1. L’esame della recente giurisprudenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite mi ha indotto nel convincimento che il potere amministrativo si manifesta, nella varietà delle fattispecie, sulla base di almeno tre variabili, nessuna delle quali, peraltro, scevra da incoerenze applicative; si tratta: a) del particolare contenuto della norma attributiva del potere (dal quale è fatta derivare, di volta in volta, la natura, vincolata o discrezionale, dell’attività e dell’atto amministrativo) ; b) della sfuggente, e, mi si passi il termine, malleabile distinzione scaturente dalla “separazione imposta” – addirittura – “dall’art. 103 Cost., comma 1°, tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato” (sono parole tratte da Cass., S.U., 18 luglio 2008, n. 19805); c) dalla costante ravvisabilità, nell’agere del’amministrazione, dell’interesse pubblico, figura, questa, cui la dottrina maggioritaria più recente guarda, nel più benevolo dei casi, con sospetto. Tali variabili si sovrappongono a seconda delle materie interessate dal contenzioso sul quale la Cassazione è chiamata ad intervenire. Sarebbe quindi facile cedere alla tentazione di sciorinare casistica pratica classificata, appunto, ratione materiae; ma si tratterebbe di sforzo inutile – ché di compendi ragionati di giurisprudenza le librerie son zeppe –, assai tedioso e soprattutto fuor di tema: poiché occorre occuparsi del “potere amministrativo”, sarebbe poco fattivo occuparsi, in generale, della giurisprudenza sul riparto tra le giurisdizioni, che non sempre muove dall’analisi sul potere: è ovvio il riferimento alle fattispecie in materia di edilizia, urbanistica ed espropriazione per pubblico interesse, ove il potere è evocato solo per giustificare l’attrazione di talune (la maggior parte delle) controversie alla giurisdizione amministrativa; in quei casi la Cassazione – se ne tratterà più avanti – si limita ad adeguarsi ad una certa interpretazione della sentenza della Consulta n. 191 del 2006, nell’ambito di controversie comunque devolute alla giurisdizione esclusiva amministrativa. E’ nondimeno evidente che il richiamo ad alcuni cases – non sempre leading – è necessario ed imposto dal titolo stesso del contributo; il percorso sarà quindi il seguente: 1) si cercherà di esaminare, nella giurisprudenza della Corte Suprema, il rapporto tra potere amministrativo (o funzione, locuzioni che mi ostino a ritenere sinonime) e situazioni giuridiche soggettive dei destinatari degli effetti del potere; 2) quindi, si cercherà di verificare quando e perché, secondo la Cassazione, l’azione amministrativa è effettivamente espressione di potere in senso tecnico; 3) di necessità, si tenterà di esaminare se, allorché l’amministrazione agisca nell’esercizio della propria capacità di diritto privato, forme e modi della manifestazione della volontà negoziale di essa risentano (e se sì perché) dello status pubblicistico del soggetto agente; 4) infine, si verificherà se concetti d’origine pretoria quali “degradazione”, “affievolimento” e “carenza di potere in concreto” sono, ormai, definitivamente fuoriusciti dal linguaggio e dallo strumentario giuridico della Corte Suprema (a quest’ultimo quesito, si anticipa, può darsi tranquillante risposta positiva). Un breve cenno, a mò di conclusione, sarà dedicato non tanto alla verifica di cosa sia il potere amministrativo nella giurisprudenza della Cassazione (credo sia evidente che esso consiste in una situazione soggettiva e, a mio sommesso avviso, in un particolare genere di potestà, secondo gli ancor attualissimi schemi teorici consegnatici da Giannini), ma se taluni, innovativi orientamenti della dottrina (tra cui quelli sulla nozione di interesse legittimo ormai “elevato” a diritto soggettivo, e quello secondo cui la c.d. presunzione che il diritto pubblico sia la regola ed il diritto privato l’eccezione, nell’agire della pubblica amministrazione, non sia più sostenibile) trovino, in codesta giurisprudenza, riscontro positivo o negativo. 2. Potere amministrativo e situazioni soggettive che tale potere “fronteggiano”: mi pare emergano almeno due spunti di riflessione: 1) la natura (vincolata o discrezionale) dell’attività amministrativa, che è problema antico e sul quale non intendo soffermarmi, se non per sottolineare alcune aporie che, mi pare, richiedono qualche riflessione; 2) la compatibilità, meglio, la possibilità stessa di esistenza del potere amministrativo in presenza di un dovere giuridico cui l’amministrazione soggiace. Sul primo profilo uno spunto producente proviene, a mio avviso, dalla giurisprudenza in materia di contributi, sovvenzioni ed agevolazioni ad imprese e cittadini. E’ noto che, in questa materia, la Cassazione distingue le situazioni soggettive a seconda delle ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione sono riconosciuti direttamente dalla legge, ed all’amministrazione è demandato esclusivamente il controllo in ordine all'effettiva sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa, da quelle in cui la legge attribuisce invece all’amministrazione il potere di riconoscere l'ausilio, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all'interesse pubblico primario, apprezzando discrezionalmente l'"an", il "quid" ed il "quomodo" dell'erogazione (così, fra le tante, Cass., Sez. Un., 25 luglio 2006 n. 16896, 22 luglio 2002 n. 10689; cfr. anche Cass. Sez. Un. 28 ottobre 2005 n. 21000). Nel primo caso il privato è titolare di un diritto soggettivo, nel secondo di un interesse legittimo, come pure di interesse legittimo deve parlarsi allorché si versi nella fase procedimentale anteriore all'emanazione del provvedimento (discrezionale) attributivo del beneficio, ovvero nel caso che tale provvedimento venga annullato o revocato in via di autotutela per vizi di legittimità o per il suo contrasto (originario) con il pubblico interesse. Viceversa, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto se la controversia attiene alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione ed all'inadempimento degli obblighi all’osservanza dei quali subordinato il concreto provvedimento di attribuzione (Cass., Sez. Un., 25 luglio 2006 n. 16896, e Id., 23 febbraio 2001 n. 66; vedi pure Cass. 10 maggio 2001 n. 183 e, per la fase successiva all'attribuzione del beneficio, Cass., Sez. Un., 10 aprile 2003 n. 5617). E sempre di diritto soggettivo si tratta quando la revoca del contributo riguardi la fase procedimentale dell'attribuzione del beneficio, se il contributo è riconosciuto direttamente dalla legge, in presenza di determinati presupposti, e l'intervento della p.a. in sede di revoca del contributo stesso ha avuto per oggetto solo la verifica di condizioni predeterminate dalla normativa, senza rendere necessaria una valutazione in concreto della sussistenza o meno di un interesse pubblico (Cass., Sez. Un., 25 luglio 2006 n. 16897). Come accennavo, si registrano alcune apparenti aporie in questo ragionamento, che conduce, nondimeno, ad una certezza. La prima apparente aporia concerne l’affermazione della sussistenza di un diritto soggettivo a fronte di un atto di autotutela adottato per riscontrato vizio di legittimità (affermazione che pare contrastare con la ricostruzione or ora richiamata); con sentenza 18 luglio 2008, n. 19806 le Sezioni Unite hanno affermato la sussistenza di un diritto soggettivo a fronte di un atto di revoca di contributo concesso sulla base di una norma di legge regionale (del Veneto, n. 12 del 1987, art. 3) che imponeva il divieto di avviare i lavori prima della presentazione della domanda; l’aver concesso il contributo all’impresa che aveva avviato i lavori dieci mesi prima della presentazione della domanda esibisce senza dubbio un vizio di legittimità, ossia di violazione dell’art. 3 della legge regionale. Cionondimeno, le Sezioni Unite hanno affermato che la situazione giuridica soggettiva di cui si chiedeva tutela fosse, nella specie, di diritto soggettivo poiché la verifica della fondatezza del motivo di revoca non implicava valutazioni di carattere discrezionale, trattandosi di verificare esclusivamente un elemento di fatto, e cioè la data di effettivo inizio dei lavori. Inoltre, sempre secondo il precedente citato, la menzionata disposizione dell'art. 3 si inserisce in una normativa che contiene una regolamentazione legislativa completa e dettagliata dei presupposti per l'ammissione al contributo, tale da configurare una posizione di diritto soggettivo in capo ai soggetti che posseggono i requisiti fissati dalla legge, non essendo previsti apprezzamenti discrezionali da parte della P.A. della corrispondenza al pubblico interesse delle singole iniziative oggetto di richiesta di contributo che abbiano i detti requisiti. Quale conseguenza deve trarre l’interprete? Che a fronte di attività amministrativa vincolata – come autorevole dottrina afferma da anni – vi sono sempre e solo diritti soggettivi? Ma questo non spiega, allora, perché il giudice amministrativo conosce quotidianamente della validità di atti cc.dd. vincolati sul presupposto che essi incidano su interessi legittimi. In realtà, mi pare emerga dalla giurisprudenza della Cassazione che la solo apparente aporia di cui sopra non ha nulla a che fare con la natura, vincolata o meno, dell’attività dell’amministrazione, ma con una particolare concezione del potere amministrativo: che si manifesta solo allorché l’amministrazione sia titolare di discrezionalità (amministrativa, nella non ancora efficacemente confutata teorizzazione custodita nelle pagine del 1939 di M.S. Giannini); il che, detto in altri termini, consiste nell’affermare che il potere esiste solo se l’amministrazione spende discrezionalità: insomma, un discorso che ci riporta esattamente a sessant’anni or sono, ossia alla sentenza n. 1657 del 4 luglio 1949 (carenza di potere = diritto soggettivo/cattivo uso del potere = interesse legittimo), ma che oggi impone di confrontarsi (non solo con la dissenziente giurisprudenza del Consiglio di Stato), ma anche con le numerose innovazioni di diritto sostanziale innestate nel 2005 nella legge 241 del 1990, e soprattutto con la raffinata evoluzione dottrinaria sui concetti di interesse legittimo, atto autoritativo e funzione. La giurisprudenza più recente consente di fare chiarezza. Com’è noto, il travagliato “caso Lucchini” è approdato in Cassazione; con la sentenza del 19 maggio 2008, n. 12641, le Sezioni Unite hanno affermato che la pretesa della pubblica amministrazione di procedere alla revoca del contributo concesso, pur basata su un asserito vizio originario della concessione, erogata in violazione di un precetto comunitario (e di espresse decisioni della Commissione CECA e poi della Commissione CEE), non scaturisce da “un potere di autotutela ispirato da un discrezionale apprezzamento del pubblico interesse”, ma dall’ adempimento degli obblighi comunitari che lo Stato italiano è vincolato ad osservare (obblighi espressamente richiamati nella fattispecie in questione dalla Commissione europea la quale, con nota del 16 settembre 1996, intimò al Governo italiano di revocare il contributo di cui si tratta). E’ noto l’esito del contenzioso in sede comunitaria, culminato con la discutibile decisione della Corte di Giustizia, Grande Sezione, 18 luglio 2007, n. 119 sull’interpretazione dell’art. 2909 cod. civ. Quel che qui interessa è che, secondo la Cassazione, in una situazione come quella in esame l'amministrazione agisce in adempimento di un preciso dovere (di fonte comunitaria) ed esercita – come è stato anche osservato in dottrina – un diritto vantato dalla Comunità, quasi in veste di longa manus di quest'ultima. Sicché non si controverte sulla legittimità dei modi di esercizio di un pubblico potere, interferente con l'interesse del privato, bensì – ed ecco il punto – sull'esistenza stessa di tale potere (anzi: potere-dovere), in presenza di una posizione del privato consacrata da un precedente giudicato. La Cassazione afferma, senza soverchi margini di dubbio, che la revoca del contributo esula dai poteri dell'amministrazione, ove si ritenga debba prevalere la regola dell'intangibilità del giudicato, e che essa si configuri addirittura come un comportamento cui la medesima pubblica amministrazione è tenuta, ove si ritenga prevalente il dovere di rispettare gli obblighi derivanti dall'adesione alla Comunità europea, con conseguente disapplicazione necessaria di eventuali norme interne in contrasto con detti obblighi. Di qui la conclusione che, in ogni caso, ci si colloca sul terreno dei diritti soggettivi: rispettivamente, il diritto del sovvenzionato a far valere gli effetti del giudicato ed a conservare il finanziamento ricevuto, o quello della pubblica amministrazione a ripetere un versamento da considerarsi indebito per il diritto comunitario e, per ciò stesso, necessariamente da restituire. Ne traggo che, quando è l’ordinamento ad attribuire un diritto soggettivo, non è pensabile la titolarità di un potere: un po’ l’assioma dei padri fondatori, per così dire, “alla rovescia”. Non è l’atto d’imperio, l’autarchia, il potere, la c.d. supremazia speciale ad escludere la compresenza del diritto soggettivo: è esattamente l’opposto. Dove l’ordinamento (comunitario, nazionale o “complesso”, per chi vuole) attribuisce un diritto soggettivo a chicchessia, necessariamente esclude in capo all’amministrazione – pur titolare di competenze su quel diritto – una situazione riconducibile alla nozione più comunemente accreditata di “potere amministrativo”. Il che è totalmente in linea con l’art. 2 della l. 2248 del 1865, all. E, sempre che del sostantivo “provvedimento” ivi impiegato si dia un’interpretazione coerente con la stagione storica in cui la norma è stata scritta. Non mi preoccuperei della possibile obiezione secondo cui il 2° comma dell’art. 21 octies, primo alinea, della novellata l. 241/1990, esclude l’annullabilità del provvedimento di “natura vincolata” poiché nulla autorizza a sostenere che il potere di annullamento ivi richiamato spetti al solo giudice amministrativo; è, anzi, proprio una recente sentenza delle Sezioni Unite a convincere del contrario. Con decisione 25 febbraio 2009, n. 4464 (e questo sì che è un leading case), è stato affermato che è un diritto soggettivo pieno la posizione giuridica del debitore che, provvedendo al pagamento della cambiale o del vaglia cambiario protestati nel rispetto dei tempi e degli adempimenti prescritti dalla disciplina prevista nell'art. 4 della legge n. 77 del 1955 (come sostituito dall'art. 2 della legge n. 235 del 2000), proponga istanza, in sede amministrativa, al responsabile dirigente dell'ufficio protesti della competente Camera di commercio per ottenere la cancellazione del proprio nominativo dal registro informatico dei protesti: ne consegue che competente a conoscere del diniego o dell’omessa pronuncia è il giudice ordinario, senza che rilevi in senso ostativo il generale divieto di sostituzione di esso giudice nell'esercizio di un'attività amministrativa, ricadendosi, nel caso di specie, in una di quelle ipotesi eccezionali il cui al predetto giudice è riconosciuta la legittimazione ad attuare la tutela giurisdizionale piena e completa del diritto soggettivo leso dal provvedimento amministrativo, attraverso non soltanto la disapplicazione, ma anche la sua diretta caducazione. La novità dell’affermazione merita di essere segnalata mediante un breve richiamo della motivazione. Si legge in sentenza: “il divieto, poi, di pronunciare sentenze costitutive o di condanna nei confronti della pubblica amministrazione, ai sensi e nei casi previsti dall’art 4 della legge 20 marzo 1865 n 2248 allegato E, configura una limitazione meramente interna ai poteri giurisdizionali del giudice suddetto: riferendosi a ciò che è possibile chiedergli (petitum) allorché parte in causa sia la P.A., ed introducendo una questione riguardante non la giurisdizione in senso stretto, ma l’applicazione di norme che regolano le modalità del suo esercizio. Sicché la norma stabilisce, in definitiva, quali azioni, in presenza (di una situazione di diritto soggettivo e) della giurisdizione dell’A.G.O., nonché di provvedimenti amministrativi, siano proponibili nei confronti della P.A., ma non può valere ad escludere la giurisdizione per il fatto che sia stato richiesto anche l’annullamento dell’atto amministrativo; ed in tale ipotesi, il divieto per quel giudice di annullare detto provvedimento si traduce di regola nell’obbligo di astenersi dall’emettere una siffatta pronuncia, nonché di provvedere alla sola disapplicazione dell’atto amministrativo nel caso concreto, in quanto lesivo del diritto soggettivo accertato. “Per cui, seppure è rimasto fermo, in linea generale, il divieto per il giudice ordinario di usurpare l’esercizio di una potestà pubblica, nonché di sostituirsi all’amministrazione nell’emanare un atto amministrativo ovvero nell’eliminarlo, non è possibile escludere che la legge in determinati settori, o con riferimento a specifiche attività gli attribuisca il compito di attuare la tutela giurisdizionale piena e completa del diritto soggettivo leso dal provvedimento amministrativo, attraverso non soltanto la disapplicazione, ma anche la sua diretta caducazione, di regola riservata al giudice amministrativo. E proprio nell’ambito di queste fattispecie rientra la normativa dell’art. 2 della legge 235/2000, la quale ha attribuito, da un lato, al soggetto che ha provveduto al pagamento della cambiale o del vaglia cambiario protestati il diritto soggettivo pieno ed incondizionato ad ottenere la cancellazione del proprio nome dal registro informatico dei protesti. E, dall’altro per conseguire siffatto risultato (“la cancellazione del proprio nome”) ha previsto dapprima un procedimento amministrativo di competenza del responsabile dirigente dell’ufficio protesti, senza riservargli alcuna potestà amministrativa né la volontà di modificare unilateralmente, a seguito dell’apprezzamento dell’interesse pubblico attribuito all’ente, la situazione giuridica soggettiva dell’interessato. “Pertanto, nell’ipotesi di ‘reiezione dell’istanza o di mancata decisione sulla stessa’, il compito di realizzare il medesimo effetto disposto direttamente dalla legge è stato devoluto al giudice ordinario, che per conseguirlo non può limitarsi a disapplicare il provvedimento di reiezione della Camera di Commercio, ma deve esercitare il potere-dovere di garantire al richiedente la tutela piena predisposta dal legislatore, consistente proprio nella diretta cancellazione del nominativo dal menzionato registro, ormai divenuta priva di causa: senza perciò incorrere nel divieto di cui all’art. 4 …”. Come si vede, a differenza di quanto previsto dall’art. 23, l. 689/1981 – che attribuisce espressamente al giudice ordinario il potere di annullamento dell’atto amministrativo – nel caso scrutinato la Corte desume tale potere dalla norma di diritto sostanziale, attributiva del diritto ad ottenere la cancellazione dal registro dei protesti: la previsione di tale diritto, in una parola, sancisce, come l’art. 113 Cost. consente, anche il potere del giudice ordinario (nell’ambito, quindi, dei limiti interni alla propria giurisdizione) di annullare l’atto, ancorché tale potere di annullamento non sia espressamente attribuito; il che pare degno di nota. 3. Quando l’amministrazione è titolare di potere in senso tecnico, secondo la giurisprudenza della Corte Suprema? Per quanto sin qui detto, di certo quando essa è titolare di potere discrezionale. Qui l’attenzione si sposta (secondo un percorso inverso a quello seguito dalla dottrina dei primissimi anni ’50 dello scorso secolo), dall’attività all’atto, ed il discorso può essere più breve. La materia d’elezione è quella dei contratti ad evidenza pubblica ove, a dispetto degli sforzi della dottrina di costruire un diritto amministrativo “paritario”, e comunque affrancato dalla secolare dicotomia diritto pubblico/diritto privato, quest’ultima differenziazione, almeno nella giurisprudenza della Cassazione, si mostra più salda che mai: di qui, come si vedrà, l’ulteriore confutazione delle tesi che vorrebbero la reductio ad unum della categoria del potere, nel senso che non sarebbe lecito distinguere tra poteri pubblici e cc.dd. poteri privati. Queste considerazioni mi paiono avvalorate dal filone di pronunce che muove dalla nota sentenza delle Sezioni Unite n. 27169 del 2007, che ha sancito la netta cesura tra provvedimento di aggiudicazione dell'appalto, quale momento terminale dell'esercizio della fase pubblicistica, e stipula del contratto; la prima devoluta alla giurisdizione esclusiva amministrativa, la seconda alla giurisdizione ordinaria. Le Sezioni Unite, con la più recente sentenza 18 luglio 2008, n. 19805, hanno ulteriormente separato il momento del potere da quello del diritto comune, così chiarendo anche un’altra, pur essa solo apparente, aporia: quella, cioé, secondo cui non sempre nella fase esecutiva del rapporto negoziale l’amministrazione esercita diritti, o capacità di diritto comune, come si sarebbe indotti a credere stando alla giurisprudenza sulla c.d. sorte del contratto per invalidità della procedura di scelta del contraente, ma anche potere amministrativo in senso stretto. Secondo la Cassazione, occorre “… dare continuità al criterio di riparto della giurisdizione fondato unicamente sulla separazione imposta dall'art. 103 Cost., comma 1, tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato”. Si aggiunge – ed è questo il passaggio che pare di maggiore interesse – che il principio da decenni enunciato da dottrina e giurisprudenza, dell’indipendenza tra atti della serie pubblicistica e quelli della serie privatistica quanto a validità, non esclude che i primi condizionino l'efficacia dei secondi, ma ciò vale soltanto per definire sotto il profilo sostanziale l'esatta patologia, e la sorte del contratto, nonché dei diritti ed obblighi dallo stesso derivanti, in seguito all'annullamento del provvedimento che ne costituisce il presupposto, laddove, ai fini del criterio di riparto prescelto dal legislatore, provvedimento di aggiudicazione e contratto restano, invece, due realtà autonome, e le vicende dell'uno non valgono ad ampliare o restringere l'ambito della giurisdizione stabilita sull'altro. Ecco perché si è affermato che, in relazione all'esercizio del potere di autotutela della p.a. sugli atti dell'affidamento dell'appalto, la giurisdizione del giudice amministrativo non viene meno neppure dopo la stipulazione del contratto, perfino quando quest'ultimo sia stato interamente eseguito. Quest’ultima affermazione spiega l’aporia, si ripete, solo apparente, cui ci si riferiva dianzi: è stato affermato, infatti, che in base al d.P.R. n. 252/1998, art. 11, c. 2, la deliberazione di un comune in ordine al recesso da un contratto di appalto è espressione di un potere autoritativo; la spiegazione sta nel fatto che tale potere ha ad oggetto la valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il cui esercizio è consentito anche nella fase di esecuzione del contratto: si tratta quindi di potere estraneo alla sfera del diritto privato, a differenza del recesso previsto dalla L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 345, all. F. Non solo: la qualificazione del potere si connota per avere ad oggetto una “valutazione di natura pubblicistica”, il cui scopo è quello di “evitare la costituzione o il mantenimento di rapporti contrattuali” tra le stazioni appaltanti e imprese nei cui confronti emergono sospetti di collegamenti con la criminalità organizzata. Ecco il passaggio successivo che emerge, senza incoerenze – e forse senza soddisfazione di parte della dottrina emergente – dalla giurisprudenza della Cassazione: il potere amministrativo non è strutturalmente ed assiologicamente assimilabile al c.d. potere privato, proprio perché attribuito specificamente in vista di un interesse pubblico, inteso nel significato di interesse altro, trascendente la sfera giuridica del soggetto (o della comunità di soggetti) che se ne avvale; carattere, questo, che proprio non appartiene ai cc.dd. poteri privati. Questa considerazione, che condivido e che cionondimeno non giustifica l’intero, tradizionale impianto teorico che contrappone al potere amministrativo una situazione giuridica soggettiva diversa e “minore” rispetto al diritto soggettivo, pervade tutta la giurisprudenza della Cassazione. In tal senso, richiamo un’ordinanza che a me è parsa significativa, anche perché testimonia il definitivo abbandono di un’altra figura pretoria priva di fondamento teorico e di diritto positivo (quella dei cc.dd. diritti incomprimibili). Un signore, esercente la potestà genitoriale su un minore, cita dinanzi al Giudice ordinario un Istituto scolastico, il dirigente di esso ed un insegnante, chiedendo di dichiararsi che i medesimi non hanno diritto di svolgere lezioni di educazione sessuale in classe senza il consenso dei genitori di detto alunno, con conseguente inibitoria di tali lezioni durante l'orario dell'obbligo; eccepito il difetto di giurisdizione ordinaria, il bellicoso attore propone istanza per regolamento preventivo. Le Sezioni Unite, con ordinanza del 5 febbraio 2008 n. 2656 dichiarano, a mio avviso correttamente, il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario, osservando che, essendo quello scolastico un pubblico servizio (sul che si può discutere, ma il risultato non muta) occorre accertare se la pubblica amministrazione agisce esercitando un potere autoritativo, ovvero si avvale della facoltà riconosciutale dalla legge di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo (mi pare chiaro il riferimento all’art. 1, comma 1 bis della l. 241/1990). La Cassazione afferma che “nell'alternativa tra l'esercizio di un potere inesistente da parte della pubblica amministrazione quale fonte di lesione di un diritto del privato ed oggetto della giurisdizione ordinaria e l'erroneo esercizio del potere quale oggetto di giurisdizione amministrativa ove fonte di pregiudizio, la situazione dedotta in controversia si colloca nella seconda sfera, non potendo contestarsi il potere dell'amministrazione scolastica di interferire con la sfera giuridica dell'attore, in relazione alla funzione essenziale della scuola non solo di istruire, ma anche di formare ed educare i fanciulli, in una prospettiva non antagonista, ma complementare a quella della famiglia”: di nuovo, se v’è diritto non v’è potere (e non viceversa); inoltre, come si accennava, l’ordinanza chiarisce che non vale invocare “… principi costituzionali correlati a diritti fondamentali del cittadino, ed in particolare al diritto - dovere dei genitori, sancito dagli artt. 29 e 30 Cost., di provvedere all'educazione dei figli, così assumendo che una regola giuridica di ordine costituzionale imponga di escludere la sussistenza di un potere dell'amministrazione in grado di incidere sul bene protetto, secondo una prospettiva volta a configurare il fatto in sè dell'educazione sessuale come espressione di immoralità ed ateismo, ossia di valori antitetici a quelli coltivati nell'ambito familiare, e prima ancora ad attribuire al nucleo familiare una funzione esclusiva e totalizzante nel processo di crescita, educazione e maturazione dei figli”, poiché non esiste nell'ordinamento un principio o una norma che riservi esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti: l’idea, quindi, che possa esistere un potere inidoneo a degradare, affievolire o comprimere diritti soggettivi, d’antica e trista memoria, è definitivamente abbandonata (tale profilo emergerà anche più avanti, parlando brevemente dell’espropriazione per pubblico interesse), ferma restando la genetica inconsistenza teorica, in presenza degli artt. 103 e 113 Cost., di qualsivoglia teoria volta a sostenere la “trasformazione” di una situazione soggettiva in altra (peraltro, quest’ultima, tutelata con rimedi processuali di minore efficacia). O meglio: se possibile, la trasformazione di una prerogativa autoritativa in altra si produce, semmai, solo per volontà della legge; proprio in materia di rapporto di lavoro pubblico privatizzato – terreno di coltura essenziale per le dottrine del c.d. diritto amministrativo privatizzato e/o funzionalizzato e/o paritario – la Cassazione ha ribadito la netta, tradizionale distinzione tra pubblico e privato, tra autorità e consenso: e così, in tema di rapporto di lavoro privatizzato, Cass., Sez. lav., 17 settembre 2008, n. 23741 ha affermato che gli atti e procedimenti posti in essere dall'amministrazione ai fini della gestione dei rapporti di lavoro subordinati devono essere valutati secondo gli stessi parametri che si utilizzano per i privati datori di lavoro, secondo una precisa scelta legislativa (nel senso dell'adozione di moduli privatistici dell'azione amministrativa) che la Corte costituzionale ha ritenuto conforme al principio di buon andamento dell'amministrazione di cui all'art. 97 Cost. (sentenze nn. 275 del 2001 e 11 del 2002). Ne consegue che, “esclusa la presenza di procedimenti e atti amministrativi, non possono trovare applicazione i principi e le regole proprie di questi, ma il potere amministrativo autoritativo si trasforma in potere privato che si esercita mediante atti di natura negoziale” (come, nella specie, gli atti di "autotutela" incidenti sulla durata degli incarichi di svolgimento di mansioni superiori). Insomma, almeno nella giurisprudenza della Cassazione, il potere amministrativo tecnicamente inteso si connota per essere discrezionale ed informato alla cura di specifici interessi pubblici: anche la mera domanda promossa dall’utente contro il gestore della rete elettrica nazionale per il solo risarcimento dei danni cagionati dalla interruzione della somministrazione dell'energia elettrica dev’essere proposta al Giudice dell’interesse pubblico, ossia quello amministrativo, tenuto conto che nelle iniziative (ovvero nella mancata o negligente adozione di idonee iniziative) predisposte in occasione di abbassamenti di tensione sulla rete nazionale di distribuzione non è ravvisabile un mero comportamento, dato che le scelte dirette a garantire il funzionamento della rete e ad assicurare in via preventiva una riserva di potenza necessaria al suo funzionamento, costituiscono espressione dell'esercizio di un potere derivante dalla concessione e finalizzato al perseguimento dell'interesse pubblico (e ciò a prescindere dall’impugnazione di atti): Cass., Sez. Un., 14 giugno 2007, n. 13887/o. 4. Terzo profilo: se l’amministrazione agisce nell’esercizio della propria capacità di diritto privato, forme e modi della manifestazione della volontà negoziale di essa risentono comunque dello status pubblicistico del soggetto agente? in controtendenza a quanto emerso sinora la risposta è positiva; e, ancora una volta, in controtendenza anche ai migliori auspici della dottrina avversa a quell’indirizzo interpretativo “pan pubblicistico” che, secondo i più, sarebbe da tempo sepolto, ma che a me pare, viceversa, più vitale che mai. Due esempi. Un primo riguarda una vicenda di acquisto di cosa futura (terreno con impegno del venditore a realizzare edifici da destinare ad uffici pubblici) da parte di un’amministrazione regionale; vicenda che – leggendo la sentenza – m’è sembrata un esemplare tentativo di elusione della disciplina comunitaria e nazionale in materia di affidamento di un appalto; ma questo poco importa. Quel che importa è che la Cassazione ha dato per presupposto che gli atti con i quali l’amministrazione ha avviato la “ricerca di mercato per l'acquisizione di un complesso edilizio” ed ha successivamente approvato uno schema di contratto di acquisto di cosa futura concretava la scelta di “operare iure privatorum, secondo valutazioni di sua competenza che si inquadravano nei poteri conferitile dalla L. n. 241 del 1990, art. 1”: il riferimento al comma 1 bis dell’art. 1 è sin troppo ovvio. Ora, tralasciando la palese erroneità di tale premessa, e stando alle acquisizioni della dottrina maggioritaria e più autorevole, in una vicenda del genere l’amministrazione avrebbe potuto fare uso “… di tutti gli strumenti a disposizione dei soggetti privati, dato il rinvio generico alle ‘norme di diritto privato’ e non ad una particolare selezione delle stesse” (Greco). Ma la Cassazione – in ciò convenendo con il Consiglio di Stato – opina diversamente: pur convenendo sulla circostanza che nel nostro ordinamento non vige il sistema del nec ultra vires (che caratterizza invece l'attività delle persone giuridiche di diritto pubblico nel sistema anglosassone) e, pertanto, sia le persone giuridiche pubbliche che private hanno la medesima capacità giuridica, per cui la p.a. può porre in essere contratti di diritto privato in assenza di specifici divieti, le Sezioni Unite ammoniscono che l'esperibilità della vendita di cosa futura da parte della pubblica amministrazione, ammissibile in astratto, è in concreto condizionata dalla ricorrenza di situazioni eccezionalissime e dalla necessità – dettata dalla finalità di evitare intenti elusivi del principio tendenziale e generale del procedimento d'appalto – che l'amministrazione valuti preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche (Cons. Stato 1.3.2005, n. 816). Infatti il Consiglio di Stato (Ad. Gen.), con parere del 17 febbraio 2000, n. 2, ha ritenuto che l'istituto della compravendita di cosa futura non è stato espunto dall'ordinamento con il sopravvenire della più recente legislazione sui lavori pubblici, salvo verificare se, in concreto, l'amministrazione abbia stipulato un contratto di vendita o di appalto. E' quindi ammissibile il ricorso alla compravendita di cosa futura, ma solo nei ristrettissimi limiti in cui l'opera da acquisire costituisca, secondo un ampiamente motivato e documentato apprezzamento dell'amministrazione, un bene infungibile, con riguardo alle sue caratteristiche strutturali e topografiche, ovvero un "unicum" non acquisibile in altri modi, ovvero a prezzi, condizioni e tempi inaccettabili per il più solerte perseguimento dell'interesse pubblico. Ne consegue la necessità che l'amministrazione valuti preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche e, ove ne verifichi la non praticabilità in relazione a specialissime, motivate e documentate esigenze di celerità, funzionalità ed economicità, potrà scegliere di acquisire l'immobile secondo il meccanismo della compravendita (Cass., Sez. Un., 12 maggio 2008 n. 11656). Non mi pare davvero che un soggetto privato, prima di stipulare un contratto di vendita di cosa futura, debba porsi tutti codesti problemi, il che dimostra due cose: l’esercizio della capacità di diritto privato in assenza (ritenuta) di norme che impongano il ricorso al diritto pubblico non lascia affatto “ampia capacità di utilizzo” degli strumenti del diritto privato; se si risponde, com’è d’uso, che, anche quando l’amministrazione agisce secondo le norme del diritto privato deve tener conto dell’interesse pubblico, della funzionalizzazione dell’attività a codesto interesse, e così va dicendo, da una parte si svuota di contenuti il rivoluzionario impianto riformatore del comma 1 bis – che si conferma norma del tutto inutile – e dall’altro si contraddice la serrata presa di posizione avverso le datate teorie “panpubbliciste”. Un secondo esempio, ancor più esplicito: le Sezioni Unite, con sentenza 16 aprile 2009, n. 8987, hanno affermato che, “benché la P.A., nel suo operare negoziale, si trovi su un piano paritetico a quello dei privati, ciò non significa che vi sia una piena ed assoluta equiparazione della sua posizione a quella del privato, poiché l'amministrazione è comunque portatrice di un interesse pubblico cui il suo agire deve in ogni caso ispirarsi; ne consegue che alla stessa è preclusa la possibilità di avvalersi, nella risoluzione delle controversie derivanti da contratti di appalto conclusi con privati, dello strumento del c.d. arbitrato irrituale o libero, poiché in tal modo il componimento della vertenza verrebbe ad essere affidato a soggetti (gli arbitri irrituali) individuati, nell'ambito di una pur legittima logica negoziale, in difetto di qualsiasi procedimento legalmente determinato e, perciò, senza adeguate garanzie di trasparenza e pubblicità della scelta”. Anche in questo caso merita citazione un passaggio della motivazione: “non v’è alcun dubbio che la pubblica amministrazione, quando instaura con un privato rapporti di natura negoziale che non implichino l’adozione di atti autoritativi, è in linea di massima anch’essa soggetta alle norme di diritto privato. In tal senso si esprime ora il comma 1-bs dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 e, quantunque tale disposizione sia stata introdotta solo in epoca relativamente recante (dalle legge n. 15 del 2005), è ragionevole ritenere che in essa si manifesti un principio già da tempo presente nell’ordinamento. Tuttavia, il fatto che la pubblica amministrazione, nel suo operare negoziale, si trovi su un piano paritetico a quello dei privati, se per un verso esclude che essa possa avvalersi di un qualsiasi potere di supremazia sull’altro contraente, per altro verso non significa che vi sia una piena ed assoluta equiparazione della sua posizione a quella di un privato. Resta, comunque, l’ineliminabile differenza che discende dalla portata e dalla natura dell’interesse pubblico cui in ogni caso l’amministrazione deve ispirarsi e che, anche se incanalato nell’alveo di strumenti di tipo privatistico, è destinato a conformare il comportamento del contraente pubblico secondo regole e principi – particolarmente in tema di pubblicità e di trasparenza – che per il privato non hanno invece ragion d’essere. Del modo in cui gestisce il proprio interesse il privato non è tenuto a dar conto ad alcuno, ma lo stesso non può dirsi per il contraente pubblico e per le modalità con cui si realizza il pubblico interesse cui egli è preposto, che non possono restare opache ma devono viceversa pur sempre rispondere a criteri suscettibili di essere ben percepiti e valutati. Se ciò è vero, non basta richiamarsi alla natura privatistica degli strumenti negoziali adoperati per superare ogni possibile ostacolo all’utilizzabilità dell’arbitrato irrituale nei contratti della pubblica amministrazione. Certamente non v’è alcuna incompatibilità di principio tra la natura pubblica del contraente e la possibilità di un componimento negoziale delle controversie nascenti dal contratto stipulato dalla pubblica amministrazione. Ma resta il fatto che tale comportamento, se derivante da un arbitrato irrituale, verrebbe ad essere affidato a soggetti (gli arbitri irrituali, appunto) individuati all’interno della medesima logica negoziale, in difetto di qualsiasi procedimento legalmente predeterminato e perciò senza adeguata garanzia di trasparenza e pubblicità della scelta. Quei medesimi soggetti sarebbero destinati poi ad operare secondo modalità parimenti non predefinite e non corredate delle suindicate garanzie di pubblicità e trasparenza. Né, infine, può trascurarsi che il perseguimento dell’interesse pubblico – interesse che anche nel componimento arbitrale dovrebbe potersi realizzare e che non può mai andare esente da un regime di controlli ed eventuali conseguenti responsabilità – verrebbe invece affidato all’operato di soggetti sottratti ad ogni controllo, con l’effetto di rendere evanescente anche l’eventuale individuazione di qualsiasi conseguente responsabilità”. Sul punto, si ritiene che l’indagine possa considerarsi sufficiente. 5. Quarto ed ultimo profilo, davvero breve. Dalla giurisprudenza sull’espropriazione per pubblico interesse, e segnatamente da quella relativa alla c.d. accessione invertita, sono scomparse “degradazioni” ed “affievolimenti”, e soprattutto è scomparsa la c.d. carenza di potere in concreto. Il mutato orientamento è riassunto nella nota sentenza n. 30254 del 23 dicembre 2008, ricordata più per gli argomenti contrari alla c.d. pregiudiziale amministrativa (sulla quale si attende un’ennesima pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato) che per la questione di merito; sentenza, invece, importante, perché riafferma un orientamento consolidato da almeno due anni: un provvedimento di esproprio emesso quando l'efficacia della dichiarazione di pubblica utilità abbia esaurito i propri effetti non è emesso in carenza di potere (in concreto, si sarebbe detto un tempo). Adeguandosi alla giurisprudenza costituzionale in thema, le Sezioni Unite affermano che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, risultante dalla disposizione richiamata, s'estende alle controversie contro atti e comportamenti, che costituiscano esecuzione di precedenti manifestazioni in forma provvedimentale di potere ablatorio in relazione al bene di cui si discute. E così, mentre è stata ritenuta appartenere alla giurisdizione ordinaria la domanda intesa alla restituzione d'un fondo occupato dopo che l'efficacia della dichiarazione di pubblica utilità è scaduta (Sez. Un., 16 luglio 2008 n. 19501), è stato per contro affermato che appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le domande cui dà origine l'emissione di un decreto di espropriazione, pur esso sopravvenuto ad efficacia della dichiarazione di pubblica scaduta, ma quando l'occupazione e trasformazione dei fondi si sono consumate prima (tra le più recenti decisioni in tal senso: Sez. un., 15 luglio 2008 n. 19500; 23 aprile 2008 n. 10444; 27 giugno 2007 n. 14794). Assai recentemente, le Sezioni Unite hanno ancor più chiaramente precisato che, in tali casi, “rileva … l’esistenza del decreto di espropriazione, che, benché annullabile, non risulta certo adottato in carenza di potere e quindi ‘viziato da difetto assoluto di attribuzione’, secondo la definizione che del provvedimento nullo dà l’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990” (13 maggio 2009, n. 11002): interpretazione, questa, a mio avviso corretta, e soprattutto degna di apprezzamento per la capacità dimostrata dalle Sezioni Unite di tornare sui propri passi allorché il diritto vigente – e vivente – imponga di mutare orientamento. 6. Dall’incompleta rassegna che precede mi pare possa ricavarsi, come s’è andato segnalando, che: il potere amministrativo, nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, è quella forza che la legge attribuisce in vista del perseguimento di scopi di interesse pubblico; suoi caratteri precipui sono l’unilateralità e l’autoritatività; soprattutto, esso è escluso in qualunque fattispecie la legge riconosca o attribuisca al privato un diritto soggettivo; il suo esercizio non tramuta le situazioni soggettive, ma solo ne consente ed agevola l’individuazione (ammesso che ve ne siano di diverse, ma questa è altra cosa); esso si differenzia dal potere privato, proprio perché quest’ultimo non ha a cura alcun interesse pubblico; quando non ricorre potere l’amministrazione può far uso del diritto privato, ma non per questo si libera dei vincoli scaturenti dall’essere, essa, un soggetto pubblico, esattamente come scriveva Giovanni Miele nel 1931: “lo Stato, anche quando si serve delle forme di diritto privato, non perciò deve considerarsi come un qualsiasi imprenditore; esso vi appare sempre nella sua qualità fondamentale di ente pubblico, che, per i bisogni della sua esistenza, si sottomette” – si badi, “si sottomette” – “al regime privatistico” (G. MIELE, La manifestazione di volontà del privato nel diritto amministrativo, Roma, 1931, p. 29). Tutti argomenti antichi, si dirà; ma, pur non essendo più un giovinetto, non ho studiato abbastanza da aver acquisito quel metodo e quella sapienza innovativi e, talora, rivoluzionari, tipici dei più maturi Maestri che stanno lavorando da un decennio alla istituzione e positivizzazione di un “nuovo” diritto amministrativo. ---------- * Testo provvisorio della relazione svolta il 12 giugno 2009 al convegno “La tutela giurisdizionale nei confronti del potere amministrativo e ‘le ragioni’ dell’interesse pubblico”, Siena, Certosa di Pontignano, 12 e 13 giugno 2009, nell’ambito delle Giornate di studio dedicate alla memoria del Prof. Eugenio Cannada Bartoli. L’occasione è grata per ricordare con affetto l’insigne Maestro e ringraziare per l’invito lo Studio senese nella persona del Prof. Fabio Francario, cui da otto anni si deve l’organizzazione dei lavori.

(pubblicato il 19.6.2009)