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Secondo un orientamento consolidato è legittima l’esclusione da un procedura per l’affidamento di un appalto di servizi sociali di una cooperativa che non abbia fornito prove circa l’iscrizione all’Albo Regionale delle cooperative sociali, prevista quale requisito di partecipazione dalla normativa di gara (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2009, n. 558, con specifico riguardo alla mancata comprova del prescritto “requisito dell’iscrizione all’Albo Regionale delle Cooperative Sociali di cui all’art. 2, comma 2, lettera a) sezione A della L.R. Piemonte 9 giugno 1994, n. 18”; nonché Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 2 aprile 2009 n. 40, con specifico riguardo alla mancata dimostrazione dell’ “iscrizione all’Albo regionale delle Cooperative Sociali di cui alla L.R. dell’Abruzzo n. 85/1994, successivamente modificata con la L.R. n. 38/2004”).
La decisione 3327 del 28 maggio 2009 del Consiglio di Stato aggiunge un nuovo tassello in materia, specificando che anche se non prevista dalla lex specialis l’iscrizione all’albo regionale delle cooperative (nella specie della Regione Puglia, L.R. 21/1993) costituisce necessario requisito di ammissione alla gara perché previsto dalla normativa di settore “per lo svolgimento delle attività rientranti nel servizio oggetto dell’appalto” (cfr. punto 6.6. della decisione; nella specie i servizi riguardavano apertura e chiusura dei locali per le attività scolastiche, pulizia degli arredi, sorveglianza sull’accesso dell’edificio, ecc.).
Di conseguenza, data “l’inerenza del requisito al contenuto stesso della gara”, è legittima l’esclusione del concorrente anche se nessuna clausola della lex specialis prevedeva l’iscrizione nella Sezione B dell’albo previsto dalla predetta legge pugliese quale requisito di partecipazione.
La decisione (sulla quale non constano precedenti) sbarra la strada ai concorrenti esclusi per carenza di requisiti non previsti dal bando ed offre lo spunto per una breve ricognizione sul principio di eterointegrazione della lex specialis, di spiccata attualità in ragione della possibilità di condizionare il corretto di dispiegarsi delle regole della concorrenza.
Con riguardo al rapporto tra bando di gara e norme imperative la giurisprudenza afferma che vada disposta l’esclusione dell’offerta anche in assenza di un requisito puntualmente indicato nella lex specialis. Infatti il bando “non può affatto considerarsi l'unica fonte della disciplina degli specifici requisiti di partecipazione, non potendo esso prescindere dalle altre fonti normative esterne ad esso” (Cons. Stato Sez. V, 24-01-2007, n. 256).
Il principio di eterointegrazione del bando di gara è, ad esempio, applicato in caso di omessa dichiarazione dell’osservanza degli obblighi in materia di diritto al lavoro dei disabili ex art. 17 L. n. 68/99 (da ultimo T.A.R. Sicilia, Sez. III, Sentenza 4 marzo 2009), di tardiva produzione di documenti in sede di comprova dei requisitisi ex art. 48 D.Lgs. 163/2006 (Tar Lazio, Roma, Sez., I Bis, 6 aprile 2009 n. 3682), di omessa indicazione delle parti del servizio che saranno assunte da ciascuna delle imprese riunite ex art. 37, comma 4, D.Lgs. 163/2006 (Tar Lazio, Roma, Sez., III Ter, 4 dicembre 2008, n. 11006), di mancato pagamento del contributo in favore dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ex art. 1, comma 67, L. 266/2005 (Tar Palermo, 11 dicembre 2006, n. 3888).
Alle fattispecie, senza pretesa di completezza sopra individuate, viene quindi ad aggiungersi anche la mancata iscrizione all’albo regionale delle cooperative sociali prevista dalla L. 381/1991 e dalle normative regionali di attuazione, “requisito essenziale dell’offerta, in presenza del quale l’esclusione è possibile anche in mancanza di una previsione esplicita, data l’inerenza del requisito al contenuto stesso della gara”.
Eppure non sempre il principio di eterointegrazione dei bandi di gara viene visto con favore. Parte della giurisprudenza tempera l’operatività del principio qualora l’amministrazione, per scarsa diligenza, abbia formulato il bando di gara in modo lacunoso e depistato le imprese inducendole in errore.
Cosicché non può essere disposta l’esclusione delle imprese che ai fini della costituzione della cauzione provvisoria, hanno presentato una polizza fideiussoria rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, ma non autorizzato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, nel caso in cui tale circostanza non sia derivata da incuria delle imprese, ma da fatto imputabile alla stazione appaltante che non ha indicato la necessità dell'autorizzazione nel bando. Infatti “l’onere che grava sulla stazione appaltante di indicare con chiarezza i termini e le condizione per la partecipazione alla gara non consente di pervenire ad una interpretazione del bando secondo la quale l’omissione sarebbe colmata, mediante un processo di eterointegrazione, con rinvio alla norma di legge … che circoscrive la facoltà di rilascio di cauzioni, nell’ambito delle procedure di affidamento … ai soli intermediari finanziari autorizzati. L’omissione, semmai, rende illegittimo il bando di gara per violazione di una norma imperativa di legge” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 gennaio 2007, n.12).
Analogamente è stato sottolineato che “ove non sia diversamente previsto in maniera espressa dal bando, non si può escludere da una gara ad evidenza pubblica la concorrente che abbia allegato alla propria offerta la dichiarazione relativa all’assenza delle cause individuali impeditive la partecipazione alle selezioni per l’affidamento di un appalto pubblico limitata ai soli formali amministratori muniti di potere di rappresentanza della società, essendo consentito, semmai, stante l’ambiguità della disposizione normativa contenuta nell’art. 75 D.P.R. 544/99 (ora art. 38 D.Lgs.vo n. 163/2006), che il seggio di gara richieda l’integrazione di quanto dichiarato” (Tar Catania, Sez. I, 9 settembre 2008, n. 1632).
Con equilibrio si sottolinea in quest’ultima sentenza che il principio della eterointegrazione del bando non va confuso con una interpretazione estensiva della disposizione ritenuta “integrativa”, atteso che quest’ultima può essere ritenuta imperativa solo se tale natura sia “immediatamente ed univocamente desumibile dal tenore letterale della norma” (in senso analogo cfr. anche T.A.R. Palermo 81/2008).
Il discrimen tra necessaria eterointegrazione del bando e non consentita interpretazione estensiva della legge viene dunque spesso individuato in ragione della chiarezza ed univocità lettera della disposizione legislativa e dunque al contempo sulla configurabilità o meno di una condotta colposa in capo al concorrente. Ad esempio il Tar Lazio (Sez. III Bis, 4 giugno 2008, n. 1876) ha espressamente stigmatizzato il comportamento “non diligente” del concorrente e ritenuto direttamente applicabile l’art. 37, comma 8, D.Lgs. 163/2006 nella parte in cui impone alle imprese dell'ATI costituenda di conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza alla capogruppo, inserendolo nella busta contenente l'offerta economica, sia in ragione della “univocità” della disposizione di legge sia perché tale disposizione si limita a riprodurre il testo dell'abrogato art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994.
Da un lato si aggiungono quindi nuove frecce nella faretra dei legali chiamati a partecipare alla “caccia all’errore” nella predisposizione (dei bandi e) delle domande di partecipazione, dall’altro non può sottacersi che più che ad un’eterointegrazione dei bandi non infrequentemente si assiste ad un’eterogenesi dei fini venendo favorite, al di là delle intenzioni delle stesse stazioni appaltanti, non le offerte più convenienti ma solo quelle meglio predisposte. Materia dunque di non facile interpretazione, di modo che solo l’attenta ponderazione di tutte le variabili in gioco da parte del giudice amministrativo potrà impedire effetti distorsivi e lesivi del principio di libertà di concorrenza e, conseguentemente, del buon andamento dell’azione amministrativa.
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