Molta è ormai la letteratura sull’avvalimento, ma ancora tante questioni non hanno trovato risposte soddisfacenti. Il principale punto nodale è e rimane, a nostro avviso, quello relativo al concetto di requisito con correlata presa di posizione sul sistema interno di qualificazione, che si trascina così come era prima della introduzione dell’avvalimento; sul tema, la stessa giurisprudenza sembra navigare a vista, senza cogliere l’essenzialità e l’importanza della predetta riflessione di ordine sistematico. Assodato che oggetto dell’avvalimento può (deve) essere qualsiasi requisito di ordine tecnico-organizzativo ed economico finanziario, si appalesa utile tornare a cercare di determinare cosa deve intendersi per requisito oggetto di avvalimento. A nostro avviso, è tale quell’elemento unitariamente considerato dalla Stazione Appaltante che deve essere posseduto da un concorrente in ragione della sua specifica posizione rispetto ad una determinata gara. Fatto 100 un determinato requisito e stabilito dalla Stazione Appaltante che l’impresa singola deve avere 100 di quel requisito (es.: fatturato forniture pari a 100) e l’impresa in Ati deve averne 40, ammettere l’avvalimento significa - a nostro modesto avviso- che all’impresa singola deve essere consentito di avvalersi di impresa che ha 100 di quel requisito e all’impresa che partecipa in Ati di avvalersi di impresa che ha 40. Non riteniamo, invece, che l’avvalimento implichi che il concorrente possa integrare liberamente la frazione di requisito posseduta con quella di altro concorrente per raggiungere la “misura” indicata dalla S.A (tornando all’esempio: A , impresa singola che ha 10, si avvale di impresa che ha 90 per ottenere il requisito di 100; B., impresa singola che ha 5, si avvale di impresa che ha 95 per ottenere 100; C, impresa in ATI che ha 10, si avvale di impresa che ha 30 per raggiungere 40; D, impresa in ATI che ha 16 si avvale di impresa che ha 24 e così via) in quanto ciò significherebbe, nella sostanza, privare la Stazione Appaltante del potere discrezionale, tuttora riconosciuto dalle Direttive CE n.17 e n. 18 del 2004, di determinare il requisito, il quale si connota anche in ragione della “misura” (o valore numerico, che dir si voglia) indicata negli atti di gara. Si potrebbe affermare (e, in effetti, è stato prospettato da parte della dottrina e da un’ isolata sentenza) che risulta contraddittorio ritenere che, nel mentre è ammissibile avvalersi del requisito per intero, non è, invece, ammissibile avvalersi liberamente di frazione del requisito, posto che il più contiene il meno. Si tratterebbe, però, di conclusione a dir poco affrettata, che oblitera l’esigenza della S.A. di interloquire con concorrente che, a titolo diretto o mediante impresa ausiliaria federata con il concorrente nei modi indicati dalla legge, esprima unitariamente, almeno per ciascun requisito, la esatta potenzialità/idoneità operativa voluta e richiesta dalla S.A., idoneità da intendesi cristallizzata anche attraverso la “misura”del requisito stesso (1). Il punto di equilibrio e di razionalità dell’attuale sistema di qualificazione lo si può cogliere solo nella predetta prospettiva di bilanciamento di interessi distinti, concretizzato, da un lato, nella attribuzione alla Stazione Appaltante del potere di determinare specifici requisiti per l’impresa singola, associata o consorziata, potere che è, comunque, censurabile sotto il profilo della illogicità e inadeguatezza delle scelte effettuate; dall’altro, nel riconoscimento all’impresa sprovvista di quel requisito di utilizzare il requisito di altro soggetto, senza tuttavia poter frazionare quel requisito oltre ogni ragionevole previsione contenuta negli atti di gara (atti che, del resto, devono ammettere la partecipazione anche di ATI/Consorzi ordinari/Consorzi stabili, determinando ciascun requisito in capo all’impresa associata/consorziata, in misura inferiore a quello previsto per l’impresa singola). Sarebbe auspicabile sul punto una netta presa di posizione della Corte di Giustizia CE o della Commissione Ce; quest’ultima, in effetti, intervenuta sul tema del recepimento dell’avvalimento nell’ordinamento italiano (nota Commissione 30 gennaio 2008) ha osservato che si deve ammettere l’avvalimento con riferimento ad ogni requisito di ordine speciale, ma non ha focalizzato, a nostro avviso, cosa deve intendersi per requisito oggetto di avvalimento. Ove si attribuisse al legislatore interno la volontà, tutta da dimostrare sul piano della interpretazione letterale e sistematica delle norme dell’art 49 Codice Contratti Pubblici (2), di aver fatto propria - mediante le ultime modifiche ai commi 6 e 7 dell’art. 49 Codice - la tesi secondo la quale un partecipante alla gara può soddisfare la richieste della Stazione Appaltante sommando “arbitrariamente” ad una qualsiasi frazione di un determinato requisito posseduta la quota mancante di quel requisito per raggiungere la misura indicata dalla Stazione Appaltante (tesi da noi non condivisa, né attribuibile alla Commissione CE, silente sul punto) occorre avere la coerenza, il coraggio, verrebbe da dire, di affermare che la normativa interna sulle ATI e sui Consorzi è tanquam non esset, potendo essere agevolmente superata attraverso artificiosi, personalizzati frazionamenti che il concorrente si “cuce” addosso, secondo le sue proprie necessità. Avendo ancor più audacia, occorrerebbe concludere sull’assoluta non praticabilità del sistema di avvalimento SOA previsto dall’art 49 Codice, che addirittura non consente di avvalersi di un singolo requisito, imponendo il ricorso ( in sede di avvalimento nel settore dei lavori) ad impresa in possesso di SOA e, quindi di un fascio di requisiti con le correlate implicazioni ed aggravi organizzativi e gestionali per soddisfare la prova della effettiva disponibilità delle pertinenti risorse (in altri termini, se l’intento della Commissione CE e del legislatore interno fosse effettivamente quello di obbligare le SA. ad ammettere l’avvalimento della mera frazione del requisito a discrezione del concorrente e in ragione della sola quota da questi posseduta di quel determinato requisito, sarebbe davvero un mistero comprendere la sopravvivenza del sistema di avvalimento SOA, passato indenne da censure di sorta ).

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* Trattasi di annotazione di un punto della relazione tenuta nell’interessante Convegno di Milano del 5 marzo 2009 (1) Del resto, è pacifico che il requisito è espresso anche dal suo parametro numerico e che un requisito di 40 non è uguale a due o più requisiti che sommati diano 40; per questo anche l’attuale sistema normativo nazionale ammette la frazione e il cumulo di frazioni del requisito unitario nei limiti e nei modi/misure/quote previsti dalla normativa relativa alle ATI/Consorzi, la quale ha un senso proprio perché si parte dal presupposto che il requisito unitario può essere frazionato sulla base di puntuali opzioni legislative e/o scelte della S.A., giammai per effetto di arbitrarie divisioni del concorrente. (2) Sul punto ci permettiamo di rinviare a nostri precedenti contributi pubblicati su questa Rivista e in particolare a: G. Fischione, Note sulla riforma dell’avvalimento introdotta dal terzo correttivo; id., L’avvalimento disciplinato dal Codice dei contratti pubblici dopo il vaglio della Commissione CE: rari nantes in gurgite vasto.

(pubblicato il 18.6.2009)