I. Anche quest’anno, in occasione della consultazione elettorale amministrativa, si è riproposta la questione della possibilità o meno di impugnazione diretta, con rito ordinario, al fine di ottenere la tutela cautelare, del provvedimento di esclusione di una lista dalle elezioni. Numerose sono le pronunzie intervenute; tra le più recenti edite, T.A.R. Molise, Sez. I, 20 maggio 2009, n. 216 (con nota di G. DI PARDO, L’impugnabilità immediata del provvedimento di ricusazione delle liste tra anelito pangiustizialista ed effettività della tutela del diritto all’elettorato passivo, in LexItalia.it), ha ammesso l’immediata impugnazione del provvedimento, mentre T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis., 28 maggio 2009, n. 5320, l’ha viceversa ritenuta inammissibile. La questione si è proposta anche con riferimento al procedimento per l’elezione del Parlamento europeo: a T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 8 maggio 2009, n. 5000, che ha ammesso l’impugnazione, si è contrapposto, in appello, Cons. Stato, Sez. V, 20 maggio 2009, n. 3113 che l’ha esclusa. Anche negli anni precedenti, per il vero, il medesimo contrasto era insorto: si veda, per esempio, la pronuncia del T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 24 maggio 2006, n. 3061, in Foro amm.- T.A.R., 2007, 257, favorevole all’immediata impugnabilità, ma in dissenso con altri orientamenti, richiamati nella nota di E. PELLEGRINO, Immediata impugnabilità degli atti endoprocedimentali in materia elettorale: antico retaggio o principio indefettibile, ivi, 259. La situazione è conseguenza, del resto, dell’insoddisfazione che si è manifestata nei confronti della decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 24 novembre 2005, n. 10 (pubblicata in Foro amm.-C.d.S., 2005, 3238) che aveva concluso nel senso della inammissibilità della impugnazione immediata. 2) Ed invero, come si è già avuto modo di rilevare più ampiamente in nota a quell’Adunanza plenaria (C. E. GALLO, L’ambito del giudizio elettorale nella decisione dell’Adunanza plenaria n. 10 del 2005, in Foro amm.-C.d.S., 2005, 3244) la negazione della possibilità di immediata impugnazione del provvedimento di esclusione contrasta con ragioni tanto elementari quanto insuperabili. La prima è che, a’ sensi della previsione di quegli artt. 24, 103 e 113 Cost., la tutela del cittadino nei confronti della Pubblica Amministrazione deve essere sempre ammessa quando l’interesse sussista e quando vi sia un provvedimento lesivo e perciò impugnabile, senza possibilità di escludere dalla impugnazione alcuna categoria di atti; il diritto di azione significa diritto ad una azione effettiva, ed effettiva significa azione tempestiva in grado di evitare il più possibile il pregiudizio. Per colui che viene escluso della consultazione, il provvedimento è definitivo, in quanto conclude in modo irrimediabile la competizione elettorale. Sostenere che nei confronti di questo provvedimento non sia possibile reagire immediatamente pertanto contraddice la previsione costituzionale. Né vale il rilievo che il rito elettorale è disciplinato come impugnazione del verbale di proclamazione degli eletti. Il rito speciale in materia elettorale, infatti, è stato elaborato dal legislatore non per ritardare la possibilità di tutela o per ridurla, ma, invece, per accrescerla, sia quanto alla tempestività che quanto all’efficacia. Per questa ragione sono stati introdotti i termini ridotti per l’impugnazione ed è stato attribuito al giudice il potere di correggere i risultati elettorali e di procedere alla nomina degli eletti così come risultanti dalla sua valutazione giurisdizionale. Se, nel corso dell’evoluzione della tutela giurisdizionale resa nel rito ordinario, emerge la possibilità di accordare tutele anche cautelari persino più efficaci, perché più tempestive, perché disciplinate con termini ancora più brevi, non vi è alcuna ragione che possa indurre ad escludere questa possibilità, così facendo divenire il rito speciale anziché un vantaggio uno svantaggio per il ricorrente. Si tratta di considerazioni immediate, alle quali non è possibile replicare alcunché in modo ragionevole. Né più convincenti sono le ulteriori argomentazioni che, anche nell’ultima decisione del Consiglio di Stato, sono state richiamate in contrario. La prima concerne il fatto che soltanto impedendo l’impugnazione anticipata si potrebbe consentire lo svolgimento delle consultazioni elettorali nei termini stabiliti: si tratta di una preoccupazione che vale ogni qualvolta vi è un’impugnazione ed una richiesta di misura cautelare, alla quale si può ovviare accordando la tutela cautelare nei termini più celeri possibili e non accordandola allorché, nell’ipotesi per l’impossibilità di rispettare il calendario di svolgimento della consultazione elettorale, si consideri prevalente l’interesse pubblico alla sua celebrazione. Si tratta, però, di trascorrere da un’affermazione di principio alla valutazione analitica delle singole fattispecie, così come di solito succede. In questo modo, il ricorrente più sollecito potrà, con un’adeguata tempestiva risposta del tribunale, vedere soddisfatta la propria pretesa e quello meno sollecito, viceversa, no. La seconda ragione è quella di evitare la proposizione di eventuali impugnative meramente propagandistiche: l’individuazione delle ragioni recondite, o meno, che giustificano l’impugnazione, al di là dell’accertamento della sussistenza della legittimazione e dell’interesse, non spetta nessun giudice, neanche al giudice amministrativo. Se le condizioni e i presupposti dell’azione sussistono, il ricorso al giudice deve essere consentito. Sarà, semmai, il legislatore che, sul piano sostanziale, dovrà adoprarsi in modo che non sia consentita la presentazione di liste a chicchessia, al fine di evitare che talune iniziative in sede giurisdizionale possono avere soltanto una funzione propagandistica e non corrispondere ad una esigenza effettiva. Nei casi più clamorosi, potrà soccorrere ancora una volta il criterio del bilanciamento degli interessi. Ma, così facendo, si trascorrerà dall’affermazione di principio alla valutazione delle singole fattispecie. La terza preoccupazione è quella di evitare il coinvolgimento del potere giudiziario in questioni connotate da caratteri meramente politici. Il contenzioso elettorale amministrativo ha sicuramente delle connotazioni politiche, ma il procedimento è disciplinato come un vero e proprio procedimento amministrativo, ispirato perciò a principi di imparzialità e buon andamento, e il sindacato del giudice non può essere che condotto in questi termini. Opinando altrimenti, bisognerebbe immaginare che ogni qualvolta vi siano questioni che possono preoccupare particolarmente la collettività, in quanto importanti, l’intervento del giudice non debba essere consentito se non in un determinato momento o in una determinata fase del procedimento o dell’attuazione del provvedimento. Un meccanismo di questo genere non è, di norma, ammesso. Ne consegue che le ragioni addotte dall’Adunanza plenaria, anche valutate nella loro consistenza, di mera opportunità, appaiono assai poco probanti, pur essendo ispirate, è ovvio, ad una ragionevole preoccupazione di conservazione del ruolo di terzietà del giudice amministrativo e all’intento di evitare che il ricorso in sede giurisdizionale possa essere utilizzato a fini impropri. Volendo operare una ricostruzione di carattere più generale, a conforto di quanto detto può osservarsi come, progressivamente, l’articolazione del procedimento amministrativo in sub procedimenti, con l’adozione di atti di per sé terminali della vicenda amministrativa per taluno degli interessati, sia sempre più evidente. Questa articolazione consegue alla molteplicità di interessi coinvolti, alla necessità perciò per l’Amministrazione di compiere una gran varietà di valutazioni, ciascuna delle quali conclude un aspetto della scelta amministrativa e per i soggetti interessati risulta definitiva. A quanto detto si aggiunge il fatto che, nel momento presente, la tempestività della tutela giurisdizionale è sempre più apprezzata come un valore, in relazione anche alla velocità dello svolgersi dell’azione delle forze sociali (come testimonia il nuovo testo dell’art. 111 Cost.). È evidente, perciò, che è sempre più ampia l’individuazione dei provvedimenti immediatamente impugnabili, anche perché l’anticipazione riconosciuta della configurabilità della posizione di interesse legittimo tra cittadino e amministrazione a un momento ben antecedente l’adozione del provvedimento finale fa si che dal punto di vista della legittimazione questa possibilità appaia non confliggente ma, anzi, del tutto coerente. Se la legittimazione sussiste, nella fattispecie sussiste anche l’interesse a ricorrere, inteso come esistenza di un concreto vantaggio che può essere tratto dall’esercizio dell’azione in sede giurisdizionale: ed infatti, l’eliminazione anticipata del provvedimento di esclusione consente alla lista di partecipare alla competizione immediatamente, in condizioni di parità con le altre, e quindi di ottenere il risultato al quale essa si prefiggeva di arrivare allorché si è costituita. È proprio la progressiva anticipata individuazione dei provvedimenti impugnabili, dal punto di vista generale, che costituisce lo sfondo di carattere giuridico nel quale si situa la soluzione preferibile del problema in esame. Per quanto concerne l’articolazione della tutela, la scelta del legislatore, a partire dalla legge n. 205 del 2000 ma anche con le previsioni contenute nel Codice dei contratti, è ormai quella, in ossequio alla previsione costituzionale, di rendere sempre più possibile la soluzione anticipata delle controversie e di ampliare il più possibile l’intervento cautelare per escludere in radice che un provvedimento considerato illegittimo possa avere una qualsivoglia conseguenza dannosa di carattere definitivo. La celebrazione della consultazione elettorale, a fronte della contestazione di un provvedimento di esclusione, è un evento definitivo, in quanto comporta la formazione di un organo amministrativo nel quale i rappresentanti della lista esclusa non vi sono, comporta il consolidarsi di un risultato elettorale nell’immagine dell’opinione pubblica, comporta che la nuova consultazione elettorale non possa mai ritenersi identica a quella che si sarebbe celebrata se il provvedimento non fosse stato adottato. L’ampliata possibilità di utilizzazione di tutela cautelare è l’altro elemento di carattere generale, dal punto di vista processuale, che giustifica la scelta favorevole alla immediata contestabilità dei provvedimenti di esclusione. 3) La questione che si è dibattuta è stato rimessa dall’ordinanza del T.A.R. Liguria che si riporta (Sez. II, 28 maggio 2009, n. 90) alla Corte Costituzionale, con la deduzione degli argomenti che ora si sono sinteticamente ricordati e di altri di contorno. La scelta è sicuramente da condividere, dal punto di vista operativo. La decisione dell’Adunanza plenaria, laddove interpreta una norma dell’ordinamento amministrativo, costituisce diritto vivente, né più né meno di quanto costituisca diritto vivente l’interpretazione consolidata delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (come ha di recente affermato, proprio con riferimento a questa questione, il T.A.R. Piemonte, Sez. I, 23 maggio 2009, n. 1438, che espressamente di allinea all’Adunanza plenaria ed alla giurisprudenza ad essa conseguente). Il giudice amministrativo, infatti, e segnatamente l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ha anche una funzione nomofilattica per l’ordinamento amministrativo, posto che le sue valutazioni non sono altrimenti esaminabili in sede giurisdizionale. Il fatto che vi siano dei successivi contrasti in giurisprudenza in ordine all’orientamento dell’Adunanza plenaria non fa venire meno il ruolo di questa e il significato del suo intervento, dimostra soltanto che vi è insoddisfazione per quella pronuncia, insoddisfazione però che, a questo punto, va ricondotta non alla pronuncia in sé ma alla norma di cui la pronuncia è espressione. Il diritto vivente, infatti, è un diritto che si forma su una norma così come viene interpretata. L’intervento della Corte Costituzionale, a questo punto, è doveroso, perché la norma così come è interpretata dall’Adunanza plenaria che si rivela contrastante con la Costituzione. C’è da augurarsi, perciò, che la Corte Costituzionale ritenga la questione ammissibile e la esamini, superando quelli che possono essere i dubbi connessi al fatto che la questione è stata sollevata in sede cautelare, dopo che il Tribunale ha ritenuto di potere accordare la tutela. È pur vero che, di recente, la Corte Costituzionale, con ordinanza 27 marzo 2009, n. 90 ha dichiarato inammissibile analoga questione, proposta dal T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, con ordinanza 28 febbraio 2008, n. 97, amplissimamente argomentata. La Corte Costituzionale ha dichiarato la questione inammissibile, in quel caso, da un lato ritenendo che non fosse ben rappresentato nell’ordinanza il diritto vivente, avendo lo stesso remittente evidenziata la presenza di contrastanti opinioni, e, dall’altro, che l’intervenuto accoglimento delle istanze cautelari non fosse stato valutato adeguatamente dalla ordinanza – intervenuta in sede di udienza di merito - in relazione al profilo della rilevanza. Le due ragioni di inammissibilità sono state riferite dalla pronunzia esclusivamente all’ordinanza di rimessione ed alla sua formulazione. L’ordinanza di rimessione pronunciata dal T.A.R. Liguria per questi profili risulta differente. La medesima, infatti, riconosce espressamente di dover applicare il diritto vivente come definito dall’Adunanza plenaria, con orientamento che riconosce condiviso dalle Sezioni singole del Consiglio di Stato. Ed invero, pure in presenza dei contrasti che si sono ricordati all’inizio, va comunque osservato come l’orientamento assolutamente prevalente anche per i tribunali amministrativi regionali sia quello di allinearsi alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e come questo allineamento nella giurisprudenza del Consiglio di Stato sia ormai assolutamente consolidato (come ha ben ricordato anche la sentenza del T.A.R. Piemonte sopra richiamata). Può dirsi, perciò, che vi è un diritto vivente, anche se non mancano, ma questo sempre succede, opinioni tutt’ora dissenzienti: il diritto vivente corrisponde alla “interpretazione prevalente”. Quanto alla rilevanza, mentre l’ordinanza del T.A.R. Sicilia è stata pronunziata in sede di udienza di merito, dopo che la fase cautelare era stata esaurita sia in primo grado che in appello con la concessione della sospensione dell’esecuzione del provvedimento di esclusione della lista, l’ordinanza del T.A.R. Liguria accorda la tutela cautelare esclusivamente in considerazione della ritenuta non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale e ad tempus “fino alla restituzione degli atti del giudizio da parte della Corte Costituzionale”. Così facendo, l’ordinanza si allinea espressamente all’orientamento della Corte Costituzionale che ha consentito, in questi casi, che la questione sia sollevata, “dovendosi in tal caso la sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato ritenere di carattere provvisorio e temporaneo fino alla ripresa del giudizio cautelare dopo l’incidente di legittimità costituzionale” (così, da ultimo, Corte Cost., 27 gennaio 2006, n. 25; 20 maggio 2008, n. 161). Del resto, il provvedimento cautelare è in quanto tale, sottomesso all’esito finale del giudizio e deve considerarsi travolto nel caso in cui il ricorso non venga accolto. Ne consegue che, pur accordato il provvedimento cautelare, se la questione di legittimità costituzionale, ed è questo il caso, viene sollevata tempestivamente e viene decisa prima che sia concluso il mandato amministrativo al quale la tornata elettorale è propedeutica, la rilevanza sempre sussiste, poiché, nel caso di decisione sfavorevole sul ricorso, il soggetto che è stato ammesso alla consultazione elettorale vedrebbe venir meno il titolo di ammissione, dovrebbe considerarsi estromesso dalla medesima e per ciò dall’organo collegiale amministrativo, con conseguente rinnovazione delle operazioni elettorali. Una decisione nel merito da parte della Corte Costituzionale può, perciò, essere pronunciata. Nella valutazione circa la fondatezza della questione, la Corte potrà considerare la scelta che il legislatore ha compiuto in sede di approvazione della delega per l’emanazione del T.U. del processo amministrativo. Ed infatti, l’art. 44 della legge di recente approvata dal Senato prevede, tra i criteri e principi direttivi, al secondo comma, lettera d) “razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi e introducendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni della Camera d Deputati e del Senato della repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in Camera di Consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni”. Al di là del riferimento alla recente vicenda, dell’anno passato, relativo alla consultazione elettorale per il rinnovo della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica, la previsione è chiaramente nel senso della generalizzazione del rito ordinario ma accelerato e della possibilità di impugnazione anche degli atti preliminari del procedimento elettorale. L’intervento della Corte Costituzionale sulla vicenda qui in esame avrebbe l’effetto di anticipare la successiva opera del legislatore delegato e costituirebbe, per questi, un significativo conforto.

(pubblicato il 22.6.2009)