Le ordinanze in rassegna si inseriscono nella vicenda relativa all’affidamento dei servizi di manutenzione, pulizia e lavanderia in Global Service degli uffici e delle sedi gestite dall’Agenzia per il Diritto allo Studio Universitario dell’Umbria. La prima, emessa nel novembre 2008, è intervenuta sulla richiesta, fra le altre, di annullamento, previa sospensione, del bando di gara, avanzata da una società ricorrente ma non concorrente, non avendo la stessa presentato domanda di partecipazione alla gara medesima; la seconda, invece, dalla quale queste sintetiche note traggono oggi spunto, è stata pronunciata a seguito dell’avvenuta impugnazione, questa volta di una società concorrente, del provvedimento con il quale la Commissione ha disposto l’aggiudicazione provvisoria. Ad accomunare le due ordinanze, oltre l’immediata riferibilità alla medesima procedura, è la soluzione disposta, in via interinale, dal Collegio, allorchè, in entrambi i casi, sono state accolte le istanze cautelari, “nel senso di inibire la stipula del contratto di appalto”, sulla base, di fatto, delle medesime argomentazioni. Occorre, allora, richiamare brevemente gli elementi motivi delle decisioni, nel tentativo altresì di definirne i profili di interesse, dai quali trarre spunto per le sintetiche riflessioni che seguono. L’ordinanza del novembre 2008, sulla cui scia si inserisce la pronuncia in rassegna, nasceva quale soluzione di bilanciamento fra l’interesse pubblico (attuale) alla sollecita conclusione della procedura e l’interesse (futuro ed eventuale) del ricorrente ad ottenere l’annullamento della aggiudicazione della gara[1]. A fare da sfondo, sebbene in una posizione di indubbia preminenza, l’esigenza di evitare, in via precauzionale, quella corsa alla stipula del contratto che, come attenta dottrina ha efficacemente sottolineato[2], ha decretato lo scarso risultato, in termini di effettività della tutela, dei rimedi offerti ai soggetti non aggiudicatari. E’ dunque la conclusione del contratto, il periculum effettivo, il “pregiudizio grave ed irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato”[3], anche quando quest’atto sia il bando di gara e ad impugnarlo sia un soggetto che non abbia neanche presentato la propria domanda di partecipazione (come nel caso relativo all’ordinanza del novembre 2008) ovvero (come nell’ipotesi dell’ordinanza del giugno 2009) quando sia un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, considerata, per giurisprudenza consolidata[4], inidonea a produrre la definitiva lesione dell’interesse del concorrente escluso. Esistono diversi profili sotto i quali analizzare siffatte ordinanze e valutare la scelta del Collegio. Ad una prima lettura delle decisioni, emerge l’esigenza primaria di garantire una tutela effettiva ai diversi soggetti interessati alla gara, che abbiano o meno presentato la propria offerta. Stipulato il contratto, qualsiasi pronuncia sulla regolarità del bando sarebbe, di fatto, inutiliter data o, comunque, inidonea a sortire gli effetti auspicati, derivanti dall’eventuale accoglimento del ricorso. Parimenti, avanti ai rischi derivanti dalla c.d. corsa al contratto[5], la medesima esigenza di effettività suggerisce di anticipare la tutela sin dalla fase della aggiudicazione provvisoria, nonostante la sua tradizionale inidoneità a ledere la posizione del ricorrente. Se il profilo dell’effettività, nel modo in cui lo si è cercato di interpretare, giustifica la così ampia individuazione del periculum compiuta dal Collegio, la forte esigenza precauzionale prima evidenziata rende la soluzione prospettata non scevra da forzature, soprattutto se considerate in relazione a quel rapporto di strumentalità che caratterizza, nel processo amministrativo, la decisione cautelare e la pronuncia di merito[6]. Nonostante la necessaria considerazione dell’effetto conformativo[7] della sentenza conduca oggi ad interpretare il riferimento agli «effetti della decisione del ricorso» fino a ricomprendervi il giudizio di ottemperanza, la misura cautelare accordata finisce per sortire un effetto difficilmente riconducibile a quelli, presenti o futuri, della sentenza. Il “futuro” cui le ordinanze guardano, dunque, sembra essere non tanto quello di un annullamento dell’intera gara per illegittimità del bando ovvero la sua riedizione con un nuovo bando emendato, né, parimenti, una nuova aggiudicazione provvisoria. «Il decorso del tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso», infatti, crea l’esigenza non tanto di una pronuncia che ne anticipi gli effetti diretti, quanto, piuttosto, che ne inibisca quelli correlati ed irreversibili, derivanti dalla conclusione del contratto. A fare da sfondo a tale contrapposta “corsa alla cautela”, invero, stanno le scarse garanzie offerte dai rimedi sia anteriori che successivi al contratto, quali la tutela cautelare[8] e le pronunce risarcitorie[9]. A ciò si aggiunga[10], da ultimo ma non meno importante profilo, la controversa preclusione per il giudice amministrativo di compiere l’ indagine sulla caducazione del contratto[11], quale presupposto logico necessario per una tutela realmente satisfattiva (in forma specifica) del ricorrente vittorioso. Indipendentemente da ogni valutazione sulla fondatezza del ricorso[12], ma, allo stesso tempo, sulla base di una attento bilanciamento di interessi e di una realistica analisi costi - benefici , il Collegio umbro tenta così di offrire la migliore delle soluzioni possibili, alla luce dell’attuale quadro normativo e giurisprudenziale, ai soggetti coinvolti nella procedura di evidenza pubblica prima e nella vicenda contrattuale poi, seguendo una logica preventiva e precauzionale al limite della prospettazione delle parti. Elementi di criticità e aspetti positivi delle ordinanze in commento, considerati nel loro insieme, appaiono, in ogni modo, come una delle risposte possibili in quel costante dialogo fra giudici, amministrazioni e imprese da tempo ormai in atto nel complesso contesto delle vicende relative agli appalti. A questo dibattito sta per aggiungersi, con risposte auspicabilmente efficaci, il legislatore nazionale chiamato a recepire, entro e non oltre il 20 dicembre 2009, la “nuova direttiva ricorsi”, n. 2007/66/CE[13]. In tale rinnovato quadro normativo, dunque, sarà il legislatore[14] a porre, per primo, il freno alla corsa al contratto, con quel periodo di stand still che, siano consentiti i termini estremamente sintetici e riduttivi, funga da moratoria della fase conclusiva del contratto, garantendo, anche attraverso un idoneo sistema sanzionatorio, il ripristino del ricorrente vittorioso nella posizione di contraente[15]. Non è questa, in ogni modo, la sede per approfondire l’impatto che sull’attuale conformazione del processo amministrativo siffatta direttiva potrà avere; indubbie, però, le sue potenzialità in ordine a quel bilanciamento fra esigenze di effettività, logiche di precauzione e limiti processuali che, in queste brevi note, pur si è cercato di mettere in evidenza.

----------

[1] Testualmente, nell’ordinanza si legge che “il rallentamento del procedimento danneggerebbe l’interesse pubblico alla sollecita conclusione della procedura” , conclusione questa che potrebbe “eventualmente consentire alla ricorrente una esaustiva articolazione delle proprie censure”. Del resto, sottolinea ancora il Collegio “la ricorrente […] potrebbe subire un apprezzabile danno dall’eventuale stipula del contratto di appalto, successivamente alla individuazione del contraente”. [2] Parlano efficacemente di “race to segnature” A. Bartolini e S. Fantini nel Commento alla Nuova direttiva ricorsi pubblicato su Urbanistica e Appalti, n.10/2008, p.1093 ss. L’espressione sintetizza, invero, quanto espresso nel considerando n. 4 della c.d. nuova direttiva ricorsi (Direttiva 11 dicembre 2007, n.2007/66/CE, direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici (in G.U.U.E. 20 dicembre 2007, n.L 335).Dopo aver infatti sottolineato, nel considerando n. 3, le carenze nei meccanismi di ricorso esistenti negli Stati membri e già previsti nelle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, il legislatore comunitario stigmatizza, in particolare, l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto. E’ una simile lacuna, si legge ancora nel considerando n. 4, che “induce talvolta le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori desiderosi di rendere irreversibili le conseguenze di una decisione d’aggiudicazione contestata a procedere molto rapidamente alla firma del contratto”. [3] Il riferimento letterale è all’art. 21 della l.tar. [4] Sul punto, si veda, ex multis, Tar Liguria, Genova, sez. II, 29.01.2009, n. 39 in Foro amm., Tar, 2009, 1, 82, secondo cui “l' aggiudicazione provvisoria della gara ha natura di atto endoprocedimentale, come tale inidoneo a produrre la definitiva lesione dell'interesse dell'impresa che non è risultata vincitrice e la cui impugnazione costituisce una mera facoltà e non già un onere”, cui adde, Tar Veneto, Venezia, sez. I, 28.01.2009, n. 208, in Foro amm., Tar, 2009, I, 36. Nello stesso senso, Cons. Stato, sez. VI, 5.12.2008, n. 6038, in Foro Amm., CDS, 2008, 12, 3408, secondo cui “l' aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicchè è inidonea a produrre la definitiva lesione dell'interesse della ditta che non è risultata vincitrice; tale lesione si verifica soltanto con l' aggiudicazione definitiva, per cui la concorrente non aggiudicataria ha non l'onere, bensì la mera facoltà di impugnare immediatamente l' aggiudicazione provvisoria , salvo l'onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva”, cui adde in senso conforme Cons. Stato, sez. VI, 5.12.2008, n. 6038, in Foro Amm., CDS, 2008, 11, 3037. [5] Sul punto, infatti, occorre ricordare che, nonostante l’attuale codice dei contratti, all’art. 11, comma 10, preveda che il contratto non possa essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, il mancato rispetto di tale termine non comporta alcun tipo di conseguenza sanzionatoria per l’amministrazione o l’ente aggiudicatore. [6] Sul legame fra atipicità e strumentalità nel nuovo assetto della tutela cautelare nel processo amministrativo, si veda V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, p. 699 ss anche per l’imponente nota bibliografica di riferimento. Sui rischi derivanti dalla forzatura del nesso di strumentalità, cfr A.Travi, La tutela cautelare nei confronti dei dinieghi di provvedimenti e delle omissioni della P.A., in Dir.proc.amm., 1990, 357. [7] Sul significato e la portata dell’effetto conformativo della sentenza il rinvio è d’obbligo alle pagine di M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, p. 314. Sui limiti dell’effetto conformativo, cfr. T.A.R. Lecce Puglia sez. II, 18 marzo 2005, n. 1533, in Foro amm.,TAR, 2005, 3, 852 secondo cui “nel processo amministrativo l'effetto sospensivo dell'ordinanza cautelare di accoglimento non può andare oltre la mera sterilizzazione dell'efficacia del provvedimento impugnato, nel senso che quest'ultimo diviene provvisoriamente incapace di produrre gli effetti suoi propri fino all'adozione della sentenza che definisce il merito del giudizio; ne deriva che l'effetto conformativo nascente da un provvedimento cautelare di sospensione dell'efficacia di una aggiudicazione di una gara non può andare oltre la inibizione dall'adottare i provvedimenti che normalmente conseguono alla aggiudicazione (aggiudicazione definitiva - ove la prima sia solo provvisoria, stipula del contratto, consegna dei lavori ecc.), senza che possa in nessun modo ragionevolmente ricondursi nella portata precettiva della sospensione del provvedimento impugnato ( aggiudicazione ) l'attività relativa all'ulteriore corso della gara con l' aggiudicazione ad altro soggetto, che è senz'altro attività esorbitante rispetto alla portata naturale del provvedimento cautelare sospensivo. [8] Nel disciplinare il rito speciale in materia di appalti, il legislatore, infatti, all’art. 23 bis della l. n. 1034/1971 ha espresso un chiaro favor per la pronuncia di merito, laddove, salvo il caso di una immediata definizione della controversia sulla base dell’art. 26 l.cit., stabilisce che in presenza dei presupposti del fumus boni juris e del periculum in mora, il processo subisca una forte accelerazione, imponendo al giudice di fissare con ordinanza la data di discussione nel merito «alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza». L’adozione di misure cautelari rimane così circoscritta ai soli casi di «estrema gravità ed urgenza». [9] Nell’impossibilità di ottenere il risarcimento in forma specifica, infatti, alle imprese è accordato il risarcimento per equivalente, subordinato alla difficile prova della spettanza del contratto. Su tali questioni, si veda A. Bartolini, la responsabilità delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori per violazione del diritto comunitario degli appalti, in G.F.Cartei (a cura di), Responsabilità e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, Napoli, 2008, 139 ss. [10] Sui profili di tutela del ricorrente vittorioso (nonché del terzo in buona fede) nella relazione fra annullamento dell’aggiudicazione, tutela risarcitoria e sorte del contratto si vedano le considerazioni di F. Figorilli, Annullamento dell’aggiudicazione, tutela risarcitoria e sorte del contratto alla luce dei recenti interventi del giudice amministrativo, della Corte di giustizia e della Corte costituzionale, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, Milano, 2005, 129 ss. [11] Si tratta, è evidente, di tematica controversa (che, in questa sede, non può che essere richiamata sommariamente), nella quale le questioni legate agli effetti sul contratto derivanti dai vizi nella procedura di evidenza pubblica, si intrecciano con le problematiche correlate all’individuazione del giudice chiamato a conoscere delle sorti del contratto medesimo. Esigenze di sintesi suggeriscono pertanto di rinviare alle pronunce che, in materia, ben evidenziano il dibattito, sul punto, fra le giurisdizioni. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, infatti, con sentenza del 28 dicembre 2007, n. 27169 (la si legga in Urb.App., 2008, 320), partendo dalla natura di diritto soggettivo delle situazioni giuridiche coinvolte, hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulle vicende patologiche del contratto (siano esse lette in termini di nullità, annullabilità o inefficacia), successive all’annullamento della aggiudicazione. A sintetizzare, invece, l’orientamento della giurisprudenza amministrativa sta la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 9 del 30 luglio 2008 (cui adde, Cons.Stato, Ad.Plen., 21 novembre 2008, n. 12, entrambe su questa Rivista), con la quale, traendo le mosse dall’art. 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006 si è esclusa dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei contratti. Ne discende pertanto che, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione, possa conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dall’ambito della giurisdizione amministrativa. Rimane, comunque, per il giudice amministrativo, in sede di ottemperanza, la possibilità di procedere alla reintegrazione in forma specifica del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento dell’aggiudicazione, sostituendolo così all’aggiudicatario. Tale sostituzione, infatti, seguendo l’articolato della decisione, appartiene agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronunzia emanata nel giudizio di legittimità; di questi provvedimenti, pertanto, il giudice amministrativo può conoscere nella sede dell’ottemperanza, ove deve realizzarsi l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto ad opera dell’amministrazione. [12] Così, testualmente, le ordinanze annotate, nel contesto di una sospensiva nella quale l’importanza del fumus appare attenuata, se non recessiva, alla luce della rilevanza di un periculum dalle forti implicazioni pratico –giuridiche. Su questa prassi giurisprudenziale, che ammette ordinanze motivate anche in relazione al solo danno, si veda D.M. Traina, La proposizione del ricorso e la tutela cautelare, in G. Morbidelli (a cura di) Codice della giustizia amministrativa, Milano, 2008, 641 [13] Oltre al commento già segnalato, sulla nuova direttiva ricorsi si rinvia altresì a M. Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, pubblicato in questa Rivista il 17.04.2008; G. Greco, La direttiva 2007/66/CE: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, pubblicato in questa Rivista il 7.07.2008 [14] Il Senato della Repubblica, il 17 marzo 2009 (Atto Senato 1078) ha approvato il disegno di legge, recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2008”, il cui articolo 1 dispone la delega al Governo per l’attuazione, fra le altre, anche della nuova direttiva ricorsi, dettando altresì all’art. 2 , i “princìpi e criteri direttivi generali” della delega medesima. [15] Con un’attenta esegesi del testo normativo nella sua edizione in lingua inglese, sottolineano A. Bartolini e S. Fantini, cit., p. 1095 come sia la “conclusione” del contratto e non la mera stipula dello stesso ad ingenerare gli effetti irreversibili della decisione di aggiudicazione. Nella direttiva, infatti, non solo viene utilizzato il termine “conclusion” ma si aggiunge altresì che il periodo di sospensione opera anche se il contratto sia stato materialmente firmato («irrispective of wheter conclusion occurs at the time of the segnature of the contract or not»). Di conseguenza, anche nel caso di specie, appare opportuno interpretare la misura cautelare nel termine di una inibitoria non tanto alla firma di per sé del contratto, quanto alla sua concreta esecuzione, foriera, del resto, degli effetti pregiudizievoli più volte citati nel testo.

(pubblicato il 17.6.2009)