amministrativo quale “responsabile” della collaborazione procedimentale. – V. Il responsabile del procedimento amministrativo quale “responsabile” della mediazione sociale. – VI. Il responsabile del procedimento amministrativo quale “responsabile” dell’ausilio al cittadino: le novità della L. 69/2009. - VII. Conclusioni: il responsabile del procedimento tra politicità, tecnocrazia ed informalità. I La migliore dottrina riconosce oggi l’esistenza di un vero e proprio “statuto tipico” dell’azione amministrativa, formatosi grazie ad una progressiva stratificazione di principi di fonte giurisprudenziale e legislativa, al quale sembra ormai appartenere stabilmente anche il principio di buona fede oggettiva o correttezza. La collocazione della buona fede amministrativa in tale statuto presenta tuttavia alcune criticità, in particolare due. Anzitutto, va constatato che il precetto di correttezza non ha avuto, nel diritto amministrativo, la fortuna e lo sviluppo che ha invece incontrato nel diritto privato, là dove è considerato il fondamentale timone regolatore dei rapporti paritari anche al di là dell’ambito strettamente contrattuale o precontrattuale. In secondo luogo, ma si tratta di ragione strettamente connessa alla prima, la compresenza e la commistione di principi diversi ed eterogenei destinati a proiettarsi sull’azione delle pubbliche amministrazioni rende complicato separare lo spazio operativo delle regole di buona fede dall’ambito di altri e più consueti canoni di azione, tra i quali segnatamente spiccano quelli di immediato rilievo costituzionale, vale a dire i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Nonostante tali difficoltà, tuttavia, appare importante ricercare un contesto applicativo proprio del principio di correttezza, poiché esso è destinato a rivestire un ruolo di garanzia tanto più decisivo nell’attuale fase di transizione, in cui alcune tradizionali garanzie dell’agire amministrativo vanno inesorabilmente perdendo terreno. Basti riflettere su un dato noto, ossia che è in atto una sostanziale dequotazione delle regole formali e procedurali, emblematicamente testimoniata dall’art. 21-octies, comma 2, della L. 241/90, che - sia pure entro certi limiti e con alcune distinzioni tra la prima e la seconda parte del detto comma - sancisce la non annullabilità del provvedimento viziato per violazione di tali regole (tra le quali ricomprendiamo l’invio della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 7 L. 241/90). Siffatta tendenza, che potremmo definire “antiformalistica”, rischia di tradursi in un significativo decremento di tutela dell’amministrato, nel procedimento prima e nel processo poi. E, in questo secondo ambito, appare suscettibile di incidere non soltanto sul versante della tutela costitutiva, ma anche su quello della tutela risarcitoria, l’accesso alla quale risulta immediatamente più problematico nel momento in cui si gettano ombre e perplessità sull’identificazione della “iniuria” cagionata dall’attività provvedimentale. Diviene allora essenziale sviluppare altri filoni di indagine scientifica attraverso i quali restituire piena ed effettiva salvaguardia alle prerogative del cittadino-persona che entra in rapporto, o anche semplicemente in occasionale contatto, con l’amministrazione pubblica[1]. Ebbene, il principio di buona fede oggettiva, pur con tutte le sue difficoltà concettuali, si presta ad essere un ottimo strumento per raggiungere tale finalità. E ciò sia perché appare dotato di un radicamento normativo solido nell’ambito del codice civile e, indirettamente, nella stessa Costituzione; sia perché la giurisprudenza amministrativa ha avviato un percorso di suo progressivo potenziamento, dimostrando nei fatti che la sua invocazione può essere proficua per elidere spazi di immunità che suonano ormai anacronistici nella moderna visione paritaria dei rapporti tra privato e poteri pubblici. Di qui il convincimento che gli studi scientifici dovrebbero ora cercare, nei limiti del possibile, di incoraggiare ed accompagnare tale percorso. Tanto precisato, nel presente contributo è preliminarmente necessario cercare di definire la nozione di buona fede oggettiva o correttezza[2]. Tale puntualizzazione servirà a chiarire le ragioni che ci spingono a ritenere insufficiente questa nozione per cogliere la complessità della relazione procedimentale; e che ci portano di conseguenza a preferire l’impiego del più raffinato concetto di collaborazione o cooperazione procedimentale. Facendo leva sulle premesse poste sarà agevole decifrare il fondamentale ruolo che assume la figura del responsabile del procedimento amministrativo in quanto interlocutore privilegiato del cittadino nel circuito comunicativo che alimenta l’intera relazione procedimentale. II Ad un primo e provvisorio approccio, possiamo affermare che la buona fede oggettiva si sostanzia nel rispetto dei canoni di lealtà ed onestà nell’ambito delle relazioni interindividuali. Per comprendere come operano tal canoni nel rapporto tra amministrazione ed amministrato è utile fare riferimento alle teorizzazioni dei civilisti, tra i quali raccoglie ampio e tradizionale consenso l’idea che, in ambito contrattuale, il principio di buona fede sia scindibile in due articolazioni di base: l’obbligo di lealtà nel comportamento, implicante una condotta di segno negativo consistente nel non suscitare falsi affidamenti nella controparte; l’obbligo di salvaguardia, in virtù del quale il soggetto è tenuto a far salvo l’interesse altrui ma non fino al punto di subire un apprezzabile sacrificio, personale o economico (dunque, entro tale limite, il contraente deve preservare gli interessi della controparte al di là degli obblighi contrattualmente assunti)[3]. L’impostazione di fondo che traspare dal codice civile, che rimane il nostro principale punto di riferimento ricostruttivo, è che la correttezza opera in qualunque relazione intersoggettiva, sia essa obbligatoria o meno (pensiamo all’art. 1175 c.c., che impone al debitore ed al creditore di conformarsi alle “regole della correttezza”; all’art. 1358 c.c. che ribadisce la vincolatività di tali regole, unitamente al dovere di preservare le ragioni della controparte, nell’ipotesi del contratto condizionato; all’art. 88 c.c. sul dovere di lealtà e probità delle parti nel processo; agli artt. 1337 e 1338 c.c. in tema di responsabilità precontrattuale; all’art. 833 c.c. sul divieto di atti emulativi; all’art. 2598 c.c. sulla concorrenza sleale). Ma ciò non basta per estendere l’operatività della buona fede anche ai momenti di contatto tra amministrazione e cittadino. Infatti le disposizioni codicistiche si occupano per definizione dei rapporti “tra pari”, mentre l’incontro tra autorità e libertà è notoriamente asimmetrico e sbilanciato a favore della parte pubblica, in quanto unica legittimata all’impiego di quel peculiare strumento di produzione giuridica, connotato da unilateralità volitiva ed imperatività effettuale, che convenzionalmente denominiamo provvedimento amministrativo. Al fine di giustificare un siffatto passaggio logico occorre perciò ricorrere ad un termine medio, ad una sorta di “ponte” concettuale che, possibilmente, trovi sostegno non solo nel ragionamento giuridico, ma anche e soprattutto nel quadro normativo. Questo “ponte” ci sembra ravvisabile nel principio di solidarietà sociale di cui all’art. 2 della Carta Fondamentale, o meglio nel principio solidaristico-personalistico che si ricava dall’accostamento tra l’art. 2 e l’art. 3 della Costituzione[4]. Si tratta peraltro di un “ponte” dotato di solidi pilastri, poiché il nesso di derivazione del precetto di buona fede dalla direttiva costituzionale di solidarietà è stato ampiamente riconosciuto e rigorosamente argomentato da corposa dottrina civilistica, i cui insegnamenti pare assai difficile mettere oggi in discussione[5]; ed è per tale ragione che non riteniamo di poter condividere una recente decisione del Consiglio di Stato che ha ricondotto il principio di collaborazione procedimentale al principio di buon andamento anziché a quello di solidarietà sociale[6]. Ad ogni modo, esaminando il tenore testuale dell’art. 2 Cost. possiamo facilmente verificare che la norma non precisa a quali soggetti si rivolge la direttiva di solidarietà. Si nota infatti che nella sua prima parte la disposizione appunta il riconoscimento e la garanzia dei “diritti inviolabili” in capo all’ “uomo”, mentre nella seconda parte essa “richiede”, senza indicare il destinatario del precetto né la natura dell’attività presa in esame, “l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”. Tale particolare costrutto normativo assume un significativo valore indiziario per l’amministrativista, da una parte affievolendo il collegamento tra diritti inviolabili (che appartengono all’ “uomo”) e doveri inderogabili (che sono posti in capo a tutti i soggetti dell’ordinamento); e dall’altra denotando una volontà del Costituente di far confluire nei binari della solidarietà qualunque attività dotata di giuridica rilevanza, anche se promanante dai pubblici poteri (vi si potrebbe ricomprendere la stessa produzione normativa, accanto all’attività preordinata all’adozione di atti amministrativi). Ma ad accrescere ancora di più la pregnanza che il principio di solidarietà sociale riveste per la P.A., ed in un certo a senso a completarne l’ambito semantico ed applicativo, concorrono ulteriori ed altrettanto chiare previsioni costituzionali. Basti pensare al principio di sussidiarietà verticale sancito dall’art. 118, comma 1, Cost.: esso (tanto più se rapportato ai corollari della differenziazione e della adeguatezza) si presenta, in fondo, come un riflesso proprio del principio solidaristico-personalistico, in quanto rispecchia le esigenze di centralità e di pieno sviluppo della persona umana. La sussidiarietà, infatti, ha lo scopo di rendere più prossimi ai cittadini i “luoghi” ove si esercita il potere decisionale pubblico e di accrescere, contestualmente, le concrete chances di attivo coinvolgimento degli amministrati alla formazione dei provvedimenti. Sicché è facile concludere che, nell’ottica del Costituente, la ‘persona’ deve essere collocata al centro dell’organizzazione e delle funzioni amministrative; ciò che del resto suggeriscono anche i “classici” principi costituzionali di autonomia e decentramento, che in questo scenario conservano tutta la loro attualità conquistando anzi una rinnovata vitalità ed una più intensa forza precettiva. E questa conclusione può dirsi ormai acquisita anche grazie all’elaborazione, dovuta ad eminenti studiosi, della nozione di “amministrazione di servizio”. La locuzione “servizio” descrive infatti un moderno archetipo di organizzazione amministrativa in forza del quale i pubblici apparati debbono darsi assetti, strutture e regole logistiche atti a consentire l’ottimale perseguimento dei propri fini, ed in particolare dell’obiettivo legato al c.d. “risultato amministrativo”, di cui tra breve meglio diremo. Basti pensare, per restare all’esempio più banale, all’orario di apertura degli uffici, che deve essere calibrato non già in funzione delle esigenze e delle “convenienze” dei dipendenti che vi sono addetti, bensì esclusivamente in considerazione delle necessità degli utenti. Di estrema importanza, in questa stessa direzione, è anche l’art. 98, comma 1, Cost. che, riferendosi ai funzionari amministrativi, impiega esplicitamente la locuzione “servizio” (“I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”). Apprezzabile ci pare il risultato che si ottiene filtrando la disposizione dell’art. 98 attraverso il principio solidaristico-personalistico: il “servizio” non sottende più solamente un divieto di politicizzazione dei pubblici impiegati (ed un correlato rifiuto del loro asservimento a logiche politico-partitiche), né può essere semplicisticamente ridotto al dovere di (tendenziale) esclusività del rapporto di lavoro del pubblico dipendente, poiché seguendo queste “minimali” coordinate ermeneutiche dovremmo a ravvisare nell’art. 98 nulla più che dei ‘doppioni’ o dei ‘riverberi’ del principio di imparzialità di cui al precedente art. 97. Nell’art. 98, riletto in chiave solidaristico-personalistica, la locuzione “servizio” sta evidentemente a significare qualcosa di diverso, ossia qualcosa che l’art. 97 di per sé non esprime; appare cioè verosimile immaginare che il Costituente abbia inteso concepire una figura di funzionario amministrativo “aperto” al cittadino, attento alle sue esigenze ed ai suoi bisogni, e perciò disposto ad ‘ascoltarlo’ in uno spirito di sincerità, dialogo, ausilio, soccorso, collaborazione. III Sul piano funzionale (o teleologico) l’operatività del principio solidaristico-personalistico ha avuto un peso non secondario nelle riflessioni teoriche che si è soliti ricondurre alla c.d. “amministrazione di risultato”. Il concetto di “risultato” appare, come noto, composito: il suo significato non si coglie soltanto sul terreno della legalità (intesa come rispetto dello schema normativo e, per estensione, come aderenza ai fini indicati dal legislatore), dell’efficacia (intesa come raggiungimento degli obiettivi prefissati dagli organi di indirizzo politico-amministrativo) o dell’efficienza dell’azione amministrativa (intesa come uso razionale, proporzionato ed economico delle risorse disponibili), ma investe in vario modo anche gli aspetti di “metodo” procedurale o di buona tecnica amministrativa, quali soprattutto la completezza istruttoria ed il coinvolgimento partecipativo dei soggetti legittimati; aspetti che certamente valgono a qualificare la funzione amministrativa anche in virtù di indici normativi precisi, sia di rango costituzionale (art. 97 Cost.) che di rango ordinario (L. 241/90). Tuttavia, se la dottrina ha avvertito l’esigenza di arare il terreno del “risultato” amministrativo, ciò ha fatto per dare voce a valenze ed esigenze che le ricostruzioni ed i dogmi tradizionali non riuscivano a far emergere con sufficiente limpidezza. In questo senso si è giustamente sostenuto che il “risultato” amministrativo implica la satisfattività dell’azione dei pubblici poteri per i diritti e le libertà del cittadino e delle collettività di riferimento a prescindere dal carattere satisfattivo del provvedimento finale; quest’ultimo potrebbe quindi realizzare un assetto di interessi sgradito al suo destinatario, ma tale constatazione non precluderebbe la possibilità di identificare, quale esito dell’azione amministrativa, un “risultato” favorevolmente valutabile nel suo complesso. Sembra allora logico, in una simile concezione teleologico-funzionale, che un ruolo di primo piano debba essere giuocato proprio dai parametri solidaristico-personalistici della correttezza, della trasparenza e della lealtà che permeano il rapporto comunicativo tra funzionari ed amministrati. Parametri che a nostro avviso, sul piano comportamentale e più precisamente procedimentale, obbligheranno l’amministrazione “di risultato” a farsi amministrazione “collaborativa”. In altre parole, la solidarietà procedimentale si trasfonderà nella collaborazione procedimentale; locuzione che da un lato perfeziona il contenuto del “risultato” immettendovi implicazioni davvero innovative, in quanto definitivamente trasposte dal piano del ‘correttamente provvedere’ a quello del ‘correttamente comportarsi’; dall’altro, attribuendo rilevanza all’interazione tra i dialoganti procedimentali e quindi al rapporto procedimentale calato nella concretezza del confronto dialettico, supera ed arricchisce il precetto-base di correttezza o buona fede oggettiva, pur senza negare che - come visto - l’amministrazione sia tenuta ad osservarlo in omaggio alla fondamentale direttrice ordinamentale della solidarietà sociale ed alle specifiche norme che ne sono codificazione. Possiamo dunque dire che nel procedimento la regola di correttezza assume un significato più preciso e tipicamente amministrativistico in quanto estraneo al diritto privato, che è un diritto “tra pari”; ossia il significato di “cooperazione” al progetto di decisione. Si staglia in questo modo, con una sua autonomia concettuale e precettiva, il principio di collaborazione procedimentale, che diversifica nettamente le caratteristiche del rapporto procedurale tra P.A. e cittadino da quelle che connotano le relazioni tra i soggetti privati[7]. Su questo punto è necessario uno sforzo per cercare di essere ancora più chiari. I tratti distintivi del rapporto privatistico, in particolare di quello precontrattuale, impediscono di attribuire ad esso la qualificazione di relazione realmente “collaborativa”; ciò in quanto i trattanti sono liberi, in virtù della propria autonomia privata, di scegliere le condotte che maggiormente soddisfino i rispettivi bisogni ed aspirazioni, in una parola gli interessi individuali. Le trattative rappresentano realmente ed effettivamente il terreno elettivo delle libertà (più ancora del contratto, che in definitiva vincola le parti ai sensi dell’art. 1372 c.c.), salva ovviamente l’osservanza dei confini fissati dagli artt. 1337 e 1338 c.c. Ed infatti nessuno dei trattanti ha la disponibilità degli interessi dell’altro, e certamente nessuno dei due è tenuto a perseguire un interesse che non sia il proprio; sicché nessuno dei due può incidere unilateralmente nella sfera giuridica dell’altro, imponendo la propria volontà. Ove ciò accada, l’altra parte può sicuramente abbandonare le trattative, non essendo tenuta a subire la volontà altrui. Detto altrimenti, i dialoganti privati sono sì “limitati” dai precetti civilistici che impongono loro di comportarsi secondo buona fede e di informare la controparte circa le cause di invalidità contrattuale conosciute o conoscibili, ma restano padroni di non ‘collaborare’ alla definizione del contratto, se ad uno o ad entrambi non convenga (ad esempio, il venditore può sempre decidere di non vendere ed il compratore di non comprare). Il panorama muta radicalmente quando si prenda in considerazione il rapporto amministrativo procedimentale. In questo contesto i capisaldi del ragionamento privatistico sembrano perdere di consistenza, perché in quel particolare rapporto le parti tendono all’individuazione ed ottimizzazione di un interesse pubblico specifico che è per definizione superindividuale e che, come tale, non appartiene né all’autorità (che lo cura, ma non ne è propriamente titolare), né al cittadino. Inoltre, l’assetto degli interessi rappresenta non già un prius, bensì un posterius rispetto all’esercizio della funzione ed alla stessa dinamica procedimentale; il procedimento, infatti, tende proprio alla costruzione di una decisione conforme al pubblico interesse, che forse al momento dell’avvio del procedimento può vagamente immaginarsi, ma che non è preconosciuto da chi, conducendo l’istruttoria o partecipandovi, contribuisce alla sua progressiva definizione. Queste osservazioni valgono a lumeggiare in modo nitido il proprium del comune ed unitario obiettivo procedimentale, consistente nel perseguire non già - come nella trattativa privatistica - utilità prestabilite, inconfondibili e comunque antitetiche tra i due poli della trattativa (ad es., il venditore vorrà sempre massimizzare il prezzo contrattuale, il compratore minimizzarlo), bensì una finalità unificante di rango superindividuale e di contenuto di via via sempre meno indeterminato, convenzionalmente identificata nel “pubblico interesse”; o meglio, nell’ “interesse pubblico concreto”. Tale interesse andrà prendendo forma proprio grazie allo scambio comunicativo, e quindi alla stabile relazione, che intercorre tra i dialoganti procedimentali. Ma proprio per questa ragione dobbiamo riconoscere che esso potrà essere esattamente accertato e soddisfatto solo a condizione che il rapporto procedimentale sia incanalato nei binari della collaborazione. La collaborazione, insomma, assurge a fattore decisivo per la stessa “tenuta” giuridica e fattuale della decisione amministrativa[8], e perciò informa di sé tutto il percorso procedimentale, imponendosi per motivi diversi sia all’amministrazione che al cittadino. La spiegazione di quest’ultimo assunto merita qualche più approfondita considerazione. Iniziando dal versante del cittadino, egli è evidentemente consapevole, quando entra in contatto con l’autorità amministrativa procedente, che questa potrà comunque imperativamente incidere sulla sua sfera giuridica (a differenza di un comune privato). La parte privata dovrà pertanto scegliere (solitamente, raccogliendo la sollecitazione contenuta nella comunicazione di avvio del procedimento), se accettare o meno la relazione procedimentale. Laddove si risolva negativamente, non avrà senso parlare di collaborazione in quanto non esisterà alcun rapporto cui riferirla; sopravviveranno unicamente le regole di correttezza fissate per l’agire amministrativo, quali per esempio quelle desumibili dagli artt. 1, comma 2, 2 e 3 della L. 241/90, che impongono di non aggravare il procedimento, di rispettarne il termine conclusivo e di motivare congruamente la scelta finale[9]. Laddove si risolva positivamente, il privato non potrà che adeguarsi alla dinamica del potere per cercare di conformarlo ai propri obiettivi di contenimento del pregiudizio (si pensi ai procedimenti restrittivi) o di accrescimento economico e giuridico (si pensi ai procedimenti ampliativi). Egli, in altre parole, non potrà fare a meno di cooperare alla definizione dello schema di provvedimento se vorrà massimizzare il suo interesse, ossia se vorrà cercare di rendere l’interesse pubblico armonico, o addirittura coincidente, con l’interesse suo proprio. In quest’ottica, la collaborazione del cittadino sarà probabilmente ‘interessata’ nelle intenzioni, ma da un punto di vista oggettivo e qualificatorio sempre collaborazione sarà; infatti l’apporto del privato, quale che ne sia lo scopo ed il più o meno recondito proposito, introduce sempre nuovi fatti ed interessi nel procedimento, completando il quadro istruttorio a disposizione del decisore pubblico e contribuendo così al miglioramento metodologico e contenutistico della scelta finale, in termini di sua maggiore aderenza alla situazione di vita che si andrà a regolare. La collaborazione dell’amministrazione si configura in termini differenti. L’autorità procedente è infatti tenuta ad una collaborazione che potremmo definire istituzionale, ed in questo senso doverosa, perché, come detto, tutto l’apparato amministrativo è “servente” rispetto al cittadino e deve tendere al suo pieno sviluppo ed al rispetto non formale delle sue prerogative; perché doverosa è la cura dell’interesse pubblico affidata a tale apparato; perchè doverosa è, infine, l’acquisizione del completo spettro degli interessi secondari intercettati dall’esercizio della funzione. Tale doverosità, che è un dato da tempo pacifico in campo scientifico, trova oggi inequivocabili addentellati normativi. Basti pensare che l’amministrazione non può “recedere” dal procedimento come un privato potrebbe fare sottraendosi alla trattativa precontrattuale. Ed infatti, salve le ipotesi di silenzio significativo, alla prima è inderogabilmente imposto di procedere e di provvedere in modo espresso sull’assetto degli interessi (secondo l’art. 2, comma 1, della legge 241/90 “(…) la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo [il procedimento, n.d.r.] mediante l’adozione di un provvedimento espresso”). Né essa può abdicare, in corso di procedimento, alla cura dell’interesse pubblico, posto che dovrà motivare la sua scelta persino nel caso in cui ritenga di lasciare inalterato il preesistente assetto di interessi (cfr. l’art. 3, comma 1, L. 241/90:“Ogni provvedimento amministrativo (…) deve essere motivato (…)”). Se tutto questo è vero, solo il rigoroso rispetto del criterio comportamentale cooperativo, rendendo effettiva e feconda la “comunicazione” tra i poli della relazione, potrà favorire l’emanazione di una decisione immune da censure sul piano tanto contenutistico quanto procedurale. Dal primo punto di vista, infatti, la scelta amministrativa rifletterà un realistico equilibrio tra gli interessi in campo; dal secondo punto di vista, essa sarà resa nel pieno rispetto dei valori personalistici e del “servizio” racchiusi negli artt. 2, 3 e 98 Cost. E di tale duplice esigenza è apparso ben consapevole lo stesso legislatore del 1990, nel momento in cui, nel Capo III della legge 241, ha disegnato una fitta intelaiatura comunicativa atta ad assecondare e facilitare al massimo grado lo scambio di informazioni tra amministrazione e cittadino. Si pensi, emblematicamente, all’obbligo di inoltrare l’avviso di inizio del procedimento di cui all’art. 7 della L. 241/90. L’adempimento di tale obbligo risponde ad un palese fine solidaristico in quanto pone il cittadino in condizione di autodeterminarsi e compiere scelte più consapevoli sia in campo procedimentale (ci riferiamo alla scelta sul “se” e sul “come” partecipare al procedimento) che in campo sostanziale (si pensi alla scelta se vendere o meno l’immobile assoggettato a procedura di esproprio); ma al contempo costituisce la condizione indispensabile affinché il cittadino possa comprendere appieno quantomeno l’oggetto, il termine conclusivo ed il possibile esito del procedimento, onde introdurre nell’iter procedimentale apporti tempestivi, pertinenti ed utili all’arricchimento dell’istruttoria. Sennonché, allargando la visuale, scorgiamo che agli stessi valori del leale dialogo e della trasparente comunicazione (in una parola, della cooperazione) sono informati tutti gli istituti partecipativi. Le disposizioni che disciplinano l’intervento procedimentale (art. 9) e l’esercizio delle facoltà partecipative generali (art. 10) e speciali (art. 10-bis), sicuramente non configurano una pretesa ad un provvedimento amministrativo favorevole per chi spenda le proprie energie contribuendo alla definizione dello schema di decisione. Esse, però, presentano la chiara finalità di assicurare che il flusso comunicativo che innerva il procedimento sia trasparente, esaustivo, continuo, costante ed effettivo, nell’interesse, che si come si è visto appare convergente, di entrambi i poli della relazione. Possiamo quindi concludere che, mediante l’introduzione degli istituti partecipativi, l’autorità pubblica viene posta in condizione di adempiere al suo ruolo, mentre al privato si consente di operare un’informata e ben orientata autoregolazione dei propri interessi. IV Se quanto sinora premesso è vero, l’amministrazione deve istituzionalmente assumere verso il cittadino un atteggiamento di “servizio” e di collaborazione che si traduce, sullo specifico terreno procedimentale, nella valorizzazione del suo ruolo partecipativo. Ciò significa che nella conduzione del procedimento l’ossequio agli istituti partecipativi non può essere puramente formale, in quanto l’amministrazione è tenuta da un lato a promuovere ed attuare pienamente i valori della persona umana rispettandone le prerogative, le garanzie ed il complessivo status siccome parte integrante della sua “dignità sociale” (art. 3, comma 1 Cost.) e strumentale alla sua capacità di autodeterminazione (art. 3, comma 2, Cost.); e dall’altro ad acquisire un fedele spettro dei fatti e degli interessi intercettati dalla funzione. Detto altrimenti, le garanzie che connotano la posizione del cittadino verso l’amministrazione, in quanto riconducibili alla effettiva e sostanziale collaborazione anziché alla semplice e formale correttezza, non devono essere osservate con un atteggiamento meramente ‘burocratico’, ma devono essere soddisfatte in vista delle esigenze di concreta realizzazione ed espressione dell’individuo che, come detto, deve essere messo in grado di operare una consapevole autoregolazione dei propri interessi (nel procedimento e fuori). Solo in questo modo, infatti, l’autorità procedente potrà centrare il duplice obiettivo della “qualità” del procedimento e della “qualità” della decisione, sulla cui paritetica importanza la dottrina non da oggi ha fatto piena luce. Per dirla con una formula sintetica, l’amministrazione che coopera non fa nulla più che il suo dovere. E così, limitando l’analisi alle prerogative disciplinate dall’art. 10 della L. 241/90, l’autorità procedente deve permettere l’accesso agli atti ed acquisire le osservazioni ed i documenti degli interessati non perchè ciò costituisca un (persino fastidioso) obbligo da espletare per poter formalizzare la decisione (magari una decisione già presa in via preconcetta), ma con l’atteggiamento di chi può e deve realmente trarre dall’ascolto del cittadino elementi (vale a dire, fatti ed interessi) utili per decidere meglio. Disattendendo questa essenziale direttiva comportamentale, che implica informazione, ascolto ed ausilio nei confronti dell’interlocutore procedimentale, l’autorità non soltanto infrangerebbe l’apicale valore solidaristico-personalistico cui a più riprese abbiamo fatto riferimento (cfr. artt. 2 e 3 Cost.), ma non potrebbe neppure pervenire all’esatta determinazione dell’interesse pubblico specifico, sottraendolo allo stato di indistinzione in cui esso inizialmente versa; il che comporterebbe la definitiva vanificazione dell’iter procedimentale e, se è consentito così esprimersi, il fallimento del traguardo che il legislatore ha inteso additare all’apparato titolare della funzione. Il peso delle responsabilità legate al perseguimento delle finalità ora dette ricade in larghissima parte sulle spalle del responsabile del procedimento amministrativo; ed anzi, l’importanza attuale della figura, nello scenario collaborativo che si è tratteggiato, ancor più risalta analizzandone l’evoluzione storico-legislativa, probabilmente non ancora giunta ad un esito definitivo. Nell’iniziale impianto della legge 241/90 il responsabile del procedimento si vedeva assegnata la prevalente e “burocratica” incombenza concernente la propulsione dell’iter amministrativo; infatti, stando all’originaria formulazione dell’art. 6 della L. 241/90, egli curava “burocraticamente” il sollecito svolgimento dell’istruttoria, chiedeva al privato rettifiche di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete, esperiva accertamenti tecnici, adempiva alle comunicazioni ed alle pubblicazioni, indiceva le conferenze di servizi, e via dicendo. Sarebbe eccessivo voler negare che il ruolo del responsabile è stato sin dall’inizio permeato da venature garantistiche di protezione ed ausilio dei privati intercettati dalla funzione; tuttavia va realisticamente ammesso che i suoi compiti, almeno in una prima fase, erano principalmente concentrati sugli obiettivi dell’impulso procedimentale e del più efficiente, completo e sollecito svolgimento dell’istruttoria “partecipata”. Con la legge 15/2005 lo scenario cambia, poiché il responsabile del procedimento acquista un ruolo di co-decisore che lo investe direttamente, ancorché in via solo “provvisoria”, della ponderazione degli interessi in vista dell’adozione del provvedimento finale; tale passaggio è di enorme rilievo ai nostri fini, poiché il responsabile del procedimento è chiamato ad abbandonare ogni atteggiamento di rispetto solo “formale” delle garanzie procedimentali assegnate al suo interlocutore, ed è contemporaneamente indotto a relazionarsi con il cittadino in una dimensione veramente “collaborativa”; in una dimensione, cioè, che lo costringe a disporsi in una scrupolosa posizione di ascolto e di captazione degli interessi che affluiscono al bacino dell’istruttoria. Diversi sono gli indici normativi che sorreggono, oggi, questa conclusione. Anzitutto si deve osservare che il responsabile del procedimento è divenuto l’estensore del progetto di decisione finale. Egli in tal modo, anche al di là dei casi in cui abbia una competenza propria ad adottare il provvedimento amministrativo, risulta investito del compito di imprimere una prima e precisa graduazione ed ordinazione agli interessi compresenti nella fattispecie concreta, con un esito tendenzialmente vincolante per il decisore a mente dell’art. 6, lett. e), secondo inciso, della legge 241/90 (“L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”). Questo dato è molto significativo per la nostra disamina, perché il responsabile, per poter stendere uno schema di decisione idoneo a superare i successivi passaggi e controlli (del decisore, della giurisdizione, dell’autotutela, ecc.), e per poter quindi forgiare un atto immune da conseguenze indesiderate quali ad esempio la smentita da parte dell’organo a competenza esterna cui “trasmette gli atti” (art. 6, lett. e), primo inciso, L. 241/90), l’annullamento in sede giurisdizionale o d’ufficio, o - in eventualità estreme - l’adozione di sanzioni disciplinari o richiami per negligente conduzione dell’istruttoria, dovrà aver focalizzato tutti gli interessi rilevanti, e perciò “ascoltato”, nel senso più pregnante del termine, il soggetto o i soggetti intercettati dalla dinamica procedimentale. E’ quindi esatto affermare che il responsabile del procedimento, oggi più di ieri, si candida ad essere, autenticamente e fino in fondo, il collettore degli interessi del cittadino, poiché il rinnovato quadro normativo gli impone sostanzialmente un’ottica di ascolto, ausilio e cooperazione con quanti risultano coinvolti nella decisione. Ovviamente tale ruolo dovrà esplicarsi in tutti i procedimenti amministrativi, ma forse acquista un’intensità ancora più spiccata nei procedimenti ad istanza di parte, poiché alla figura del responsabile (sia pure in un singolare condominio con l’ “autorità competente”) spetta redigere il preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis della legge 241/90 (il che già postula un attento “ascolto” ed un’effettiva valutazione degli interessi), nonché acquisire e delibare (in vista dell’elaborazione provvisoria dei contenuti provvedimentali) le deduzioni ed i documenti che i presentatori delle istanze intendano aggiuntivamente sottoporgli. Sempre a conferma della crescente valenza cooperativa della figura in esame appare utile ricordare che gli accordi amministrativi possono essere conclusi, secondo l’incipit del primo comma dell’art. 11 legge 241/90, “In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'articolo 10”. Sicché appare chiaro che, all’interno della pubblica amministrazione, il “promotore” dell’accordo è proprio il responsabile del procedimento. Ne è riprova il comma 1-bis dell’art. 11, innestato nella legge 241 da un decreto-legge del 1995[10], secondo il quale “Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati”. Ecco dunque profilarsi un ulteriore strumento che potenzia l’interlocuzione sostanziale e non meramente cartolare tra responsabile e cittadino: il raggiungimento dell’accordo è un risultato sperato ed eventuale del calendario di incontri fissato dalla responsabile del procedimento; ma la pienezza dello scambio informativo, assicurata da un contatto personale, colloquiale e forse persino reiterato tra i dialoganti, ne è un risultato pressoché certo. V Come si è potuto comprendere, la trasformazione del ruolo del responsabile del procedimento è parallela al mutamento, nel tempo, del modello cui la P.A. deve ispirarsi; mutamento dovuto alla progressiva presa di coscienza circa la rilevanza che gli artt. 2, 3 e 98 Cost. assumono per indirizzare la condotta dell’autorità amministrativa anche prima ed al di fuori del contesto decisionale in cui si esprime la scelta discrezionale. Facendo reagire tali norme con le previsioni della legge 241/90 possiamo oggi rilevare che l’amministrazione, “personalizzata” nella figura del responsabile del procedimento, non può più permettersi di interloquire con il cittadino alla stregua di un mero apparato burocratico votato alla pedissequa e ciclica esecuzione di sequenze formali. Al contrario essa, per ottemperare al proprio ruolo costituzionale, deve assumere la veste del “mediatore sociale”[11]; nel decidere sugli assetti di interessi, deve cioè preoccuparsi di analizzare e comprendere le condizioni sociali nelle quali opera facendosi interprete privilegiata di quella che Mortati chiamava la “Costituzione materiale”, ossia dell’insieme dei valori di riferimento affioranti dalla collettività e modellati dalle forze politico-sociali prevalenti in un dato momento storico. È però evidente che tale delicata funzione implica immancabilmente la massima e sincera apertura alla partecipazione procedimentale, essendo questo il mezzo normativamente prescelto per consentire alle forze sociali ed ai singoli componenti della società civile di avere voce nel procedimento amministrativo e di penetrare così nell’organizzazione e nel processo decisionale pubblico; in una parola, di realizzare quella “effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’or­ganizzazione politica, economica e sociale del Paese” che l’efficace formula impiegata dall’art. 3, comma 2, della nostra Costituzione eleva a finalità indeclinabile dei pubblici apparati. In tal senso lo stesso - pur prezioso - principio del “giusto procedimento”, quantomeno laddove lo si faccia coincidere con la semplice e rituale osservanza delle garanzie partecipative di legge, richiede di essere rimeditato ed adeguato al precetto della “giustizia nell’amministrazione” di cui all’art. 100 Cost.; tale precetto, infatti, non può esaurirsi nell’impiego di parametri puramente legalistici, ma al contrario sembra assimilabile al valore dell’equità, ossia del giusto bilanciamento tra gli interessi che è proprio della mediazione sociale e che postula la equidistante permeabilità rispetto agli interessi stessi. Del resto, svolgendo una riflessione ancora più generale, appare chiaro che soltanto attraverso un autentico recupero di democraticità “dal basso” risulta possibile prevenire ed appianare i conflitti tra interessi che nell’epoca attuale inevitabilmente allignano alla base delle democrazie pluralistiche; conflitti che il legislatore dello Stato pluriclasse non riesce più a comporre e che pertanto trapassano quasi integralmente nell’attività delle pubbliche amministrazioni e nella partecipazione procedimentale in particolare. L’insieme di questi fattori da un lato addita con forza ancora maggiore, alle amministrazioni, quella metodologia di ascolto ed attenzione “reale” agli interessi dei cittadini che, ove disattesa, relegherebbe le prescrizioni partecipative della legge 241/90 a vuote garanzie formali e forse ad inutili appesantimenti del percorso decisionale; dall’altro, in una visione tesa a ripristinare il senso profondo dell’art. 3, comma 2, Cost., sollecita i cittadini stessi a divenire più “attivi”; ossia a farsi presenti nella vita democratica del Paese non più soltanto tramite i propri rappresentanti nelle assemblee elettive dei vari livelli di governo, ma direttamente ed in prima persona attraverso la partecipazione al procedimento amministrativo. Il quale procedimento, ancor più nei momenti di scadimento del prodotto legislativo (perché è questo il prezzo che volentieri si paga all’eccesso di democrazia pluralistica), non deve concepirsi come una concatenazione di prerogative solo formali, ma come uno strumento indispensabile per recuperare al processo decisionale pubblico le istanze, gli interessi, le esigenze e le necessità che legittimamente si sprigionano dalla realtà sociale, secondo la “filosofia della concretezza” che fa da sfondo agli artt. 7, 9, 10 ed 11 della L. 241/90. VI Le osservazioni che precedono fondano la convinzione che l’apporto dei fatti e degli interessi proveniente “dal basso”, ossia dalla società, ha perlomeno la stessa dignità ed importanza dell’acquisizione officiosa di fatti ed interessi che trova giustificazione nel principio inquisitorio. Se così è, non appare per nulla velleitario individuare nel responsabile del procedimento, in quanto figura deputata a ricercare l’equilibrio degli interessi contrapposti muovendo da una situazione di loro iniziale equiordinazione, il soggetto più qualificato per realizzare quella mediazione sociale che di per sé è già garanzia e presidio del rapporto paritario tra amministrazione e cittadino. In prospettiva, anzi, detta figura si presta a divenire la chiave di volta per ricostruire quello stesso rapporto a parti rovesciate, ossia collocando alla sommità il cittadino-dominus ed in posizione servente l’apparato amministrativo, secondo l’ispirazione più genuina dell’art. 98 Cost. Nell’attuale fase storica, comunque, appare confortante rilevare che il nuovo impianto procedimentale imperniato sull’ “ascolto” del cittadino sembra costituire un dato non secondario della recente riforma del 2009. Appare infatti utile segnalare che l’art. 7, comma 1, lett. b), della Legge 18 giugno 2009 n. 69 apporta modifiche all’art. 2 della legge 241/90 introducendo un nuovo comma 7 del seguente tenore testuale: “Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni (…)”. Al di là dello scopo immediato della disposizione, che è quello di ottimizzare l’esercizio della funzione evitando che, nell’ “ansia” di provvedere, alla ponderazione decisionale vengano a mancare elementi informativi rilevanti, non appare avulsa dalla ratio normativa la codificazione di un nuovo obbligo di cooperazione tra cittadino ed amministrazione. Più precisamente, la citata previsione consente di svolgere due fondamentali osservazioni. La prima, attinente al piano formale delle competenze, è che la norma rinvigorisce sensibilmente il ruolo del responsabile del procedimento, cui sembra doversi riconoscere il compito di valutare l’effettivo “peso” delle informazioni ancora mancanti al fine di eventualmente proporre all’organo decidente di fare luogo alla sospensione procedurale in vista della loro acquisizione. La seconda, rilevante viceversa sul piano sostanziale della funzione del responsabile, è che l’enunciazione normativa esalta ancora di più la natura collaborativa del rapporto procedimentale, poiché la veste del responsabile del procedimento potrebbe qui trasfigurare dalla mera “interlocuzione” al vero e proprio “ausilio” del cittadino. La dimostrazione di questa tesi potrebbe essere fornita abbozzando un numero infinito di scenari procedimentali. Il più ovvio è quello, espressamente contemplato dalla norma, nel quale il responsabile acquisisce d’ufficio le informazioni già possedute da altre pubbliche amministrazioni, al duplice scopo di sollevare il cittadino da tale incombente e di non rallentare, con la sospensione, i tempi procedimentali. Già in questo approccio i compiti di “soccorso” del responsabile appaiono enfatizzati, ma a ben vedere si tratta di una fattispecie non del tutto nuova, se si considera l’art. 18, comma 2, della L. 241/90, come sostituito dall'art. 3 del D.L. 14 marzo 2005 n. 35, secondo il quale “I documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l'istruttoria del procedimento, sono acquisiti d'ufficio quando sono in possesso dell'amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni. L'amministrazione procedente può richiedere agli interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei documenti”. Meno banalmente, possiamo immaginare che, a fronte della richiesta del cittadino di riversare nell’istruttoria degli elementi informativi non immediatamente disponibili (con conseguente emersione dell’esigenza di una sospensione procedurale), al responsabile del procedimento non sia consentito di disinteressarsi di tale richiesta. Una volta esaminata la richiesta il responsabile potrà accoglierla, ed allora dovrà coerentemente farsi latore, presso l’organo decidente, dell’esigenza di disporre la sospensione procedimentale (anche tenendo conto che il termine generale di conclusione del procedimento è stato ora riportato agli originari 30 giorni: cfr. il nuovo art. 2, comma 2, L. 241/90, novellato dall’art. 7, comma 1, lett. b) L. 69/2009). Ovvero potrà respingerla, ma dovrà verosimilmente motivare questa opzione adducendo che la pretesa del privato è pretestuosa o dilatoria, o comunque priva di reale attitudine a migliorare il quadro istruttorio procedimentale. Il cittadino pertanto, opportunamente avvisato e stimolato a rendere palesi le proprie contrarie ragioni, dialogherà con il responsabile per convincerlo della bontà del proprio apporto. Sennonché, a prescindere dall’esito di questo confronto la funzione ausiliatrice del responsabile sarà già emersa in tutta la sua evidenza. Possiamo però delineare una situazione ancora differente. Leggendo la norma in connessione con il principio inquisitorio risulta infatti plausibile che il responsabile assuma la veste di “promotore” dell’acquisizione degli elementi informativi di fonte privata, se necessari per completare l’istruttoria, persino nei casi in cui lo stesso cittadino non si sia avveduto dell’utilità che questi -in ipotesi - possano presentare per la tutela dei propri interessi. A tale riguardo si deve notare che il tenore letterale della disposizione (testualmente riferita ad “informazioni” e “certificazioni relative a fatti, stati o qualità”) non autorizza a confinarne la portata applicativa alle sole informazioni già racchiuse in preesistenti supporti documentali; non a caso si è impiegata poc’anzi la generica locuzione “elementi informativi”, che appare idonea a descrivere in modo onnicomprensivo le acquisizioni procedimentali che giustificano la sospensione procedimentale. Così stando le cose, il responsabile del procedimento potrebbe operare addirittura nel senso di spronare e spingere l’amministrato a fornire apporti tecnici (perizie, stime, rilevazioni, ecc.), ovvero semplici osservazioni procedimentali che egli, per negligenza, disinteresse o anche per cause incolpevoli, non abbia provveduto a redigere o far redigere, o comunque a depositare presso gli uffici dell’Ente procedente. Si profila, insomma, una possibile sospensione del procedimento nell’esclusiva ed assorbente attesa di quelle informazioni che l'interlocutore privato sia invitato ad introdurre nella cornice procedimentale. Affiora perciò una tendenza normativa che, se opportunamente incoraggiata ed orientata dalla dottrina, potrà accreditare una figura di cittadino pienamente “informato” e reso edotto dei propri interessi; ed a quel punto davvero e massicciamente “ausiliato” dai pubblici poteri, perché realmente collocato al centro dell’istruttoria amministrativa “collaborata”. Questo complesso di considerazioni induce a presagire, in una visione forse avanzata ma non per questo utopistica della funzione amministrativa, che i compiti di ausilio e collaborazione procedimentale possano un domani abbracciare le funzioni tradizionalmente ricollegate alla difesa civica, integrandole in un modello di difesa preventiva (ex ante), anziché di tutela postuma (ex post), degli interessi del cittadino. In tale ottica appare senz’altro felice la scelta del recente legislatore, cristallizzata nell’art. 10 della L. 69/2009[12], di elevare al rango di “livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione” le disposizioni della L. 241/90 che obbligano le P.A. ad assicurare la partecipazione dell’interessato al procedimento e ad individuarne un responsabile. Una simile copertura normativa, infatti, non può che rafforzare, rendendola addirittura indefettibile anche negli ordinamenti regionali e degli enti locali, la figura del responsabile del procedimento e, con essa, la fertile idea della collaborazione procedimentale che vi è oramai inscindibilmente associata, e che abbiamo sinora tentato di descrivere. VII Possiamo ora avviarci ad alcune riflessioni conclusive. E’ oggi destinato a mutare, se non è già mutato, il ruolo del funzionario pubblico in generale e del responsabile del procedimento in particolare, la cui dote saliente non è più tanto ravvisabile nella capacità di gestione formalmente corretta del potere, derivante dalla conoscenza ed osservanza delle regole procedurali e sostanziali, quanto nell’attitudine alla direzione in modo socialmente accettabile, ed in questo senso tecnicamente corretta, e perciò “professionale”, del procedimento. A tal fine si postula in colui che dispone della conduzione procedimentale la padronanza delle tecniche di buona amministrazione e, ancor prima, il possesso di ottime qualità di negoziatore degli interessi intercettati dalla funzione. Ma per essere un buon negoziatore il responsabile del procedimento non può sfuggire all’osservanza delle regole solidaristiche e cooperative le quali, come detto, esigono che il confronto dialettico sia pieno, continuo e trasparente, in quanto improntato a verità, apertura, onestà, lealtà, schiettezza. Solo rispettando questi parametri comportamentali il responsabile del procedimento assolverà effettivamente al suo ruolo di “mediatore” e “conciliatore procedimentale”, ed in sostanza alla funzione quasi giustiziale e di prevenzione dei conflitti che oggi sembra essergli più confacente. Questa riflessione da un lato colloca in una nuova luce quel collegamento tra l’amministrazione e la società sul quale la dottrina da tempo insiste, anche facendo leva su univoci indici costituzionali (pensiamo al principio di responsabilità di cui all’art. 28 Cost.); dall’altro richiede che il funzionario responsabile del procedimento eserciti la c.d. discrezionalità strumentale secondo modalità appaganti anzitutto in senso politico, cioè attraverso scelte procedimentali autenticamente rispondenti a quei bisogni sociali con i quali direttamente ed in prima persona egli si confronta. Pertanto, quella stessa “politicità” del funzionario che l’art. 98 Cost. ripudia sul terreno della decisione pubblica in quanto fonte di possibili distorsioni e condizionamenti ideologico-partitici, dovrà oggi essere recuperata in una nuova dimensione comportamentale e tecnocratica, in quanto destinata a caratterizzare, non solo in senso descrittivo, la funzione professionale del responsabile in quanto mediatore procedimentale. E’ evidente, peraltro, che questa impostazione teorica presenta alcune ricadute di rilievo sul piano giuridico. Come si è accennato, nello svolgere il suo ruolo di mediazione tra interessi sociali contrapposti il responsabile del procedimento dovrà necessariamente abbandonare l’obsoleta visione del procedimento amministrativo quale concatenazione di adempimenti cartolari e formali, poiché sarà costretto a porre in essere condotte anche (forse soprattutto) colloquiali ed informali, come tali assimilabili per molti versi alle trattative privatistiche. Tali condotte, benché non immediatamente parametrabili a specifiche norme di legge, saranno cionondimeno definibili, al contempo, quali condotte “interne” all’amministrazione (sul piano funzionale-teleologico) in quanto poste in essere in vista dell’esercizio di una funzione amministrativa, e quali condotte “esterne” ad essa (sul piano effettuale), in quanto destinate ad impattare sulla sfera giuridica del cittadino. Sorgerà allora l’esigenza di sottrarle al campo del giuridicamente irrilevante per elevarle a piattaforma della responsabilità personale del funzionario “estesa” all’Ente di appartenenza (cfr. art. 28 Cost.); ma per fare questo si dovrà essere disposti a rivisitare alcune categorie giuridiche fondative della responsabilità civile della pubblica amministrazione, riconoscendo la sua capacità di determinare illeciti risarcibili nel complesso della sua attività, provvedimentale o meno, formale ed informale, legata o meno all’operare di organi propriamente detti (organi esterni o competenza esterna). In particolare, venendo a mancare il supporto del dato normativo, occorrerà recepire l’idea che l’illiceità deve poter essere valutata secondo indici di condotta cooperativa desumibili dalla coscienza sociale e, all’esito del processo induttivo, dagli stessi orientamenti giurisprudenziali. Naturalmente, su questo presupposto si potranno edificare o suggerire vari schemi di responsabilità dell’amministrazione, tra i quali quello autonomamente incentrato sulla ‘responsabilità collaborativa procedimentale’, proiettata al di fuori dello schema dell’illecito extracontrattuale aquiliano e sganciata dalla lesione di specifiche situazioni giuridiche soggettive[13]. Tuttavia, al di là della ricostruzione che si prescelga, è importante che ogni nuova indagine sulle responsabilità pubbliche punti a rovesciare quella vischiosa concezione che, perpetrando nella sostanza i privilegi legati all’antico modello dell’amministrazione-autorità, continua a circoscrivere la sfera della rilevanza giuridica alle sole condotte attizie e segnatamente provvedimentali, risolvendo il vaglio di liceità/illiceità nel confronto tra atto e norma puntuale. Se non si accetta di rivedere apertamente questa impostazione, difficilmente si riuscirà a trasporre dal piano astratto a quello concreto il prezioso bagaglio concettuale che ci deriva dalle teoriche dell’amministrazione di servizio e di risultato.

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[1] La strada che, proprio in tale prospettiva, si offre all’interprete consiste nel contrapporre alla dinamica del potere non tanto e non solo specifiche situazioni giuridiche soggettive da spendere nel procedimento, la cui identificazione si è peraltro rivelata, sino ad oggi, problematica, quanto piuttosto la dignità del cittadino-persona inteso nella sua integralità e considerato nella sua centralità ordinamentale, come impongono gli artt. 2 e 3 della Costituzione. Tale percorso, come si vedrà, intende valorizzare e raccogliere sotto la comune egida del principio di buona fede (oggettiva), e conseguentemente del principio di collaborazione procedimentale (che della prima è applicazione tipicamente amministrativistica), i moduli comportamentali che caratterizzano l’incontro e lo scambio (informativo) tra i dialoganti nel progredire dell’iter procedurale. [2] Ci disinteressiamo, ovviamente, della buona fede soggettiva, ossia di quel particolare stato psicologico in forza del quale il privato è erroneamente convinto di comportarsi in conformità del diritto, ovvero versa nell’ignoranza di ledere l’altrui diritto (vi rientrano le due ipotesi di erroneo convincimento di agire iure e di fiducia nella situazione apparente; ipotesi che in definitiva tendono a coincidere). [3] L’obbligo di salvaguardia si fraziona, a sua volta, in una serie di obblighi ulteriori. Anzitutto, una parte contraente non può impedire all’altra di trarre dal contratto le utilità che ne siano ragionevolmente attendibili. Di qui discendono più obblighi, di facere, non facere o pati a seconda dei casi, aventi ad oggetto: l’esecuzione di prestazioni non previste in contratto, quando necessarie per soddisfare l’obbligazione principale e purché non implicanti un eccessivo sacrificio per una delle parti; la modifica del comportamento di una delle parti, quando necessaria per salvaguardare l’utilità della controparte; la tolleranza delle modifiche delle prestazioni della controparte, quando esse non influiscano sul contenuto complessivo della prestazione dovuta; il corretto esercizio dei poteri discrezionali privati. Secondariamente, a carico di ambedue le parti sussiste un obbligo di avviso circa eventuali fatti sopravvenuti che impediscano di regolamentare gli interessi nel modo convenuto. Di qui l’obbligo di notiziare la controparte circa tutte le circostanze sopravvenute che riguardino l’esecuzione della prestazione. In ottemperanza a tale obbligo, ad esempio, il locatore dovrebbe avvertire il conduttore dell’inesistenza della sottoscrizione in calce alla disdetta del contratto, ed il creditore dovrebbe comunicare al fideiussore le difficoltà del terzo garantito medio tempore insorte. [4] Si preferisce parlare di principio solidaristico-personalistico in quanto la Carta costituzionale, nella sua integralità ed in particolare negli artt. 2 e 3, sembra tendere alla piena salvaguardia dell’essere umano non tanto come individuo, ossia come portatore di interessi egoistici, quanto piuttosto come persona tra le persone, e quindi uti socius. Questo convincimento ha una precisa matrice storica, poiché è noto il ripudio manifestato dai Costituenti nei riguardi dell’individualismo liberale dell’800, almeno nelle sue appendici utilitaristiche, in funzione di un’esaltazione della persona nella sua globalità, ossia in quanto titolare di esigenze, potenzialità di sviluppo e capacità di autorealizzazione destinate a sprigionarsi nella società; ma ha anche un ancoraggio testuale nella Carta, comprovato sia dal riferimento alla ‘dignità sociale’, che colloca immediatamente il cittadino nel contesto della società (art. 3, comma 1, Cost.), sia dalla finalità del ‘pieno sviluppo della persona umana’ (art. 3, comma 2, Cost.), che può avere senso solo se calata in un tessuto di relazioni tra esseri umani dotati di equivalente tutela. Su questa linea sembra collocarsi da tempo anche la Corte costituzionale la quale, già in una nota sentenza del 1992, ha considerato il principio di solidarietà come una “espressione della profonda socialità che caratterizza la persona”, un riflesso dell’ “originaria connotazione dell’uomo uti socius”, nonché un principio “posto dalla Costituzione tra i valori fondanti dell’ordinamento giuridico” (Corte cost., 28 febbraio 1992 n. 75, in Giur. cost., 1992, 404). In una siffatta prospettiva sistematica l’art. 2 Cost., letto in congiunzione con il successivo art. 3, può ben essere inteso come il precetto attraverso il quale si disgrega la sorpassata concezione totalitaria, che immaginava lo Stato come un prius e l’individuo come un posterius. Nella Carta costituzionale il prius è la persona umana, soggetto di diritti originari e perciò inviolabili; sicché l’uomo/persona, i cui diritti sono anteposti allo Stato stesso, si erge coerentemente ad architrave della Costituzione, che attorno a lui è edificata, così come attorno a lui è concepito l’intero sistema normativo. [5] Sul piano dogmatico tale collegamento appare utile anche ad altri scopi, poiché vale a discernere concettualmente il precetto di buona fede da altri canoni dell’agire amministrativo. Infatti il precetto di correttezza, in quanto parametro comportamentale eminentemente solidaristico, si differenzia dal principio di buon andamento amministrativo il quale, nella sua più genuina espressione, implica l’adeguamento della pubblica amministrazione a criteri di efficacia (cioè di effettivo perseguimento degli obiettivi programmati) e di efficienza (cioè di proporzionalità/idoneità delle risorse impiegate rispetto ai fini programmati). In alternativa, il buon andamento può essere inteso come regola decisionale che impone alla P.A. di tendere all’interesse pubblico primario, ossia di guardare all’interesse primario quale ‘stella polare’ della sua ponderazione discrezionale; ma allora è concetto che si attaglia alla fase della decisione e che quindi non presenta punti di contatto con il piano comportamentale-relazionale, sul quale prevalentemente incide il precetto solidaristico-personalistico in quanto presidio delle relazioni tra i soggetti dell’ordinamento. Comunque, quale che sia l’opinione più corretta in merito al significato di “buon andamento”, esso non sembra abbracciare l’elemento della “vicinanza all’altro”, della “tensione verso l’altro” e della “attenzione” ai bisogni altrui, che connota pervasivamente la nozione di solidarietà e, di conseguenza, quella di correttezza e collaborazione nel procedimento. Egualmente il precetto di correttezza non è totalmente sovrapponibile al principio di imparzialità amministrativa. Infatti, questo secondo potrebbe presentare qualche punto di aderenza con la c.d. correttezza in senso relativo (che impone coerenza decisionale all’amministrazione rispetto a pregresse condotte generatrici di privato affidamento) nel momento in cui impone una compiuta acquisizione ed un attento apprezzamento degli interessi secondari; ma nel suo più ampio nucleo semantico l’imparzialità sottende esigenze (di logica, di non discriminazione, di proporzionalità, ecc.) diverse da quelle che si riconducono al valore della solidarietà come poc’anzi delineato, che opera principalmente sul piano comportamentale. [6] Il riferimento è alla decisione della Sez. V n. 1840 del 27 marzo 2009, secondo cui “Sarebbe sicuramente illegittima l'esclusione da una procedura concorsuale per carenza, nella domanda di partecipazione, di una dichiarazione richiesta dal bando, nei limiti in cui il contenuto della stessa si possa univocamente desumere da altra dichiarazione resa dal candidato, dato che il precetto del “buon andamento” (art. 97, Cost.) include anche il principio di cooperazione fra amministrazione ed amministrati, con conseguente affievolimento degli oneri meramente formali e riconoscimento della rilevanza delle dichiarazioni implicite desumibili univocamente da altre, con la possibilità per l’ente (in presenza di dubbi od incertezze) di richiedere ulteriori precisazioni senza disporre immediatamente l'esclusione della parte interessata (cfr. C.d.S., sez. VI, dec. 16 aprile 1998 n. 508)”. [7] Si parla di “rapporto procedimentale” o “procedurale” in quanto può dirsi ormai acquisito che la relazione intercorrente tra amministrazione e privato costituisce, sul piano strutturale, una “relazione di durata”. Tale relazione ha la “forma legale” del procedimento amministrativo in quanto modulo normativamente tipizzato di comunicazione e dialogo tra cittadino ed autorità, ma a livello dogmatico si presenta come una relazione intersoggettiva in senso proprio, intendendosi per tale un confronto giuridicamente rilevante e strutturalmente stabile tra portatori di diverse (seppure non esattamente contrapposte) situazioni giuridiche soggettive. [8] A questo riguardo sia dato rilevare che, contrariamente all’apparenza (che potrebbe avvalorare una tendenziale equiparazione tra intensificazione dell’ “ascolto” dell’amministrato ed accrescimento degli intralci procedurali), l’adesione effettiva al modello della collaborazione procedimentale finisce per soddisfare compiutamente anche i principi di economicità, efficacia ed efficienza legislativamente enunciati (artt. 1, comma 1, e 3-bis L. 241/90), specialmente se costruiti - in consonanza con il dato normativo - come principi informatori della complessiva attività amministrativa, piuttosto che del singolo procedimento. Difatti il suddetto modello concorre a determinare una migliore decisione, prevenendo così l’insorgenza del contenzioso e l’inverarsi dei presupposti dell’autotutela eliminatoria, nonché – più in generale – le reiterazioni procedurali parziali o totali. [9] Tale rilievo conferma che si rinvengono norme di correttezza dell’operare amministrativo anche al di fuori del Capo III della legge 241/90, le quali però non sono funzionai alla collaborazione procedimentale. Ad esempio, l’art. 2 della legge 241/90 punta a fare in modo che il procedimento amministrativo si concluda in un termine predefinito, garantendo così una certezza temporale al cittadino (oggi espressamente sanzionata anche di responsabilità dirigenziale e di responsabilità civile: si vedano i nuovi artt. 2, comma 9, e 2-bis della L. 241/90 introdotti dall’art. 7 della L. 69/2009); mentre il successivo art. 3 impone la conoscibilità del provvedimento nelle sue fondamenta istruttorie, fattuali e giuridiche, per assicurare sotto tali profili il clare loqui dell’autorità emanante. Tali norme pertanto, pur presentando una chiara matrice solidaristica in quanto mirate alla definizione ed alla salvaguardia dello status del cittadino investito dall’esercizio del potere, non valgono in alcun modo a regolare, in termini di compiutezza e verità dei dati cognitivi, il flusso informativo strumentale alla decisione amministrativa. Lo stesso dicasi in relazione all’art. 1, comma 2, della L. 241/90 che enuncia il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo (su cui ci permettiamo di rinviare a S. Tarullo, Il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo quale dovere codificato di correttezza amministrativa, in Dir. proc. amm., 2008, 437 ss.). Peraltro l’attenzione legislativa alla trasparenza e completezza comunicativa è eloquentemente testimoniata, in questa disposizione, anche dall’inciso che obbliga l’amministrazione a dare conto delle esigenze “straordinarie” per le quali ritenga di dover “aggravare” l’istruttoria (la norma impone infatti che siffatte esigenze siano “motivate”). Ne deriva, in sostanza, che l’amministrazione deve giustificarsi davanti al cittadino, ed essere in tal senso onesta, aperta e veridica, anche in relazione a vicende che non riguardano direttamente l’assetto degli interessi, investendo piuttosto aspetti di funzionalità procedurale. Sicché possiamo affermare che anche in quest’ultima previsione è presente la ratio della correttezza informativa ma non quella della collaborazione nel senso ripetutamente indicato nel testo. Del resto, che la buona fede operi tout court nel rapporto autorità-libertà è convinzione oramai supportata da molteplici indizi ed argomenti. Si ricordi ad esempio che la legge 15/2005, nel riformare l’art. 1, comma 1, della legge 241/90, ha inserito tra i principi che presiedono allo svolgimento dell’azione amministrativa anche quelli provenienti dall’ordinamento comunitario. Tra questi principi figura il principio del legittimo affidamento, che è una particolare proiezione del principio di buona fede oggettiva (o correttezza); tale premessa porta a ritenere che tale ultimo principio debba valere in tutte le sue esplicazioni, e perciò sia come affidamento alla coerenza del comportamento della P.A. (correttezza in senso relativo) sia come buona fede “sganciata” da pregresse condotte generatrici di un’aspettativa di coerenza (correttezza in senso assoluto). Va inoltre ricordato che ai sensi dell’art. 11 della legge 241/90 il procedimento può concludersi con la stipula di accordi sostitutivi o integrativi del provvedimento finale, configurandosi l’accordo quale sbocco alternativo del procedimento rispetto all’emanazione dell’atto unilaterale ed imperativo. Ora, nel momento in cui il comma 2 dell’art. 11 estende agli accordi amministrativi l’operatività dei “princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili”, non v’è ragione di escludere, non sussistendo serie ragioni di incompatibilità, i canoni di buona fede e correttezza precontrattuale di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c. [10] Tale comma è stato aggiunto dall’art. 3-quinquies del D.L. 12 maggio 1995, n. 163, convertito in legge 11 luglio 1995, n. 273 (“Misure urgenti per la semplificazione dei procedimenti amministrativi e per il miglioramento dell'efficienza delle pubbliche amministrazioni”). [11] La tesi sembra recepita dal T.A.R. Lazio, Sez. II-quater, nella sent. n. 7757 del 30 luglio 2008, in www.giustizia-amministrativa.it. Nella fattispecie esaminata la ricorrente aveva impugnato un atto di diniego di attestato di libera circolazione emanato dal Ministero per i beni culturali, seguito poi dall’imposizione del vincolo storico-artistico (gravato con motivi aggiunti). Secondo il TAR, il diniego meritava di essere annullato per violazione dell’art. 10-bis L. 241/90, non essendo stato inoltrato il c.d. preavviso di rigetto ed essendo venuto meno il “rapporto eminentemente collaborativo” con il destinatario del provvedimento. Segnatamente, per il TAR “la violazione della norma richiamata si inquadra, in una visione più ampia evidenziata da recente dottrina, nell’esigenza del rispetto delle garanzie sancite dalla legge n. 241/1990, in una prospettiva di “collaborazione procedimentale” cui sono tenute entrambe le parti (pubblica e privata) coinvolte nello svolgimento dell’azione amministrativa. Tale prospettiva implica il superamento dell’esigenza del mero rispetto delle prescrizioni formali imposte dalla normativa in materia, ed, in un’ottica di legalità sostanziale, richiede, in una visione unitaria del rapporto amministrativo, che tutti i soggetti che in esso partecipano abbiano la possibilità di evidenziare circostanze di fatto e rappresentare interessi coinvolti in modo tale che lo scambio sia effettivamente utile per entrambi (…). In altri termini, il Collegio ritiene che, nella materia in esame, le garanzie procedimentali previste in via generale dalla legge n. 241/90 vadano considerate non solo nella limitata ottica difensiva della possibilità per il privato di far valere le proprie posizioni nei confronti di un’Autorità intesa ad incidere negativamente la sua sfera giuridica con provvedimenti impositivi nel vincolo, ma in un’ottica più ampia, che veda “un’amministrazione che dialoga” sin dall’inizio del rapporto, presentandosi alla controparte privata come “mediatrice istituzionale” tra istanze ed interessi articolati, che solo al termine di un approfondito, completo ed effettivo mutuo interscambio, saranno alla fine sintetizzati nel “provvedimento” conclusivo del procedimento, come richiesto anche di recente dalla dottrina in tema di responsabilità per “mancata collaborazione procedimentale” dell’amministrazione”. [12] Tale art. 10 riformula l’art. 29 della legge 241/90 introducendovi un comma 2–bis. [13] Sia consentito il rinvio a S. Tarullo, Il principio di collaborazione procedimentale. Solidarietà e correttezza nella dinamica del potere amministrativo, Torino, 2008, Capitoli V e VI.

(pubblicato il 25.6.2009)