Sommario. 1. La duplice natura giuridica del servizio farmaceutico. – 2. Il problema dell’apertura degli esercizi farmaceutici oltre gli orari contingentati nelle vicende decise dal Tar Campania e dal Tar Lazio: due normative regionali a confronto. 3. I limiti alla istituzione di nuove farmacie discendenti dalla normativa nazionale: l’ “indifferenza” della Corte Costituzionale e il rinvio della questione alla Corte di giustizia. 4. Dove si arresta il principio di concorrenza: il rapporto tra titolarità e gestione della farmacia. 5. Il servizio territoriale farmaceutico come tertium genus di servizio pubblico: appunti per una conclusione. 1. Alcune recenti decisioni del giudice amministrativo[1] offrono lo spunto per tornare a dibattere su un tema che negli ultimi tempi si è ripetutamente posto all’attenzione della giurisprudenza non solo amministrativa, ma anche comunitaria e costituzionale: si tratta del rapporto tra regolazione economica pubblica e liberalizzazione del servizio territoriale farmaceutico. I punti estremi della questione appaiono racchiusi nei termini appena evocati – “regolazione” e “liberalizzazione” – che se, da un lato, prefigurano vere e proprie scelte di politica economica nell’ambito del peculiare “mercato” della distribuzione del farmaco, dall’altro esprimono la difficoltà, per il legislatore, di disciplinare modalità di organizzazione e di erogazione di un servizio caratterizzato da una duplice vocazione, diviso com’è tra esigenze non sempre conciliabili di ordine sociale[2] (di soddisfacimento di bisogni collegati a diritti fondamentali della persona, in primis quello della tutela alla salute) e di tipo più squisitamente economico (di rispondenza ad interessi privati di natura imprenditoriale): d’altronde anche la dottrina[3] tradizionalmente riconosce la variegata e complessa natura dell’attività farmaceutica quale servizio pubblico, in quanto tale oggetto di concessione amministrativa, e quale attività economica privata svolta in forma imprenditoriale, che, tuttavia, proprio in ragione delle finalità anche pubbliche cui è preordinata, è destinata a dover fare i conti con talune limitazioni ai sensi dell’art. 41, co. 3, Cost. Non vi è dubbio che la delicatezza del settore, nel quale sono destinati a convivere ed a coniugarsi interessi a rilevanza costituzionale contrapposti (pur se in linea astratta compatibili tra loro), non agevola il compito dell’interprete, chiamato a districarsi, in assenza di una aggiornata disciplina organica di riferimento, in un ambito legislativo caratterizzato dall’affastellamento e dalla stratificazione di norme (comunitarie, statali e regionali), a loro volta espressione di principi aventi finalità differenziate[4]. Da questo complesso contesto, una considerazione, tuttavia, sembra rinvenire conferma anche nel mosaico delle decisioni giurisdizionali che saranno analizzate nel corso di questo lavoro e cioè che il diritto comunitario, dopo essersi imposto ai “mercati in senso stretto” degli Stati membri, sembra ora destinato a procedere a passi spediti verso la riforma anche degli apparati sociali della società, circostanza che “impone consapevoli quanto tempestive scelte alla politica, al fine di non determinare un deterioramento irreversibile dei nostri diritti fondamentali quali cittadini e quali fruitori di servizi pubblici”[5]. In questa prospettiva, dunque, il sistema di distribuzione del farmaco si erge ad interessante cartina al tornasole per valutare la spinta propulsiva del diritto comunitario anche nell’ambito dei “servizi di interesse generale” (tecnicamente contrapposti ai servizi di interesse economico generale) onde valutare la sua capacità di garantire maggiore efficienza, ma anche coerente giustizia, in settori connotati dalla presenza di interessi non meramente economici e la cui cura non può ridursi in termini di preservazione di ambiti di concorrenza, pretendendo piuttosto adeguate forme di regolazione. Nel venire allo specifico oggetto del lavoro, si tratta dunque di valutare fino a che punto l’ingresso sul mercato del farmaco di nuovi operatori commerciali, legittimato, nel nostro ordinamento dalle recenti modifiche legislative[6] con le quali si è consentita la vendita dei farmaci senza obblighi di prescrizione (SOP) da parte di esercizi diversi dalle farmacie[7], implichi necessariamente ulteriori scelte normative atte a ridefinire complessivamente l’organizzazione del servizio pubblico in questione, nella prospettiva dell’allentamento (o anche della completa eliminazione) di quelle misure di contingentamento proprie di un regime a forte connotazione monopolistica: ciò, peraltro, non tanto in considerazione della tutela degli interessi propri degli operatori del settore, le cui condizioni operative paiono tuttora godere di margini di sostanziale privilegio, quanto di risposta ai bisogni di una collettività connotata da una domanda sanitaria che cresce sia in termini quantitativi che qualitativi[8]. Vi è da chiedersi, insomma, se la perdurante staticità, normativamente definita, di alcuni dei principali fattori del mercato in questione (a titolo esemplificativo la predeterminazione dei prezzi senza possibilità di sconto[9]; il contingentamento delle piante organiche delle farmacie; la necessità della coincidenza tra proprietà e gestione, ecc.) sia davvero in grado di far fronte così com’è alle esigenze della società oppure si rendano ormai necessarie scelte più marcatamente liberalizzanti del sistema. In ogni caso non è dato prescindere da un presupposto, ossia che il servizio territoriale farmaceutico, proprio perchè avente una connotazione comunque pubblicistica, deve essere organizzato in funzione della massima tutela del suo utente finale, mantenendo inalterate le consustanziali finalità e caratteristiche di servizio sociale, propriamente rivolto al soddisfacimento di bisogni collegati ai diritti fondamentali della persona. 2. In questo articolato contesto, uno dei punti di emersione delle tensioni connesse alla regolazione pubblica del servizio farmaceutico e alle concorrenti logiche privatistiche dell’impresa titolare attiene a quel complesso di norme volto a disciplinare i cd. “obblighi di servizio” delle farmacie, relativi alle modalità di erogazione e alle condizioni di fruibilità delle prestazioni da parte dell’utente. Ne rappresentano un esempio significativo le prescrizioni in materia di apertura e chiusura degli esercizi farmaceutici che hanno dato vita ad alcune recenti vicende giudiziarie dalle quali sembra interessante prendere le mosse. In linea generale, la disciplina delle farmacie territoriali è improntata al principio della continuità del servizio sancito, a livello nazionale, dall’art. 11 della l. 2 aprile 1968, n. 475 s.m.i., principio che rinviene poi concreta specificazione nell’ambito della legislazione regionale di dettaglio - anche in forza della recente (ri)affermazione della Corte costituzionale con cui si è ricondotta la materia dell’ ‘organizzazione del servizio farmaceutico’ nell’ambito del titolo di competenza concorrente della tutela della salute[10] - attraverso una disciplina di contingentamento di orari di apertura e turni di servizio. Orbene, a seguito della introduzione di elementi di concorrenzialità nel settore, operata – fra l’altro – dal legislatore statale in virtù dell’art. 5 del d.l. n. 223 del 2006 (convertito in l. n. 248 del 2006) e in base al quale i medicinali senza obbligo di prescrizione possono essere venduti in esercizi capillarmente diffusi e non soggetti alla limitazione degli orari di apertura al pubblico propri delle farmacie (centri commerciali e c.d. para-farmacie), talune Regioni sono intervenute a livello normativo anche al fine di evitare che l’allargamento della rosa dei soggetti abilitati alla vendita dei prodotti c.d. da banco potesse avere ripercussioni negative sull’assetto del settore e sui suoi equilibri economici. In sostanza per evitare che misure finalizzate a rafforzare la libertà di scelta del consumatore potessero, alla fine e paradossalmente, anziché produrre un benefico ampliamento dell’offerta, recare effetti negativi sul cittadino utente, mettendo in discussione la stessa permanenza sul mercato dei tradizionali esercizi farmaceutici, impossibilitati a replicare alle pressioni concorrenziali e ad operare ad “armi pari” – in termini di turni ed orari – nei confronti dei nuovi canali di distribuzione dei medicinali SOP, il legislatore regionale ha, in taluni casi, previsto la possibilità per l’autorità amministrativa (Sindaco o Asl) di derogare discrezionalmente ai rigidi vincoli fissati a livello normativo[11] ed, in altri casi ha provveduto a sancire direttamente nella propria legislazione di dettaglio un incremento delle opportunità di apertura delle farmacie oltre i limiti minimi previsti nella previgente disciplina[12]. In tale ultima prospettiva si colloca anche l’art. 34, co 6, della legge regionale Campania 22 gennaio 2007, n. 1, con il quale si è provveduto ad eliminare il massimale delle quarantaquattro ore di apertura settimanale così come previsto nella originaria l. reg. 1 febbraio 1980, n. 7 di regolamentazione del settore. Il cambiamento sostanziale apportato dal legislatore campano in relazione all’abolizione di tale limite, induceva alcuni titolari di farmacia a presentare istanza alle amministrazioni competenti alla predisposizione degli orari di servizio (in particolare Regione, Azienda sanitaria locale, Ordine dei farmacisti), al fine di essere autorizzati a mantenere aperti i propri esercizi farmaceutici oltre il limite dell’orario minimo prestabilito. Ciò sul presupposto che l’art. 34, co 6, della l. reg. n.1 del 2007, attraverso l’eliminazione del massimale di apertura settimanale, avesse implicitamente comportato l’abrogazione di tutte le disposizioni in contrasto o comunque costituenti limiti all’esercizio di tale libertà, fermo restando il rispetto dei turni minimi di servizio prestabiliti dai competenti organi, garanzia perdurante della natura pubblica del servizio farmaceutico. Il silenzio serbato sull’istanza dalle amministrazioni interpellate, dava luogo ad un primo ricorso giurisdizionale[13], instaurato dai farmacisti al fine di far accertare davanti al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, l’illegittimità del comportamento omissivo degli organi amministrativi nonché il loro corrispondente diritto ad esercitare l’attività senza alcuna imposizione di vincoli o condizione temporale di apertura[14]. La pronuncia con la quale il giudice amministrativo decideva sulla controversia sottoposta al suo esame si rivelava particolarmente interessante, oltre che per i principi di diritto stabiliti, che ponevano tasselli importanti nel processo di liberalizzazione di un settore da sempre sottoposto ad una rigida regolamentazione pubblica, anche per la (insolita) tecnica decisoria utilizzata. Il Tar Campania si avvaleva, infatti, nella circostanza, di un dispositivo di rigetto per far scaturire, nei confronti dei ricorrenti, effetti ancor più favorevoli di quelli che sarebbero ad essi potuti derivare da un ipotetico dispositivo di accoglimento del ricorso. Il giudizio si concludeva con una pronuncia solo apparentemente sfavorevole ai ricorrenti, di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse; come espressamente rilevato dal Tar, siffatta inammissibilità in realtà «non equivale ad una soccombenza (neppure virtuale) dei titolari di esercizi farmaceutici ricorrenti», dal momento che con tale dispositivo il giudice adito intendeva esprimere con la massima forza possibile l’inesistenza di qualsiasi forma di obbligo di provvedere da parte delle amministrazioni competenti relativamente alla apertura degli esercizi farmaceutici oltre i limiti previsti, atteso che «la liberalizzazione in tema di orari e turni è conseguenza che discende direttamente dall’ordinamento, senza bisogno di alcuna preventiva autorizzazione» da parte del potere pubblico[15]. Il Tribunale di prime cure in altri termini affermava che l'eventuale accoglimento del ricorso non avrebbe potuto recare ai ricorrenti alcuna utilità o utilità maggiore nel loro patrimonio, rispetto a quella già garantita direttamente dal vigente ordinamento, finendo di fatto col qualificare la legge regionale Campania 22.1.2007, n. 7 alla stregua di un atto normativo self-executing . La sentenza dunque sottraeva a qualsiasi potere pubblico la facoltà di apertura delle farmacie oltre i limiti (minimi) imposti, atteso che il riconoscimento della perdurante sussistenza di qualsiasi funzione autorizzatoria avrebbe finito per rimettere alla disponibilità di amministrazioni pubbliche la disciplina di situazioni giuridiche in realtà riconosciute e conformate direttamente dalla legge in termini di assoluta disponibilità da parte dei titolari di esercizi farmaceutici. Il discorso é invero più complesso di quanto possa apparire da queste prime affermazioni giurisprudenziali poiché, per i delicati interessi di tutela della salute direttamente connessi all’espletamento del servizio farmaceutico, è indubbio che le modalità di erogazione di tale servizio non possano prescindere dalla considerazione della “rete integrata delle farmacie”[16], con una articolazione dei (pur liberalizzati) orari di apertura e chiusura e dei turni obbligatori atti a garantire all’utenza una sempre più agevole accessibilità, lungi dunque da una politica incentrata sull’ «indiscriminato criterio dell’autodeterminazione»[17]. E’ importante cioè che – anche nel processo di liberalizzazione in atto – la predisposizione degli orari abbia luogo in ogni caso presupponendo il rispetto di turni ed orari minimi (prestazioni minime garantite) cui ogni esercizio farmaceutico è tenuto a sottostare onde garantire la pubblicità del servizio. Solo oltre siffatti limiti il farmacista é libero di decidere eventuali protrazioni di orario e dei turni di servizio, risultando sufficiente al fine una preventiva comunicazione alle autorità competenti (Asl., Ordine dei farmacisti, Comune), onde rendere conoscibile modi e tempi di erogazione del servizio per agevolare l’utenza[18]. Il rischio – paventato anche dal giudice amministrativo – che il riconoscimento di un ruolo di intermediazione pubblica nella regolamentazione delle aperture degli esercizi farmaceutici finisse con l’influire negativamente sul diritto di autodeterminazione del singolo imprenditore/farmacista si è rivelato, almeno nel caso di specie, non del tutto infondato. All’indomani della sentenza resa sulla vicenda dal Tar Campania, l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli adottava provvedimenti, con i quali, mediante un’interpretazione evidentemente distorta della decisione giudiziaria, sostanzialmente “piegata” alla riaffermazione dei propri poteri di regolazione assoluta del settore, ordinava ai propri iscritti di sottostare all’obbligo dell’osservanza degli orari e dei turni così come deliberati dalle AA.SS.LL., su proposta dello stesso Ordine, pervenendo persino a minacciare sanzioni disciplinari a carico di quegli iscritti che avessero disatteso le direttive dell’Ordine di appartenenza. Più precisamente, l’Ordine dei farmacisti, facendo leva sulla considerazione del mero dato formale di rigetto del ricorso dei ricorrenti, prospettava una lettura del dispositivo di inammissibilità della sentenza avulsa dalla sua parte motiva, assolutamente priva cioè della considerazione dei principi di diritto sostanziale in essa affermati, all’evidente scopo di far “rivivere” il suo potere autorizzatorio in merito. I nuovi provvedimenti venivano impugnati innanzi allo stesso organo giurisdizionale che, questa volta, con una decisione di accoglimento, non perdeva occasione per affermare, attraverso un ragionamento davvero esemplare in termini di chiarezza e sistematicità, i termini della questione[19]. Il giudice campano evidenziava, innanzitutto, come per le esigenze di pubblico interesse sottese alla continuità del servizio farmaceutico territoriale[20], sussistesse una residua porzione di disciplina che «si muove ancora nell’ambito di un assetto coercitivo» nell’intento di garantire gli orari minimi di apertura e i turni di servizio obbligatori dei relativi esercizi. Ma precisava altresì che tale porzione è destinata proporzionalmente ad assottigliarsi in misura dell’ampliamento degli spazi di liberalizzazione riconosciuti dalla legge. Appare soprattutto importante l’affermazione secondo cui i processi di apertura al mercato apportati dalle innovazioni della normativa statale, nonché dalle conseguenti modifiche scaturite in sede di legislazione regionale, si rivelino incompatibili con il permanere di un potere di determinazione autoritativa degli orari in capo alle Autorità pubbliche preposte[21]. Addirittura, come stigmatizzato dal collegio giudicante, l’Ordine dei Farmacisti, per la sua particolare posizione di rappresentanza e tutela dell’intera categoria dei propri iscritti, non avrebbe dovuto - né potuto - assumere determinazioni «in aperto contrasto con una parte dei propri iscritti che manifestino l’interesse e l’intenzione di espandere la loro presenza sul mercato di riferimento al fine di perseguire una maggiore competitività», osteggiando oltretutto, con tale atteggiamento, il processo di liberalizzazione voluto dal legislatore. I principi affermati nella decisione del giudice amministrativo campano si muovono peraltro sulla stessa linea di pensiero dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, chiamata ad esercitare un’importante azione di moral suasion nei confronti di tutti gli organi istituzionali che, in ragione delle proprie competenze, devono misurarsi con questioni connesse all’applicazione e al rispetto del principio di libera concorrenza. Proprio di recente, infatti, tale Autorità aveva formulato eloquenti osservazioni in ordine al problema dei vincoli riguardanti l’orario di apertura degli esercizi farmaceutici[22], evidenziando come a seguito dell’inserimento di elementi di concorrenzialità nel settore ad opera della l. n. 248 del 2006 (vendita dei farmaci SOP fuori canale), i limiti posti da normative regionali, lungi ormai dal rispondere ad esigenze di necessità e proporzionalità, finissero col costituire fattori di discriminazione nei confronti delle tradizionali farmacie impossibilitate a competere “ad armi pari” con i nuovi operatori. E’ l’evoluzione in atto del mercato – secondo quanto affermato dall’AGCM – a legittimare e indirizzare i farmacisti ad intraprendere nuove strategie imprenditoriali tese a valorizzare la specificità dei propri esercizi. Anche l’Autorità non poteva far a meno di rilevare l’incongruenza relativa alla circostanza che, su iniziative di tipo economico (quali appaiono quelle appunto in tema di più ampi orari di apertura e più brevi periodi di chiusura per ferie), il compito di decidere fosse ancora rimesso all’associazione professionale di categoria (all’Ordine), dal momento che tale organismo rappresentativo risulta composto da farmacisti che operano in regime di concorrenza rispetto a quanti invece volessero richiedere deroghe in tal senso. Invero, sebbene lo spartiacque in tema di liberalizzazione di orari e turni degli esercizi farmaceutici sia rappresentato dall’art. 5 del c.d. decreto Bersani (d.l. 4 luglio 2006, n. 223, cit.), che ha fortemente inciso sulle aperture favorevoli della giurisprudenza amministrativa[23], sensibile anche ai richiami effettuati dalla normativa nazionale ai principi comunitari di libera concorrenza e di rafforzamento della libertà di scelta del consumatore-utente, non vi è dubbio tuttavia che il diritto del farmacista all’apertura del proprio esercizio oltre i limiti minimi previsti trovi una più agevole affermazione quando tale facoltà risulti in qualche modo “sorretta” dalla legislazione regionale di riferimento. In altri termini è facile osservare che laddove la legislazione regionale non si sia adeguata ai recenti mutamenti pro-concorrenziali del contesto normativo nazionale, il giudice amministrativo si è mostrato meno propenso a riconoscere al farmacista maggiori opportunità di scelta in relazione alla regolazione dei turni e degli orari di apertura del proprio esercizio commerciale. Significativa in tal senso è, a titolo esemplificativo, la recente decisione del Tar Lazio, sez. III, quater, 7 febbraio 2008, n. 1088 che ha respinto il ricorso di un titolare di farmacia, il quale aveva impugnato alcune note ministeriali (e i conseguenti atti adottati dal proprio Ordine professionale)[24] attraverso cui si forniva un’interpretazione del “decreto Bersani” in grado di escludere che l’art. 5, nel liberalizzare la vendita dei prodotti medicinali da banco[25], avesse indirettamente apportato la possibilità di introdurre modificazioni agli orari di apertura e chiusura delle farmacie. Dietro una decisione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso, giustificata dalla mancanza del valore provvedimentale delle note in oggetto, il Collegio poneva a fondamento della decisione (anche) rilievi di carattere sostanziale tali da giustificare in ogni caso l’infondatezza del ricorso anche nel merito. E’ infatti attraverso il richiamo alla legge regionale di regolazione del settore [26], rimasta indenne rispetto alle innovazioni sancite nell’ordinamento statale e ancorata alla tradizionale impostazione secondo cui “Tutti i provvedimenti riguardanti la disciplina in materia di apertura e chiusura delle farmacie (…) sono adottati dal direttore generale di ciascuna Azienda sanitaria locale”, che il giudice muove il proprio ragionamento per concludere che «la normativa di settore che disciplina gli orari delle farmacie non è incompatibile con la cd. “liberalizzazione” della vendita presso gli esercizi commerciali di alcuni prodotti farmaceutici», trattandosi di situazioni differenti e non equiparabili. Ad avviso del Tar Lazio, infatti, mentre la regolamentazione delle farmacie risponde a criteri prevalentemente pubblicistici, considerata la rilevanza che l’ordinamento attribuisce alla vendita dei medicinali per la salute pubblica, «su un diverso piano ordinamentale è posta la disciplina del commercio in generale (ndr. quale quella dei farmaci SOP), che si svolge in base a principi di più ampia libertà, seppur nell’ambito di leggi “cornice”, funzionali ad un controllo esterno»[27] Le rilevanti limitazioni alla libertà di impresa imposte alle farmacie dalle rigide normative regionali vincolistiche induceva altresì il giudice amministrativo ad avanzare (legittimi) dubbi sulla compatibilità dei vincoli legislativi in questione non solo in riferimento ai principi comunitari in tema di libera concorrenza delle imprese, ma altresì in relazione gli artt. 152 e 153 del Trattato UE, nei quali si prevede che l’azione della Comunità sia indirizzata al miglioramento della tutela della salute. Anche in considerazione dell'atteggiamento sfavorevole assunto in precedenza dalla stessa giurisprudenza amministrativa in controversie aventi proprio ad oggetto pretese di maggiore liberalizzazione dell’attività farmaceutica, il Tar del Lazio, Roma, sez. III, con ordinanza 21 maggio 2008, n.6975 ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia delle Comunità europee ai sensi dell’art. 234 del Trattato, sul presupposto che i limiti posti dalle normative regionali non appaiono più in grado di soddisfare i requisiti della necessarietà e proporzionalità, dal momento che «l’obiettivo di garantire la presenza capillare delle farmacie si presta ad essere parimenti realizzato mediante il pieno sfruttamento delle opportunità di crescita imprenditoriale di cui dispongono le farmacie nello svolgimento delle attività non soggette a regolamentazione e, in generale, ricorrendo agli strumenti volti al miglior soddisfacimento della domanda». A conclusione di tale disamina val qui la pena di considerare che un’impostazione dell’ordinamento nazionale più coerente ai dettami di matrice comunitaria di tutela della concorrenza sia sicuramente auspicabile, soprattutto quando tale evoluzione non appaia a detrimento dell’interesse pubblico alla migliore erogazione del servizio farmaceutico[28]. Tutto ciò anche in vista di una semplice considerazione di carattere pragmatico, secondo cui una rigida disciplina vincolistica in materia di orari - improntata fino a ieri a garantire la capillarità della distribuzione di medicinali sull’intero territorio nazionale e finalizzata in questo senso a “proteggere” le farmacie dalla concorrenza reciproca - finisce oggi col limitare fortemente le stesse capacità delle farmacie di replicare alle pressioni esercitate dai canali di distribuzione dei prodotti parafarmaceutici, sino a pregiudicare la loro sopravvivenza e quindi la diffusione territoriale del servizio che la disciplina di regolazione pubblica intendeva proprio tutelare[29]. 3. I limiti di una normativa nazionale eccessivamente protezionistica nei confronti degli interessi economici dei titolari di farmacia e – come tale – di ostacolo alle regole del libero mercato si sono evidenziati anche in relazione al problema della istituzione di nuove farmacie. Nell’intento infatti di garantire una distribuzione razionale e capillare su tutto il territorio degli esercizi farmaceutici, il legislatore ha previsto un potere di programmazione in capo alle regioni (che in alcuni casi hanno delegato tale potere alle province), imponendo loro di provvedere con cadenza biennale all’approvazione di un atto generale (la cd. pianta organica) nel quale siano specificati il numero delle farmacie necessarie in ogni comune, le loro sedi, nonché le circoscrizioni delle relative zone di esercizio[30]. Va peraltro precisato che nella determinazione di tali elementi, il potere della regione risulta vincolato al rispetto di rigorosi criteri di calcolo, normativamente predeterminati, che individuano il numero degli esercizi assentibili tenendo conto esclusivamente di dati di carattere demografico[31]. E’ lecito ipotizzare che, nel periodo in cui fu concepita tale normativa, il meccanismo di contingentamento di istituzione delle farmacie non era volto a tutelare direttamente gli interessi di profitto del singolo imprenditore/gestore di pubblico servizio, ma fosse, anche in questo caso, strumentale ad una più efficace tutela della salute pubblica: attribuendo al farmacista un bacino di utenza garantito si voleva che egli fosse distolto dalla preoccupazione di coprire i costi della sua attività commerciale incentivando nel pubblico l’acquisto di medicinali, e rimanesse quindi libero – nella sua qualità di operatore sanitario – di indirizzare l’utente verso un utilizzo il più possibile limitato e prudente di tali prodotti[32]. Nei primi anni novanta, con la legge di riordino del settore farmaceutico[33], il legislatore forse conscio della possibile incidenza negativa che l’utilizzo di un criterio totalmente rigido e vincolato avrebbe potuto portare nell’allestimento della pianta organica del servizio territoriale farmaceutico, introduceva un ulteriore criterio (quello cd. topografico), capace – almeno nelle intenzioni di chi scrisse la norma – di integrare e correggere con la sua elasticità una poco razionale distribuzione sul territorio delle farmacie, eventualmente scaturita dalla rigida applicazione del criterio demografico[34]. Con tale innovazione si stabiliva la possibilità per l’amministrazione di disporre l’istituzione di una nuova farmacia, prescindendo da considerazioni relative alla consistenza numerica degli abitanti del comune, fondando la scelta sulla base di una valutazione discrezionale relativa alle «esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità» del centro abitato interessato all’apertura del nuovo esercizio, soprattutto quando queste fossero tali da rendere non agevole l’accesso dei cittadini al servizio. L’applicazione di tale criterio integrativo veniva tuttavia “mitigata” – per non dire vanificata – dalla imposizione di due requisiti oggettivi, pretesa dalla stessa norma, che finiscono per limitarne fortemente l’ambito operativo e gli effetti della sua azione. Il criterio topografico poteva (e può) infatti trovare applicazione solo all’interno dei comuni con meno di 12.500 abitanti, dove si prevedeva non solo potesse essere istituita una sola nuova farmacia, ma anche, tra l’altro, che questa dovesse distare dagli esercizi preesistenti non meno di 3.000 metri. La rigidità del quadro normativo, corresponsabile nel frenare e imbrigliare l’azione dell’amministrazione già di suo poco propensa ad effettuare in tale settore aperture al mercato, suscitava dubbi di legittimità in termini di compatibilità con i principi dell’ordinamento nazionale[35]. In questa prospettiva la giurisprudenza amministrativa, investita di ricorsi proposti avverso l’istituzione di nuove farmacie, non ha mancato di sollecitare l’intervento del giudice delle leggi, sollevando in via incidentale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 104, co 1, del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, come sostituito dall’art. 2 della legge 8 novembre 1991, n. 362, nella parte in cui subordina l’apertura di una sede farmaceutica in deroga al criterio demografico «al verificarsi soltanto di presupposti oggettivi quali quelli legati alle condizioni topografiche e di viabilità», in relazione all’art. 32 della Costituzione[36]. In particolare, il giudice rimettente ha ritenuto che l’assetto normativo delineato dalla legislazione vigente contrastasse con il diritto fondamentale alla salute nel momento in cui precludeva l’istituzione di nuove sedi nei casi di agevole collegamento (con mezzi pubblici e/o privati) con quelle già istituite, finendo col trascurare, in tal modo le esigenze di quella «pur esigua minoranza di residenti da individuarsi nelle fasce estreme di età» («anziani e giovanissimi») che, non potendo generalmente utilizzare mezzi di trasporto per raggiungere la farmacia, avrebbero difficoltà ad accedere al servizio. La norma censurata sarebbe apparsa, dunque, essenzialmente finalizzata alla tutela «degli interessi economici» degli imprenditori/farmacisti, «proteggendoli dalla concorrenza», risultando, invece, del tutto incurante delle esigenze di tutela della salute connesse all’approvvigionamento dei medicinali da parte dei gruppi sociali più deboli. Se per un verso è, in effetti, evidente che la notevole diffusione dei veicoli e del trasporto pubblico finisce col rendere difficilmente configurabili quelle particolari condizioni oggettive al cui verificarsi l’art. 104 cit. subordina l’applicazione del criterio topografico, per altro verso sembra altrettanto chiaro che tale norma impedisce all’amministrazione di valutare e soddisfare le esigenze della suddetta fascia di residenti proprio quando, in concreto, verifichi nella località periferica la disponibilità di adeguati mezzi di collegamento. Con la sentenza 28 marzo 2008, n. 76, la Corte Costituzionale ha ritenuto, tuttavia, di respingere la questione di legittimità dell’art. 104, ribadendo in aderenza ad un suo precedente e consolidato orientamento[37], la conformità del sistema di pianificazione e contingentamento delle farmacie al dettato costituzionale di cui all’art. 32 Cost. Più in particolare, il giudice delle leggi ha fatto “salva” la norma impugnata proponendone una lettura, diffusa del resto anche in una parte della giurisprudenza amministrativa[38], secondo cui l’applicazione del criterio topografico non debba ritenersi subordinata alla mera verifica delle condizioni oggettive di viabilità in sé considerate, ma vada operata sulla base di una valutazione delle condizioni di accessibilità al servizio farmaceutico più generale, anche relativa alle peculiarità soggettive della popolazione di un determinato centro abitato, consentendo l’apertura di una nuova sede ogni qualvolta, ad esempio, le condizioni di accesso al reperimento dei farmaci non siano agevoli in ragione di una percentuale particolarmente elevata, tra i residenti, di persone anziane o carenti, per ragioni di età, di un adeguato mezzo di trasporto. Il ragionamento seguito dalla Corte appare ineccepibile, almeno sotto il profilo astrattamente ermeneutico e di logica sistemica: non vi è necessità di abrogare una disposizione di legge per contrasto con il dettato costituzionale laddove una sua possibile interpretazione consenta di ricondurla entro i parametri della compatibilità con i principi ed i valori dell’ordinamento. Ma in realtà le valutazioni da effettuare in merito alla legittimità del sistema sono anche altre. Se infatti un’interpretazione conforme a Costituzione può essere sostenuta in relazione a quella parte dell’art. 104 del Tuls in cui si richiede di valutare le particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica della popolazione «in rapporto» alle condizioni «topografiche e di viabilità» dei luoghi nei quali si chiede venga istituita una nuova sede farmaceutica, tale operazione non pare più in grado di risolvere la compatibilità della disposizione in oggetto con l’art. 32 Cost. quando impone il rispetto di ulteriori rigorosi oggettivi vincoli (ad es. dei tre chilometri di distanza dagli esercizi già esistenti), non passibili di alcuna forma di flessibilità interpretativa e che la Corte – forse non a caso – ha omesso di considerare. Il giudice delle leggi pare insomma aver finito col perdere un’importante occasione per sanzionare un sistema di pianificazione e regolazione che oggi non appare più adeguato alle effettive esigenze di funzionalità del sistema territoriale farmaceutico, un’opportunità che avrebbe peraltro permesso alla Consulta di indicare al legislatore le linee portanti di un nuovo, corretto modello di organizzazione del servizio, coerente con i principi costituzionali e con le linee evolutive dell’ordinamento nazionale ed europeo, sottraendolo a pressioni di parte, di tipo lobbistico. D’altra parte, come ha ancora di recente evidenziato il giudice amministrativo, «restringere la concorrenza a pochi operatori che usufruirebbero di un ingiustificata posizione di oligopolio e introdurre contingenti volti a creare un’ingiustificata barriera all’entrata di nuovi soggetti equivarrebbe ad eludere il favor dell’attuale ‘costituzione economica’ per il regime di concorrenza», tanto più in una prospettiva di efficace distribuzione del servizio farmaceutico sul territorio «ove il cittadino deve essere adeguatamente garantito in virtù degli interessi in gioco, tra i quali non può trovare spazio quello di differire il più possibile l’apertura di nuove farmacie ad esclusivo vantaggio di chi già opera sul territorio»[39]. La questione diviene peraltro ulteriormente problematica alla luce della disciplina comunitaria. Vero è che la dislocazione delle farmacie sul territorio, per quanto attiene alle distanze fra i singoli esercizi non è oggetto di specifica regolamentazione europea, tant’è che il secondo considerando della direttiva 85/432/CEE del 16 settembre 1985 (concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardante talune attività del settore farmaceutico) specifica che la ripartizione geografica delle farmacie e il monopolio di distribuzione dei medicinali continuano ad essere di competenza degli Stati membri. Ma ai fini del ragionamento, non può essere sottaciuto che tale direttiva sia stata emanata mentre era vigente il testo originario dei trattati istitutivi della Comunità Europea che non contemplavano, a differenza di quello attualmente in vigore istitutivo dell’Unione, la tutela della salute umana e gli interessi dei consumatori fra gli scopi specifici di interesse comunitario[40]. Non può dunque stupire che negli ultimi tempi il giudice amministrativo si sia preoccupato, forse anche in ragione degli esiti negativi riscontrati nelle decisioni della Corte costituzionale, di richiedere alla Corte di giustizia una verifica, alla luce dei principi dell’ordinamento sovranazionale, dei vincoli previsti dalla normativa nazionale per l’apertura delle nuove sedi farmaceutiche, con particolare riferimento a quello del rispetto della distanza di tremila metri dagli esercizi già esistenti. Significative a tale riguardo l’ordinanza del Consiglio di Stato[41] e, più di recente, del Tar Campania[42], ad avviso delle quali, tra l’altro, «la mancanza di una legislazione comunitaria di armonizzazione o coordinamento dell’attività farmaceutica non implica che gli Stati membri abbiano competenza esclusiva in materia di condizioni di gestione delle farmacie, data la necessità generale di assicurare la compatibilità del diritto interno con quello comunitario». Tale considerazione costituisce il presupposto logico–giuridico dal quale il giudice amministrativo trae la giustificazione per sottoporre al vaglio della Corte europea la permanenza di un «vincolo aggiuntivo e più gravoso rispetto a quelli generali[43] (…) solo diretto ad evitare che l’utenza del singolo esercizio esistente non si deprima oltre determinati livelli ed a preservare la costanza degli utili di gestione, a prescindere dall’efficienza e dall’efficacia delle modalità con le quali il servizio viene reso». Nelle ordinanze di rinvio si rileva come l’ampiezza delle riserve riconosciute dalla legislazione italiana a favore dei farmacisti appaia sostanzialmente indirizzata a garantire i livelli di reddito degli esercenti e posizioni di rendita monopolistica piuttosto che a conseguire una «razionale e soddisfacente distribuzione territoriale» del servizio, sia rispetto all’obiettivo finale dell’art. 152 del Trattato, sia rispetto alle finalità dell’art. 153 del medesimo Trattato, che contribuisce a salvaguardare la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori anche attraverso la tutela della loro salute. I dubbi sollevati dal giudice amministrativo appaiono del tutto legittimi, né, va detto conclusivamente, le evidenziate difficoltà di reperimento dei medicinali possono essere in qualche modo sopperite dalla recente istituzione delle cd. para-farmacie che non possono approvvigionarsi e detenere i prodotti di considerevole specialità, soggetti a prescrizione medica, esclusi dalla vendita negli anzidetti esercizi per espressa previsione legislativa. Non resta dunque che attendere anche sul punto la risposta del giudice europeo, nella speranza che esso sappia rendersi maggiormente interprete delle esigenze delle fasce più deboli dei consumatori di quanto non abbia fatto fino ad oggi il legislatore nazionale, in primis, e la Corte costituzionale, poi, nella sua (vacua) azione di interpretazione della normativa interna. 4. Esigenze di completezza del quadro giuridico fin qui delineato impongono che si affronti un’ultima questione, oggetto - tra l’altro - di specifica contestazione da parte della Commissione europea nei confronti del nostro ordinamento[44] ed avente ad oggetto il possesso della laurea in farmacia quale requisito imposto dalla normativa italiana per la titolarità di una farmacia. In merito a tale punto occorre effettuare una considerazione preliminare secondo la quale se appare ragionevole richiedere tale condizione per lo svolgimento di tutti quei compiti attinenti ai rapporti con i clienti/utenti della farmacia, data la necessaria competenza professionale richiesta per l’attuazione di un servizio dalla forte connotazione socio/sanitaria, per contro essa non pare invero rivestire la forma di un requisito per gli «aspetti interni dell’attività», vale a dire per giustificare la titolarità dell’ esercizio farmaceutico sotto il profilo del regime di proprietà. L’osservazione sembra essere condivisa dalla Commissione europea nel momento in cui ha rilevato che la disciplina italiana violerebbe gli articoli 43 CE (condizioni di stabilimento delle persone fisiche) e 56 CE (principio di libera circolazione di capitali) nel vietare alle persone fisiche (o giuridiche) non in possesso di laurea la possibilità di aprire una farmacia, ostacolando di fatto, per le suddette categorie di persone, l’esercizio delle due libertà fondamentali sancite nel Trattato[45]. Il nodo della questione sembra involgere, ancora una volta, la duplice veste del farmacista quale imprenditore commerciale, da un lato, ed operatore sanitario, dall’altro, ed attenere in via più generale ai limiti entro i quali i “fini sociali” possono determinare una “funzionalizzazione” della libertà economica, comportando di fatto un modello di conformazione pubblica del mercato relativo al servizio farmaceutico. Il punto è certamente delicato e di non facile determinazione se si considera che neanche gli organi comunitari - certamente esperti nel “misurare” la compatibilità delle restrizioni imposte, a vario titolo, dagli stati nazionali alle iniziative economiche dei soggetti privati (ovviamente rispetto ai principi fissati nel Trattato) - mostrano di avere uniformità di vedute in merito. Un punto di vista tutto sommato abbastanza antitetico alle posizioni assunte dalla Commissione nel procedimento di infrazione nei confronti dell’ordinamento italiano emerge, infatti, dalle conclusioni presentate il 16 dicembre 2008 sulla questione dall’Avvocato Generale Yves Bot. Dopo aver sottolineato, in via generale, che una restrizione come quella prevista nel nostro ordinamento può considerarsi conforme al diritto comunitario solo qualora soddisfi quattro condizioni (non sia discriminatoria, sia giustificata da un motivo legittimo o da una ragione imperativa di interesse pubblico, sia idonea a garantire lo scopo perseguito e sia proporzionale rispetto all’obiettivo da raggiungere), l’Avvocato Generale precisa che «la tutela della sanità pubblica figura tra le ragioni imperative di interesse pubblico che in forza dell’art. 46 n. 1 CE possono giustificare restrizioni alla libertà di stabilimento»: è dunque alla luce di questa sua declinazione diretta a garantire un rifornimento adeguato di medicinali alla popolazione che la disciplina italiana sull’ apertura delle farmacie deve essere esaminata in relazione alla sua compatibilità o meno rispetto ai principi sanciti nel Trattato. Il dato che nell’ampio e articolato sviluppo argomentativo di tali conclusioni è dato rilevare come prevalente sopra ogni altro è la natura sociale dell’attività farmaceutica, che nell’intento di assicurare un’efficiente assistenza sanitaria agli utenti, può arrivare a comprimere gli aspetti più commerciali (e pur presenti) della vendita al pubblico di prodotti medicinali semplicemente ispirati a logiche di redditività e profitto. La sostanziale difesa della legittimità dei limiti imposti dalla normativa italiana viene, infatti, sostenuta dall’Avvocato Generale facendo perno sulla particolare “missione” sociale affidata al farmacista, la quale impone di riconoscere e garantire al professionista sanitario («che ha interesse a bilanciare i propri imperativi economici con considerazioni di sanità pubblica, il che lo differenzia da un investitore puro e semplice») l’indipendenza necessaria alla natura della sua funzione[46]. In altri termini, decidendo di riservare la titolarità dell’esercizio delle farmacie ai soli farmacisti abilitati il legislatore italiano avrebbe voluto garantire l’impermeabilità di tali strutture (anche commerciali) alle influenze provenienti, ad esempio, dai produttori di medicinali, prevenendo in tal modo i rischi di conflitto di interessi connessi ad una integrazione verticale del settore farmaceutico, «allo scopo di lottare contro il fenomeno del consumo eccessivo di medicinali e di garantire la presenza di una varietà sufficiente» di tali prodotti negli esercizi. Solo una prestazione professionale responsabile, competente ed obbiettiva, non rispondente a logiche puramente commerciali proprie delle società di capitali, può garantire un elevato livello di qualità del servizio; e ciò può realizzarsi laddove il titolare sia un farmacista, responsabile delle decisioni relative alle sue prestazioni professionali e non un “dipendente”, “stipendiato” tenuto ad applicare le istruzioni impartite da un datore di lavoro, non dotato dei requisiti di professionalità necessari per il buon espletamento del servizio[47]. La risposta della Corte è stata resa nella recentissima decisione 19 maggio 2009, n. C-531/06. Il giudice comunitario ha affrontato il problema della compatibilità dalla normativa italiana con i principi del Trattato in relazione alle limitazioni imposte alla titolarità delle farmacie, evidenziando due diversi aspetti di “criticità” della disciplina, i quali hanno la necessità di essere esaminati congiuntamente, anche per comprendere appieno il senso del decisum della Corte. Premesso che spetta agli Stati membri decidere il livello al quale intendono garantire la tutela della sanità pubblica e il modo in cui questo livello debba essere raggiunto (punto 36), il giudice europeo ha ribadito il principio secondo cui le restrizioni alle libertà di stabilimento e alla libera circolazione delle merci possono essere giustificate da motivi imperativi di interesse pubblico[48]. Tra questi va certamente annoverata anche la sanità pubblica: più precisamente anche la garanzia di un rifornimento di medicinali alla popolazione «sicuro» e di «qualità» consente e legittima l’adozione di misure restrittive finalizzate e adeguate allo scopo[49]. Al riguardo la Corte ha ammesso che gli Stati membri possono esigere che i medicinali vengano distribuiti dai farmacisti «che godano di un’effettiva indipendenza professionale» (punto 59), sol perché i loro interessi privati (connessi alla finalità di lucro) possano essere in qualche modo «temperati» dalla loro formazione, esperienza e responsabilità, dal momento che «un’eventuale violazione delle disposizioni normative o deontologiche comprometterebbe non soltanto il valore del loro investimento, ma altresì la propria vita professionale» (punto 61). Tutto ciò ha consentito alla Corte di affermare non solo la compatibilità della restrizione imposta dalla normativa italiana agli “altri” operatori economici in relazione alla titolarità e gestione delle farmacie private, ma anche l’ulteriore statuizione secondo cui tale disciplina non può essere considerata incoerente rispetto a quella parte di normativa, riguardante le farmacie in mano pubblica, che consente ai Comuni di costituire, per la loro gestione, società per azioni i cui soci non siano necessariamente farmacisti. In tale caso, infatti il perseguimento dello scopo pubblico di tutela della salute sarebbe garantito dagli estesi poteri esercitabili dal Comune, nella sua veste di titolare delle farmacie , che partecipando alla elaborazione delle decisioni e al controllo interno delle attività dell’organismo societario – attraverso la designazione di uno più amministratori e revisori contabili – sopperirebbe in ogni caso alla eventuale mancanza di professionalità della restante parte dei suoi soci. Sulla presa di posizione da parte della Corte, sostanzialmente concorde con le posizioni enunciate dell’Avvocato Generale nelle sue Conclusioni, sembra invero debbano essere sottolineati due punti. Innanzitutto merita apprezzamento l’approccio precauzionale tipico delle contemporanee “società del rischio” al quale evidentemente il giudice europeo ritiene di non doversi sottrarre quand’anche (o forse a maggior ragione) sia chiamato ad assumere decisioni in ambito sanitario. Tale punto di vista ben si coglie nell’inciso attraverso cui si precisa che qualora sussistano anche solo incertezze circa l’esistenza o l’ entità di rischi per un valore assolutamente primario quale quello della salute della persona, lo Stato membro possa adottare misure di tutela «senza dover aspettare che la concretezza dei rischi sia pienamente dimostrata»[50]. Ciò può esser interpretato nel senso che l’attività pubblicistica di controllo connessa alle politiche di governance del rischio (e non vi è dubbio che in tali ambiti si versi quando si abbia a che fare con la produzione e la distribuzione di farmaci) possa giustificare maggiori deroghe al regime di libero mercato quando vi sia in gioco anche solo il rischio di compromissione di interessi particolarmente delicati[51]. In secondo luogo non si può non rilevare come anche il giudice europeo si mostri sensibile alla “efficienza” del servizio farmaceutico, sottolineando la necessità di garantire da parte dello Stato membro un controllo (attraverso la predisposizione di apposite misure) finalizzato ad attuare un approvvigionamento sicuro e di qualità dei farmaci da parte della popolazione. L’affermazione evoca il problema più ampio dei livelli essenziali delle prestazioni che anche nel settore farmaceutico (pur se il sistema di distribuzione dei medicinali da parte delle farmacie private è a costo zero per lo Stato, essendo i costi di gestione dell’esercizio totalmente a carico del farmacista/imprenditore) appare indirettamente legato all’uso delle risorse finanziarie pubbliche destinate alla sanità, dal momento che «un consumo eccessivo o un uso sbagliato di medicinali comporta uno spreco di risorse finanziarie», tanto più grave se si considerano i costi notevoli della ricerca che deve rispondere a bisogni sempre diversi e crescenti della collettività. E di questo dovrà dunque tenersi conto – di qui a breve – nell’analisi conclusiva di questo lavoro. 5. Il quadro invero frammentario sin qui emerso impone un tentativo di ricomposizione, che si fondi sulla considerazione dinamica delle tendenze evolutive dei principi in materia. In tale direzione può essere preliminarmente osservato che anche l’originaria indifferenza da parte degli organi comunitari nei riguardi della disciplina dei servizi sociali di interesse generale tout court (quelli – per intendersi – senza scopo di lucro per i soggetti preposti al servizio) sembra ormai recessiva, avendo ceduto il passo ad una diversa tendenza, piuttosto propensa ad applicare la normativa europea in materia di appalti pubblici (e concessioni) ogni qualvolta la pubblica amministrazione decida di affidare il servizio ad un soggetto ad essa esterno o di ricorrere ad un partenariato col settore privato[52]. Tale considerazione porta con sé il corollario ulteriore in base al quale, qualora un Paese membro utilizzi un sistema di mercato per l’erogazione di un servizio sociale, questo costituisce un’attività economica corrispondente ad un interesse della collettività e come tale non può pertanto sottrarsi alle regole comunitarie sulla concorrenza. Né, del resto, il carattere economico di un’attività può ritenersi venire meno qualora permangano a carico del gestore/imprenditore un certo numero di obblighi di servizio pubblico. Rispetto a tale principio va rilevato, poi, che il servizio territoriale farmaceutico si colloca in una posizione del tutto particolare, in ragione della sua innata natura ibrida di “servizio pubblico a gestione imprenditoriale”, diviso com’è tra esigenze pubbliche di assistenza sanitaria alla persona e interessi personali patrimoniali del farmacista imprenditore: insomma, quasi una sorta di tertium genus di servizio pubblico, a metà strada tra i tradizionali servizi di interesse economico generale («qualsiasi attività consistente nell’offrire beni o servizi in un determinato mercato da parte di un’ impresa, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento»[53]) e i servizi sociali di interesse generale, nei quali l’erogazione della prestazione si basa su elementi di tipo redistributivo, fondati complessivamente sul principio di solidarietà[54]. Spostando il ragionamento sul piano dei principi dell’ordinamento interno è facile notare che se, da un lato, la “missione” pubblica del servizio farmaceutico si giustifica ampiamente alla luce del diritto primario alla salute, individuato – come è noto – dall’art. 32 della Costituzione come diritto fondamentale dell’individuo ed interesse della collettività, dall’altro lato è altrettanto evidente che lo spessore, la rilevanza e la complessità di siffatto diritto fondamentale devono essere valutati ed apprezzati nel contesto più generale del catalogo dei diritti e dei doveri (e quindi delle libertà) enunciati dalla nostra Carta costituzionale[55]. Sono proprio le norme della Costituzione economica, e segnatamente l’art. 41, a riconoscere principi e “valori” che pongono evidenti problemi di confronto e bilanciamento fra le ragioni del consumatore/utente del servizio e gli interessi dell’imprenditore-farmacista, i quali ultimi, tuttavia, possono liberamente esplicarsi solo entro i limiti delineati dal potere pubblico quando l’attività d’impresa risulti indirizzata, come nel caso di specie, verso la realizzazione di “fini sociali”. Al di là di tale inquadramento sistemico, che involge invero il piano astratto delle enunciazioni di principio, la realtà che “filtra” dalle decisioni dei giudici (costituzionale, amministrativo e comunitario), originate in relazione ad ambiti specifici della disciplina (obblighi di servizio, periodi obbligatori di ferie, istituzione di nuove farmacie, titolarità esclusiva dell’esercizio commerciale al farmacista), ci restituisce un quadro ancora contraddittorio e invero quanto mai ricco di tensioni proprio in termini di bilanciamento di valori e interessi contrapposti. Il punto nodale sta proprio nel verificare se il modello di conformazione del “mercato territoriale farmaceutico” – in teoria legittimo se non addirittura doveroso alla luce dei precetti costituzionali citati – non si spinga talvolta, in concreto, sino al punto da mortificare un valore di indubbio rilievo costituzionale, quello della libera iniziativa economica appunto, con forme e strumenti poco “opportuni”, ossia non congrui e proporzionati allo scopo di assicurare un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità. Vero è che un servizio pubblico è efficiente quanto più è in grado di fornire risposte alla esigenze della collettività[56] ed in questo senso non possono non essere lette con favore quelle decisioni del giudice amministrativo che affermano la compatibilità dei servizi accessori collaterali (rectius commerciali) offerti dalla farmacia (Centro Unico delle Prenotazioni, misurazione della pressione, analisi ecc.) con la prestazione di base essenziale attinente alla vendita dei medicinali. Ancora di recente il Tar del Lazio ha riconosciuto non solo la legittimità, ma addirittura la «meritevolezza» dell’allargamento del novero dei servizi rinvenibili all’interno del presidio farmaceutico, in quanto ciò introduce «nuovi e più ampi servizi di tutela della salute alla cittadinanza, valorizzando il profilo che giustifica la disciplina (e nel caso di specie anche la gestione) pubblicistica del servizio farmaceutico»[57]. Letto in una prospettiva più ampia ciò significa che la rete degli esercizi farmaceutici e le modalità del suo esercizio devono poter operare in regime di libera competizione fino al punto in cui la concorrenza – quindi l’apertura alle logiche del mercato - non costituisca ostacolo alla qualità del servizio pubblico e/o minaccia alla garanzia dei livelli essenziali di prestazione che lo Stato intenda assicurare alla propria comunità. Questo il binario lungo il quale l’evoluzione del sistema farmaceutico pare possa procedere in una logica di contemperamento di interessi, lungi da fughe liberista, da un lato, e da tentativi di restaurazione di privilegi ormai inadeguati quanto incompatibili con le sopravvenute logiche ordinamentali, dall’altro. La giurisprudenza comunitaria ha di recente sottolineato che tali garanzie possono essere affidate in via sussidiaria anche alla figura del farmacista nella sua qualità di operatore sanitario, statuendo infine che l’imposizione normativa della diretta titolarità dell’esercizio a favore del solo laureato in farmacia, lungi dal rappresentare un limite ai principi sanciti dal Trattato in materia di libertà economica, costituisce una misura necessaria in quanto strumentale al perseguimento del fine della salute pubblica. Vi è dunque la necessità che il servizio territoriale farmaceutico si espleti nel rispetto di quello che appare, oggi, il parametro sensibile di riferimento di ogni ambito sostanziale del diritto alla salute, vale a dire la garanzia dei “livelli essenziali delle prestazioni”[58]; così come appare importante – ai fini dell’efficienza del sistema - che si sradichino quelle tensioni istituzionali che da un lato optano per il mantenimento di un regime favorevole alla creazione di rendite monopolistiche di posizione (cfr. in tal senso le decisione della Corte Costituzionale e l’immobilismo di taluni legislatori regionali) e dall’altro propugnano invece una certa penetrazione nel settore farmaceutico delle regole in materia di concorrenza (cfr. in tal senso i recenti orientamenti del giudice amministrativo e del giudice comunitario) Tutto ciò può forse essere realizzato addivenendo ad un ripensamento più ampio del servizio, nel quale un sistema di accreditamento – già operativo e collaudato per le strutture sanitarie di cura e di analisi – venga esteso anche al settore farmaceutico per garantire quegli obiettivi di quantità e qualità del servizio che l’ordinamento non può affidare esclusivamente (almeno per gli ambiti di disciplina ancora soggetti ad un regime di contingentamento) al principio della libera competizione concorrenziale.

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[1] Cfr. in particolare le decisioni oggetto di analisi del § 2. [2] Secondo F. Mastragostino, La disciplina delle farmacie comunali tra normativa generale sui servizi pubblici e normativa di settore, in D. De Pretis (a cura di) La gestione delle farmacie comunali: modelli e problemi giuridici, Trento, 2006, p. 7 «I servizi sociali sarebbero in sostanza caratterizzati dall’essere peculiarmente rivolti a rendere prestazioni con particolare attenzione alla persona e, quindi, si connoterebbero per la individualizzazione e la personalizzazione degli interventi, tutti collocabili in un sistema di ‘sicurezza sociale’; al contrario, gli altri servizi pubblici sarebbero caratterizzati dalla ‘standardizzazione delle prestazioni erogate’». [3] Cfr. in particolare R. Ferrara, Farmacia (voce), in Enc. Giur. Treccani, Roma, 1989, vol. XIV, p. 1 , secondo cui la farmacia è il punto di vendita nel quale il professionista sanitario entra in rapporto di scambio con i consumatori , nella sua duplice veste di imprenditore commerciale ed educatore sanitario. In tal senso anche M. Gola, Farmacia e farmacisti (voce), in Dig. Disc. Pubbl., Torino, 1993, vol. VI, in particolare p. 244, nonché più di recente G. Piperata, Farmacie (voce), in S. Cassese (a cura di), Diz. Dir. Pubb., Milano, 2006, vol. III, p. 2447. [4] L’odierno assetto normativo del servizio farmaceutico trova il suo punto di riferimento nelle ll. 8 marzo 1968 n. 221 e 2 aprile 1968 n. 475 che hanno ricevuto parziali modifiche ad opera della l. 8 novembre 1991 n. 362. Importanti anche le novità introdotte nel settore farmaceutico dalla l. 23 dicembre 1978 n. 833, istitutiva del Servizio sanitario nazionale (Ssn) che sottopone ad identica disciplina convenzionale (anche per quanto riguarda gli aspetti economici) sia le farmacie private che quelle pubbliche e ridefinisce il sistema delle competenze amministrative attribuendo all’Unità sanitaria locale la funzione di provvedere, fra l’altro, «all’assistenza farmaceutica e alla vigilanza sulle farmacie» (art. 14, co 3, lett.n)). [5] In tal senso F. Munari, Concorrenza e servizi pubblici, in A. Tizzano (a cura di) Il processo di integrazione europea, Torino, 2008, p. 115. [6] Il riferimento è all’art. 5 della l. n.248/2006 di conversione del decreto legge n. 223/2006 . [7] Purchè, come si vedrà, dotati di un apposito reparto e dell’assistenza di uno o più farmacisti abilitati all’esercizio della professione ed iscritti al relativo Ordine. [8]In senso più generale si vedano le osservazioni di F. Trimarchi Banfi, Considerazioni sui «nuovi» servizi pubblici, in Riv.it.dir.pubbl.com., 2002, p. 945 s, secondo cui si rende necessario approntare soluzioni normative/organizzative che “aprano” il servizio pubblico là dove la risposta del mercato – ancorchè regolato – non appaia più adeguata ai bisogni della collettività. [9] In ordine alla problematica dei prezzi dei medicinali, l’A.G.C.M., con la recente segnalazione del 15 maggio 2009 AS523 (in Bollettino n. 18 del 25 maggio 2009) ha ipotizzato, ai fini di una maggiore tutela degli utenti e dell’accesso a medicinali dal basso costo, la necessità di applicazione di un sistema remunerativo per i farmacisti non basato su una quota percentuale del prezzo del farmaco stesso (che induce evidentemente l’operatore a vendere i prodotti maggiormente costosi), ma ad un sistema “fee for service”, basato cioè su una remuneratività fissa, a prestazione, sulla falsariga della disciplina vigente in Gran Bretagna, Germania, Francia e, oltre una certa soglia di prezzo, Spagna. Sulla questione si rinvia anche a V. Molaschi, Osservazioni sul ruolo dell’Agenzia italiana del farmaco (AIFA) nel governo della spesa farmaceutica (nota a Tar Lazio, sez. III ter, 21 settembre 2005, n. 7242), in Foro amministrativo- TAR, 2006, pp. 233 ss. [10] Cfr. in tal senso Corte Cost., 10 marzo 2006, n. 87, secondo cui «ai fini del riparto delle competenze legislative previsto dall’art. 117 Cost. la ‘materia’ dell’organizzazione del servizio farmaceutico, non diversamente da quanto già avveniva sotto il regime anteriore alla l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3, va ricondotta al titolo di competenza concorrente della tutela della salute. La complessa regolamentazione pubblicistica dell’attività economica di rivendita dei farmaci è infatti preordinata al fine di assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale» [11] Si vedano in tal senso l. r. Veneto, 10 novembre 1994, n. 64 s.m.i. e l.r. Umbria 30 agosto 1982, n. 46 s.m.i. [12]Cfr. in tal senso, ad es., le scelte di liberalizzazione operate dalla Toscana con l. r. 28 giugno 2007, n. 36, dalla Valle d’Aosta con l.r. 6 novemnbre 2006, n. 23 . [13] Si tratta del ricorso deciso da Tar Campania, sez.V, 17 luglio 2008, n. 10246. [14] In particolare i ricorrenti agiscono per la declaratoria del diritto, ai sensi e per gli effetti della legge regionale 1 febbraio 1980, n. 7 s.m.i., a tenere aperti i loro esercizi farmaceutici: a) senza limite di orario oltre le 40 ore minime previste, e senza limiti di orario giornaliero, con estensione al servizio notturno continuativo; b) senza obbligo di rispetto dell’intervallo giornaliero; c) anche di domenica e nei turni festivi; d) senza essere tenuti al rispetto del riposo settimanale o quindicinale. [15] Tali affermazione sono invero contenute in una successiva sentenza del Tar Campania, sez. V, 29 dicembre 2008, n. 21499, che – come si vedrà – pronunciando in relazione a vicende originate successivamente e conseguentemente al ricorso in esame, coglie l’occasione per meglio precisare i termini della questione e specificare alcune affermazioni di diritto contenutein questa sua precedente decisione. [16] Costituita sia dalle farmacie private che da quelle pubbliche(comunali). [17] Cfr. in tal senso Tar Campania, sez.V, 17 luglio 2008, n. 10246. [18] Secondo anche quanto specifica Tar Campania, sez.V,17 luglio 2008, n. 10246. [19] Si tratta della decisione Tar Campania, sez. V, 29 dicembre 2008, n. 21499. [20] La prospettiva di continuità del servizio viene posta anche a fondamento della decisione della Corte Costituzionale 4 febbraio 2003 n. 27, su cui infra. [21] Tali autorità sono rappresentate in particolare dall’Ordine dei farmacisti, titolare di un potere propositivo vincolante, dalle AA.SS.LL., competenti a determinare orari e turni di servizio e dal Sindaco, titolare del potere di ordinanza in relazione ai turni notturni. [22] Si tratta del parere dell’AGCM reso in data 1 febbraio 2007. [23] Sul punto è bene rilevare, anche solo in via incidentale, le posizioni di tendenziale chiusura mostrate dai giudici amministrativi prima dell’adozione di tale decreto (o anche successivamente alla sua entrata in vigore, qualora non seguito dalla modifica delle disposizioni vincolistiche degli orari previste nella normativa regionale. Sullo specifico punto si rinvia alle osservazioni effettuate subito dopo in riferimento alla l. r. Lombardia 3 aprile 2000, n. 21). Si vedano in tal senso le decisioni del Tar Toscana, III sez., 22 novembre 2002, n. 726, in www.giustizia-amministrativa.it (su cui, più specificamente si rinvia alla nota 27); in senso negativo anche Tar Lazio, sez. III, 4 maggio 2005, n. 4411 che respinge il ricorso presentato da un farmacista contro il diniego espresso dall’amministrazione in riferimento alla propria richiesta di “apertura non stop anche nei giorni festivi” del proprio esercizio. Nonostante l’astratta affermazione secondo cui “le mutate condizioni di fatto e di diritto consentirebbero oggi un cambiamento dei convincimenti fatti propri, in proposito, dalla Corte Costituzionale (sul punto cfr. nota 20)” il Tar Lazio ritiene non irragionevoli i criteri seguiti dal legislatore regionale (l.r. Lazio, 30 luglio 2002, n. 26) nell’individuazione della disciplina di riferimento, con cui si predispone il contingentamento degli orari e dei turni delle farmacie, dal momento che “l’accentuazione di una forma di concorrenza tra le farmacie basata sul prolungamento degli orari di apertura potrebbe contribuire alla scomparsa degli esercizi minori e così alterare quella che viene comunemente chiamata la rete capillare delle farmacie”. Il discorso sarà ulteriormente chiarito, nel testo, subito dopo. [24] Si trattava dell’Ordine dei farmacisti di Milano. Il ricorso tuttavia è stato incardinato presso il Tar del Lazio per la contestuale impugnazione delle note del Ministero della Sanità. [25] In particolare il ricorrente faceva leva sull’espressione con cui termina il primo co. dell’art. 5 del decreto Bersani secondo cui “E’ abrogata ogni norma incompatibile” per fondare direttamente la sua richiesta di annullamento degli atti e, conseguentemente, di riconoscimento diretto del proprio diritto ad un’apertura del proprio esercizio oltre gli orari minimi previsti. [26] Si tratta della l.r. Lombardia 3 aprile 2000, n. 21 “Riordino della normativa sugli orari di apertura e sui turni di servizio della farmacie della regione Lombardia e delega alle aziende sanitarie locali delle competenze amministrative in materia di commercio all’ingrosso di medicinali ad uso umano”. Si consideri che con la sentenza n. 27/2003 della Corte Costituzionale si è dichiarata infondata la questione di legittimità costituzionale di tale normativa regionale per asserita violazione delle disposizioni costituzionali di cui agli art. 3, 32, 41 e 97. [27] In tale direzione cfr. anche Tar Toscana, III sez., 22 novembre 2002, n. 726, cit., che nel rigettare il ricorso proposto da un farmacista contro un’ordinanza del Sindaco con cui era stata implicitamente respinta la richiesta di poter effettuare un orario diurno continuativo di apertura del proprio esercizio, specifica come il sistema regionale predisposto dalla l.r. Toscana n. 16/2000 preveda in generale lo svolgimento del servizio secondo orari omogenei e soltanto in via eccezionale un orario personalizzato per singola farmacia che è “in facoltà” ( e non obbligo) del Sindaco autorizzare. Il Tar precisa inoltre che, nonostante la sussistenza di una nota interpretativa dell’Agcm (25 febbraio 2000), con cui si invitavano le medesime amministrazioni regionali ad effettuare una revisione delle loro normative per “eliminare i limiti e le distorsioni della concorrenza che non risultano giustificate da esigenze di interesse generale”, tale parere non possa essere interpretato dal Comune in questione, anche nel senso di incidere sulla normativa regionale vigente, tale da proporne una lettura che potesse evitare “effetti distorsivi ingiustificati” sulla attuazione di tale principio. Anche in questo caso dunque il mancato recepimento da parte della normativa (regionale) interna del principio propugnato in sede comunitaria, impedisce al giudice nazionale di ritenere esistente una norma comunitaria di immediata applicazione (che disponga in tema di orari delle farmacie) in grado di prevalere su quella interna (non ancora modificata) concretamente applicata. [28] In tal senso, molto chiaramente, anche Tar Lombardia, Milano, sez. III, ordinanza, 19 giugno 2008, n. 924, cit. e Tar Campania, V sez., 8 febbraio 2007, n. 1428. [29] Sul punto si rinvia alle osservazione dell’AGCM contenute nel parere 1 febbraio 2007, cit. [30] La normativa di riferimento è rappresentata dell’art. 104, co 1, del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265 (T.U. delle leggi sanitarie), come sostituito dall’art. 2 della l. 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico) in base al quale l’apertura e l’esercizio delle farmacie costituisce un pubblico servizio soggetto ad autorizzazione. [31] Cfr. in tal senso l’art. 1 della l. 2 aprile 1968, n. 574, come modificato dalla l. 8 novembre 1991 n. 362, che basa la determinazione della pianta organica sulla base di un criterio rigido, a carattere demografico, che riconosce all’amministrazione solo un potere vincolato al mero riscontro di dati numerici. In base all’art. 1 di tale legge si stabilisce che nei Comuni con meno di 12.500 abitanti è necessaria una farmacia ogni 5.000 abitanti, mentre nei comuni con popolazione superiore a tale limite l’istituzione di una farmacia è prevista ogni 4.000 abitanti. In ogni caso è prevista una distanza minima tra le farmacie di 200 m. misurabili da soglia a soglia, seguendo il percorso pedonale più breve. L’apertura delle farmacie è quindi concretamente subordinata al rilascio di un provvedimento di autorizzazione da parte dell’amministrazione competente, applicativo delle prescrizioni contenute nella suddetta pianta organica. [32] Sul punto si vedano anche le osservazioni di F. Dallari, I limiti all’istituzione di nuove farmacie e il diritto alla salute, in Sanità pubblica e privata, 2008, p. 85 ss. [33] V. i riferimenti alla nota (31). [34] Secondo la modifica apportata all’art. 104 r.d. n. 1265/1934 dall’art. 2 della l. n. 362/1991 (Apertura di farmacie in condizioni territoriali particolari) “Le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, quando particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione di cui all’art. 1 della legge n. 475/1968 e successive modificazioni, sentiti l’unità sanitaria locale el’ordine provinciale dei farmacisti competenti per territorio, un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune”. [35] Cfr. in tal senso le osservazioni di F. Dallari, I limiti all’istituzione di nuove farmacie e il diritto alla salute, cit., p. 85. [36] Con ordinanza 5 luglio 2006 il Tar Friuli – Venezia Giulia ha investito della questione la Corte Costituzionale che si è pronunciata con decisione 28 marzo, 2008, n. 76. [37] Corte cost., 9 gennaio 1996, n. 4 in Giust. Civ., 1996, I, p. 926, nonché Corte cost. 4 febbraio 2003, n. 27 e Corte cost. 14 aprile 1988, n. 446, entrambi reperibili sul sito www.giurcost.org. [38] Cfr. in senso parzialmente analogo Tar Lombardia, Brescia, 16 marzo 2006, n. 300; Tar Emilia- Romagna, sez. I, 6 dicembre 2005, n. 1907 secondo cui non emergono elementi idonei a far ritenere irragionevole la valutazione dell’autorità sanitaria che, al momento di revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche, abbia riconosciuto l’esistenza di particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica locale in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, che consentono di derogare al criterio generale della popolazione, per l’istituzione di una nuova sede farmaceutica, nel vecchio borgo costituente il capoluogo del comune, giustificata con la concentrazione in esso di persone anziane e con la distanza (km 4,5) del capoluogo dalla frazione in cui è ubicata l’unica farmacia. Per una esaustiva rassegna giurisprudenziale sul punto cfr. la nota redazionale a Corte cost., ord. 26 febbraio 2008, di R. Romboli, in Foro it., 2008, I, c. 1777 s. [39] Cfr. in tal senso Tar Campania, Napoli, sez. V, 14 aprile 2009, n. 1966, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale tra l’altro, molto chiaramente, ritiene che non vi sia un interesse qualificato in capo ai farmacisti ricorrenti ad opporsi all’ingresso sul mercato di una nuova farmacia, né che sia ravvisabile in capo ad essi un interesse all’impugnativa di atti che afferiscono a scelte di enti in ordine all’esercizio del diritto di prelazione ed a procedura di gara per la selezione del socio privato cui gli stessi ricorrenti non hanno neanche partecipato. [40] Cfr. in tal senso l’art. 152 del Trattato il quale prevede che nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche della comunità è garantito un livello elevato di protezione della salute umana. L’azione della Comunità, che completa le politiche nazionali, si indirizza la miglioramento della sanità pubblica (…) e rispetta appieno le competenze degli stati membri in materia di organizzazione e fornitura di servizi sanitari e assistenza medica. L’art. 153 del Trattato sancisce invece che, al fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori stessi, la comunità contribuisce a tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori nonché a promuovere il loro diritto all’informazione, all’educazione e all’organizzazione per la salvaguardia dei propri interessi. [41] Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008, n. 1664 in www.giustizia-amministrativa.it. [42] Tar Campania, sez. V., 29 ottobre 2008, n. 73610 in www.giustizia-amministrativa.it. [43] Vincoli generali consistenti cioè nell’esistenza di una pianta organica e nella distanza di duecento metri per il trasferimento degli esercizi farmaceutici nella medesima sede. [44] Cfr. in tal senso il procedimento di infrazione Commissione CE c. Repubblica italiana, causa C-531/2006, attraverso cui la Commissione chiede alla Corte di giustizia di dichiarare che l’ordinamento italiano è venuto meno agli obblighi imposti dagli artt. 43 CE e 56 CE, avendo mantenuto in vigore una legislazione che riserva il diritto di gestire una farmacia al dettaglio privata alle sole persone fisiche laureate in farmacia e a società di gestione composte esclusivamente da soci farmacisti, nonché disposizioni legislative che sanciscono l’impossibilità, per le imprese di distribuzione di prodotti farmaceutici, di acquisire partecipazioni nelle società di gestione delle farmacie comunali. [45] L’effetto di tali condizioni è infatti impedire ai cittadini degli stati membri che non sono farmacisti di essere titolari di tali esercizi; ciò costituisce oggettivamente una barriera alla libertà di circolazione di cui debbono godere gli operatori economici. [46] Cfr. i passaggi di cui ai punti 90 e 93. [47] Cfr. i punti 103-109 delle Conclusioni. Il rischio paventato è quello che un titolare privo della competenza professionale sufficiente per valutare le esigenze di distribuzione dei medicinali sia tentato di ridurre l’attività di consulenza ai pazienti o anche di ridurre attività poco redditizie (come la realizzazione dei preparati farmaceutici), con un basso livello di qualità del servizio reso alla popolazione. Infine, secondo quanto si legge sempre nelle conclusioni (cfr. p. 109), il collegare alla persona del farmacista l’autorizzazione all’esercizio di una farmacia è strumento efficace per garantire il ritiro alla sua abilitazione professionale e conseguentemente all’espletamento del servizio, con le gravi conseguenze che ne derivano. [48] Il principio era già stato affermato nella sentenza Corte di giustizia, 10 marzo 2009, causa C-169/07, Hartlauer. [49] In tal senso cfr. anche Corte di giustizia, 11 dicembre 2003, causa C- 322/01, Deutscher Apothekerverband. [50] Cfr. il punto 54 della decisione. [51] Sul tema si rinvia alle osservazioni di R. Ferrara, L’ordinamento della sanità, cit., in particolare p. 320 ss., il quale dedica un intero paragrafo (La sanità pubblica nel quadro delle contemporanee “società del rischio”) al tema. In termini più generali e con specifico riferimento alla tutela del posizioni giuridiche sia consentito anche il rinvio a R. Lombardi, La tutela delle posizioni giuridiche meta-individuali nel processo amministrativo, Torino, 2008, nel quale la società del rischio costituisce l’ambientazione privilegiata di trattazione delle problematiche attuali di tutela del soggetto. [52] Sul punto si rinvia all’analisi giurisprudenziale di A. Albanese, L’affidamento dei servizi socio-sanitari alle organizzazioni di volontariato e il diritto comunitario:la Corte di Giustizia manda un monito agli enti pubblici italiani, in Riv.it.dir.pubb.com., 2008, in particolare p. 1462 ss. Di assoluto rilievo sul tema anche il lavoro di A. Police-W. Giulietti, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile equilibrio, in servizi pubblici e appalti, 2004, p. 831 ss., i quali sottolineano come la distinzione tra attività economiche e non economiche abbia dimostrato un carattere dinamico ed evolutivo negli ultimi decenni. [53] La definizione si legge nel Libro Verde sui servizi di interesse generale della Commissione delle Comunità europee, 21 maggio 2003, par. 44, def. 270. [54] Molte pronunce della corte di giustizia sono ispirate a tale logica. Cfr. ad es. Corte Giust. CE 26 marzo 1996, causa C-238/94 Josè Garcia e altri v. Mutuelle de prevoyance sociale d’Aquitaine. [55] Cfr. in tal senso le ampie ed interessanti osservazioni di R. Ferrara, L’ordinamento della sanità, Torino, 2007, in particolare p. 88 s. [56] In questo senso sembra inevitabile il richiamo, sempre attuale, allo sviluppo di una concezione dei servizi pubblici, come “servizi per il pubblico” già elaborato dal De Valles, I servizi pubblici, in V. E. Orlando (a cura di), Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, vol. IV, parte I, p. 377 s. [57] Cfr. Tar Lazio, sez. II bis, 18 dicembre 2008, n. 11697, con il commento di A. Santuari, L’attività svolta dalle farmacie comunali , gestite a mezzo di una società mista rientra nell’erogazione del servizio farmaceutico, in www.giustamm.it,n. 2/2009. [58] Il rinvio è d’obbligo ancora a R. Ferrara, L’ordinamento della sanità, cit., in particolare p.235 e ss., nonché, da ultimo a V. Molaschi, I rapporti prestazione nei servizi sociali. Livelli essenziali delle prestazioni e situazioni giuridiche soggettive, Torino, 2008 cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento in materia.

(pubblicato il 3.6.2009)