Sono molto lieto di dettare questa breve introduzione. Non solo per l’eccellenza dei contributi racchiusi nel volume, ma anche perché mi ha consentito di aver contezza e conferma della rinnovata osmosi tra urbanistica e cultura giuridica. Come ho avuto occasione di rilevare in altre sedi, il nostro diritto amministrativo è tributario dell’urbanistica sotto due profili. In primo luogo perché, grazie al rilevante contenzioso che ha accompagnato lo sviluppo edilizio del secondo dopoguerra, tutta una serie di istituti generali del diritto amministrativo sono nati sul campo di battaglia (giuridica) rappresentato da Palazzo Spada: si può dire anzi che la disciplina urbanistica ed edilizia, per la sua importanza anche sul piano pratico, ha avuto un ruolo di primo piano nella formazione di principi e nozioni del diritto amministrativo. Sono nati qui o comunque si sono consolidati la teorica dell’atto complesso ineguale (traendo origine dai poteri dell’autorità titolare dei poteri di approvazione dei piani urbanistici adottati a livello comunale), quella della natura mista (normativa e nel contempo di atto amministrativo generale) dei piani regolatori, l’obbligo di motivazione degli atti amministrativi generali laddove impattano su situazioni degne di affidamento, la sanatoria giurisprudenziale (o del fatto abusivo per difetto di titolo ma coerente ai parametri normativi), l’impugnabilità di atti prodromici (i piani adottati, sia di per sé, sia in una con le misure di salvaguardia), gli interessi diffusi, la risarcibilità per lesione di interessi legittimi (la notissima sentenza della Cassazione 500/1999 aveva ad oggetto una variante al p.r.g. che non aveva tenuto conto di una lottizzazione già approvata), la legittimazione ad attivare procedure sanzionatorie verso terzi, il permesso “ora per allora”, l’interesse pretensivo alla pianificazione. In secondo luogo – e qui il tributo va direttamente alla cultura urbanistica e non alle vicende e/o vertenze più o meno commendevoli della pianificazione urbanistica (e della disciplina edilizia) – tutta una serie di istituti che poi hanno trovato riconoscimento in sede legislativa, come ad es. i programmi pluriennali di attuazione, i contributi di urbanizzazione, la stessa distinzione tra piano strutturale e piano operativo, sono emersi e cresciuti, tra l’altro con evidente forzatura rispetto alla normativa allora vigente, grazie alle proposte degli urbanisti, e ciò al fine di contribuire ad una pianificazione del territorio più rigorosa, ordinata, equilibrata, sostenibile. E così è avvenuto e sta avvenendo per la perequazione. Invero il principio di perequazione, in quanto proiezione del principio di eguaglianza e di non discriminazione, è già scritto negli artt. 3 e 97 Cost. E’ vero che la giurisprudenza ha più volte messo in luce, anzi continuamente ribadito, che le scelte urbanistiche, in quanto espressione di discrezionalità, determinano di per sé (direi per la natura delle cose) disparità di trattamento: sono cioè frutto di una “legittima sperequazione”. L’unico controlimite (che invero offre ridotta resistenza, sia per la reiterabilità sia anche per la lettura estensiva della nozione di vincolo meramente “conformativo” data dalla giurisprudenza amministrativa) è rappresentato dalla temporaneità e alternativamente dalla indennizzabilità dei vincoli “espropriativi”. Ma è evidente che la pianificazione urbanistica determina tra i proprietari delle aree situazioni di estrema disparità, non solo tra chi vede i suoi terreni soggetti ad espropriazione o a verde privato e chi invece li vede qualificati come zona edificabile, ma anche tra le diverse destinazioni e i diversi indici di edificabilità assegnati. Preso atto realisticamente di ciò, è del pari innegabile che nei limiti del possibile e delle esigenze della “città ideale” si debba perseguire la perequazione, perlomeno a livello di aree omologhe. E se pure non potrà mai esservi una perequazione cartesiana a 360 gradi cioè su tutto il territorio comunale, questo non vuol dire che non si debba cercare quam maxime di dare corso ad iniziative di riequilibrio. Il principio della perequazione urbanistica è ora del resto sancito in molte leggi regionali: il che è significativo non solo perché conferma l’idem sentire verso una pianificazione maggiormente equa, ma soprattutto perché in tal maniera si scende dall’empireo dei principi e si passa alla previsione di modelli concreti. Modelli che, in assenza di una legge statale, sono oltremodo diversificati: nascono del resto già prima della legislazione regionale, sulla scorta di esperienze “pilota” ideate e maturate in taluni Comuni, e di conseguenza anche elaborati sulla scorta delle esigenze specifiche di questo o quel territorio, della fantasia di questo o quell’urbanista, delle diverse realtà e ovviamente dei diversi obiettivi perseguiti. Sicché si può dire che ciascuna delle tante (ma non tantissime) esperienze di perequazione senza copertura legislativa faccia storia a sé, tantopiù che la perequazione persegue anche finalità diverse da quelle della par condicio dei proprietari. La legislazione regionale ha preso atto delle tecniche di perequazione forgiate nel laboratorio delle varie realtà locali, le ha razionalizzate, ha dato loro dignità legislativa, ha appunto canonizzato il principio della perequazione. Però sia per l’assenza di una legge quadro statale in materia, sia per la consequenzialità tra legislazione regionale e esperienze (appunto diversificate) maturate sui territori di riferimento, i dati normativi sono del tutto disomogenei. Sicché molto opportunamente nel Convegno si sono succedute relazioni che hanno esaminato partitamente le varie discipline regionali. Non solo: tali discipline sono state esaminate non in astratto, ma in concreto, alla luce delle varie esperienze comunali. La disamina è stata quindi svolta attraverso la filigrana sia del dato normativo sia della prassi. Si è avuto così una intensa attenzione alla “ragion pratica” che nella materia è più che mai indispensabile: come ha scritto Paolo Grossi (La “cultura” delle riviste giuridiche italiane, Milano, 1983) dietro al pensiero giuridico oltre ai principi fondamentali di natura etica e politica, stanno anche e soprattutto vendite e donazioni, testamenti e cambiali, servitù prediali e regolamenti di confini, armature tecniche di episodi minimi di questa e quella esistenza individuale ma base, supporto e condizione per ulteriori e generali e maggiori innovazioni teoriche. Lo stesso vale anche nel diritto amministrativo e più che mai nella sub-materia del diritto urbanistico, ove la conoscenza dei dati fattuali e pratici non può mancare. Le elaborazioni anche più raffinate, profonde ed elaborate, ma racchiuse in una turris eburnea che non si cala nella pratica, restano fini a se stesse. Fatto sì è che le varie relazioni danno quindi un quadro informato, prezioso e raffinato delle varie esperienze, che invero non è agevole ricostruire e classificare in poche battute, attesa appunto la loro variegatezza e le variabili riscontrabili. Semplificando all’estremo, anche se in astratto si possono individuare altri modelli (es. quello del plafond legale di densità), l’analisi del dato normativo e della prassi sostanzialmente ci presenta due modelli. Il primo è quello del comparto tradizionale, in pratica quello della legge urbanistica. Esso però ha una applicazione ristretta, in quanto può operare solo su aree ben circoscritte. Va detto però – come l’esperienza insegna – che l’attuazione del comparto (e con esso la perequazione) è legata strettamente al consenso degli interessati. Se questi si mettono d’accordo risolvendo al loro interno tutte le questioni correlate alle cessioni dei suoli e al riparto dei benefici edificatori, il modello è in grado di funzionare. L’Amministrazione otterrà in tempi rapidi le aree e le infrastrutture poste a carico dei proprietari, gli interventi prefigurati dal piano verranno realizzati e la perequazione si invera. Il secondo modello è quello del comparto discontinuo o allargato. Esso solleva problematiche ben più intense, perché si basa su una dissociazione tra diritto edificatorio e proprietà del suolo o meglio su una non necessaria coincidenza tra questo e quello. Il piano regolatore individua aree che contengono sì diritti edificatori, i quali però non possono essere espressi in loco (c.d. aree di decollo), bensì in altre aree, ove appunto tali diritti si vanno a trasferire (c.d. aree di atterraggio), e nel contempo individua appunto le aree deputate ad ospitare i diritti edificatori generati altrove. Se del caso, tali diritti possono essere riferiti ad una capacità edificatoria già presente. Via via che i diritti edificatori vengono trasferiti e così esercitati, le c.d. aree di decollo vengono cedute al Comune (o comunque gravate di vincoli di tutela). Tale meccanismo, che ho descritto con una semplificazione brutale, e che ha tante variabili ed esponenzialità, incontra in primis difficoltà di ordine pratico, e per l’ampiezza dei comparti e per le differenze tra i terreni interessati (che generano aspettative diverse). Come è evidente, è fondamentale che venga raggiunto il consenso dei proprietari delle c.d. aree di atterraggio, nel senso che questi siano disponibili a mettere a disposizione le loro aree ai fini dell’esercizio dei diritti edificatori provenienti dall’esterno, secondo lo schema del contratto a favore di terzi (art. 1411 cod. civ.). Se non c’è accordo tra i proprietari, per il titolare di un fondo posto in un’area di mera “produzione” del diritto edificatorio diviene pressoché impossibile esercitarlo e concretizzare le proprie aspettative (e di rimando la destinazione pubblica dell’area di diritto diviene impraticabile o ben più laboriosa). L’optimum sarebbe che tutti i proprietari fossero in grado di esercitare i propri diritti edificatori indipendentemente da ciò che fanno gli altri. Difatti se vi sono condizionamenti o mercanteggiamenti, ciò incide sulla perequazione: sarà sempre una perequazione “conformata” dalle richieste, atteso che possono essere non eque (ovvero l’antitesi anche semantica della perequazione). Sarebbero invero necessari a tal fine strumenti di coazione indiretta sui proprietari delle c.d. receiving areas, come ad es. l’innalzamento della pressione fiscale, ma questo richiede una legge statale. La soluzione di solito proposta per superare l’empasse del difetto di “ospitalità” da parte dei proprietari delle aree di atterraggio è quella di creare una riserva di aree pubbliche utilizzabili a tal fine. Si prevede così che determinate aree vengono acquisite dal patrimonio fondiario del comune che le utilizza, oltre che per le attrezzature urbane, per ricavare lotti edificabili da cedere ai proprietari dei terreni destinati all’inedificabilità (in concreto) e ad usi pubblici affinché possano costruire quanto di loro spettanza. Il che però determina la necessità di ricorrere all’espropriazione, e quindi a sua volta ripropone tutte le problematiche che il meccanismo perequativo-compensativo vorrebbe superare. Ne deriva che nei fatti, come nel comparto tradizionale, anche nel comparto allargato o discontinuo il consenso diventa prerequisito essenziale. Vero è che la disciplina perequativa funge comunque da induzione se del caso attraverso lo strumento della c.d. premialità, ovverosia l’attribuzione di bonus in punto di capacità edificatoria ai proprietari dei suoli che si adeguano alle indicazioni del piano regolatore. Premialità che, invero per finalità diverse da quelle di spingere verso la perequazione, sta tra l’altro avendo riconoscimenti nella legislazione statale più recente, ma che pone problemi di sostenibilità nonché di coordinamento con le scelte di pianificazione. Si tratta comunque di induzioni o di incentivi, non di discipline esaustive. I problemi pratici si intrecciano e si accentuano con le problematiche giuridiche. Il problema di fondo è appunto rappresentato dalla scissione tra la titolarità e l’esercizio dello jus aedificandi o meglio tra i suoli in cui esso germina e cui inerisce (tutti quelli inseriti negli ambiti di trasformazione) e i suoli in cui concretamente trova esplicazione. La natura stessa di tali diritti è incerta. Non sono diritti reali, attesa la tipicità di questi ultimi, ma vi assomigliano molto, perché proiezione del diritto di proprietà, e potrebbero essere assimilati a diritti di superficie “mobili”. Semmai il loro esplicarsi è subordinato alla condizione sospensiva del ricevere ospitalità in una area di atterraggio, sicché per effetto della “ospitalità” viene meno la scissione, e con la “ricongiunzione” si dà luogo ad un diritto che assume tutte le caratteristiche del diritto di superficie (o del diritto di proprietà, se l’area viene ceduta dal titolare del diritto edificatorio). Altri li configurano come beni immateriali: ma la loro materialità (seppure sub condicione) è invece indiscussa. Altri ancora li qualificano come “frutti “ del fondo edificabile al quale sono assegnati. Ma questa assimilazione è meramente descrittiva, anche se non mi dispiacerebbe usare il termine frutti “amministrativi” (che si aggiungono ai frutti naturali e a quelli civili del codice civile), come conseguenza di decisioni della P.A. Ma così non si differenziano molto dalle facoltà (del resto anche lo ius aedificandi è tale) attribuite dallo strumento urbanistico, se pur sottoposte alla condizione dell’adesione del terzo, ma che comunque hanno già una loro efficacia (es. ai fini della determinazione del valore delle aree in sede espropriativa o tributaria). Si consideri poi che le aree di produzione dei diritti presentano una natura anfibia. Sono edificabili in “potenza”, in quanto maturano un indice convenzionale, sono però, nel contempo, inedificabili in “concreto” perché sono soggette a vincolo di conservazione o di cessione al comune: per cui è tutto da definire il regime fiscale delle negoziazioni. Ma a prescindere dalla querelle sulla loro natura giuridica non sono definiti gli strumenti attraverso cui l’amministrazione può controllare la circolazione dei diritti edificatori. Anzi, è tutto da definire il regime giuridico di formazione e circolazione di “diritti edificatori” o “crediti edilizi”. In altre parole, manca una disciplina legislativa che preveda la “cartolarizzazione” e quindi regolamenti la circolazione e le modalità di esercizio dei “diritti edificatori”. Né queste lacune possono essere supplite attingendo alla prassi dei negozi di cessione di volumetria. A prescindere dal fatto che vi è massima incertezza circa la struttura dei contratti (unilaterale o bilaterale), circa la natura dei medesimi e dei diritti che formano oggetto di disposizione (atti costitutivi di servitù altius non tollendi; rinuncia abdicativa o traslativa; disposizione di un diritto di superficie di natura atipica) circa l’apporto dell’Amministrazione (consenso del Comune come condicio juris o in funzione costitutiva dell’effetto di asservimento), la giurisprudenza è ferma nel ritenere che le pattuizioni tra i privati non producono effetto nei confronti dell’Amministrazione, sì che solo con il rilascio del titolo a costruire si può determinare l’“asservimento” di un suolo ad una costruzione eretta su un suolo diverso. Trattasi quindi di una esperienza giuridica non trapiantabile per fronteggiare la deambulazione dei diritti edificatori. D’altra parte questi punti critici non possono essere risolti dal legislatore regionale. Infatti la regolamentazione dei diritti edificatori come il regime della deambulazione di “crediti” edilizi dal suolo in cui sono incorporati (quali facultates inerenti al diritto dominicale) rientrano nella materia dell’ordinamento civile, di competenza esclusiva statale (ex art. 117, c. 2, Cost.). Lo stesso vale per la prospettata normativa di induzione alla perequazione, che preveda la distribuzione di una capacità edificatoria convenzionale tra tutti i terreni interessati dalla trasformazione urbana in misura inferiore alla quantità di edificazione prevista dal piano, riservando il surplus all’Amministrazione; o che, nell’occasione della realizzazione di interventi edificatori, impongano l’obbligo di cessione all’Amministrazione di aree destinate non ad ospitare impianti, infrastrutture ed attrezzature pubbliche, bensì ad incrementare il patrimonio pubblico per consentire “l’atterraggio” dei diritti edificatori generati altrove. Infatti si tratta di disposizioni che, incidono sul regime della proprietà privata. Richiedono quindi una legge dello Stato, che non solo detti una disciplina con caratteri di generalità, ma nel contempo stabilisca adeguati parametri e criteri, ai sensi dell’art. 42, c. 2, Cost., per la sua conformazione ad opera dell’Amministrazione. E’ vero che la stessa pianificazione urbanistica, per come è tracciata nel suo iter procedurale dalla legge urbanistica del 1942, non sembra essere in linea con i canoni che presiedono alla riserva di legge (se pur relativa), anche se la Corte Costituzionale fino dal 1966 ha sostenuto il contrario (con sentenza invero spesso criticata), ma è anche vero che quando si va a regolamentare direttamente il contenuto del diritto di proprietà i criteri direttivi non possono mancare: non è più l’uso del territorio ma direttamente il diritto di godere e disporre del bene che viene ad essere oggetto di tali previsioni. Di tutto ciò (e tanto altro ancora) il Convegno offre un quadro oltremodo completo, in una dialettica serrata tra soluzioni riscontrate nella pratica e problematiche emerse (o che potrebbero emergere), con indicazioni, prospettive, considerazioni di grande utilità non solo per orientare e interpretare le invero sempre più numerose esperienze di perequazione in atto, ma anche per i legislatori regionali e ancor più per il legislatore statale. I diritti edificatori sono, per usare una terminologia tipica dei costituzionalisti, diritti di nuova generazione, in quanto non tipizzati dall’ordinamento, ma in esso immanenti e con esso coerenti: anzi contribuiscono ad inverare una garanzia di tono costituzionale. Senonchè – come rilevato – l’assenza di positivizzazione rende problematico decifrarne il contenuto, il regime, la circolazione. Tutto questo, a mio avviso, è compito precipuo del legislatore statale, che peraltro avrà a sua disposizione una serie di punti fermi offerti proprio dagli atti del Convegno perugino. ---------- * Il presente scritto costituisce la introduzione al volume di A. Bartolini, A. Maltoni (a cura di), Governo e mercato dei diritti edificatori: esperienze regionali a confronto, Napoli, 2009, in corso di pubblicazione.

(pubblicato il 19.6.2009)