Dopo la pubblicazione (a fine ottobre 2008), della raccolta monotematica degli scrtti pubblicati dall’autore “Risarcibilità degli interessi legittimi e Pregiudiziale amministrativa”[2] sono emerse, sul controverso problema della «pregiudiziale amministrativa», altre rilevanti novità, e precisamente: 1) Innanzitutto una nuova importante sentenza delle Sezioni Unite Civili della S.C.[3] che ha ribadito, con motivazione assai dotta e approfondita, la posizione negativa già in precedenza espressa dalla stessa Corte. Posizione negativa che ha trovato e continua a trovare dissenziente il sottoscritto, quanto meno nei termini massimalistici ed assoluti in cui essa era stata espressa ed è stata da ultimo ribadita. 2) Poco tempo dopo, ed a conferma della perdurante attualità del problema, una pronuncia di segno opposto espressa dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato[4] Tale decisione, con il supporto di una non meno dotta e approfondita motivazione, ha giudicato che se l’azione risarcitoria non viene proposta entro il termine decadenziale breve, la posizione di interesse legittimo del privato perde ogni tutela[5]. Ciò in una fattispecie in cui si trattava della pretesa risarcitoria di un imprenditore danneggiato dall’illegittimo svolgimento di un procedimento concorsuale per l’aggiudicazione di una commessa pubblica. 3) A tale decisione della Sesta Sezione ha fatto seguito da ultimo un altro importante provvedimento giudiziale della stessa Sesta Sezione. Con esso, denominato come “decisione” ma che in realtà non ha concluso la causa, la Sezione ha deciso la questione a lei sottoposta, che involgeva di nuovo il problema della «pregiudiziale amministrativa», nello stesso senso affermato dalla recente decisione sopra richiamata. Nel contempo con lo stesso provvedimento, ha rimesso all’Adunanza Plenaria, che sembra sia stata già fissata al prossimo 20 giugno, la valutazione della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale delle norme in base alle quali le Sezioni Unite hanno giudicato che, se il giudice amministrativo ritenesse di affermare ancora l’inammissibilità di una pretesa risarcitoria del danno da lesione di interesse legittimo azionata senza la tempestiva impugnazione del provvedimento autoritativo lesivo, la sua decisione potrebbe essere sindacata in quanto eccedente i limiti della sua giurisdizione. Particolarmente ricca di argomentazioni è quest’ultima pronuncia della Sesta Sezione. Non a caso essa, pur non avendo definito la causa ma soltanto disposto la sua trasmissione all’esame dell’Adunanza Plenaria, ha assunto la veste formale di «decisione». Tale decisione richiama e riepiloga in modo organico e completo le argomentazioni sviluppate nelle precedenti, conformi decisioni dello stesso Consiglio di Stato. L’affermazione della perdurante operatività – anche per l’accoglimento della pretesa risarcitoria – della «pregiudiziale amministrativa», viene confortata da sette distinti argomenti, e precisamente: 1) la struttura del processo amministrativo e della tutela in esso erogabile, nella quale rango primario ha la tutela demolitoria, rispetto a quella risarcitoria che, secondo l’art. 35, co. 1, 4 e 5 D.Lgs. 80 (poi riassorbito nella L. 205) assume invece rango solo eventuale e consequenziale; 2) la presunzione di legittimità dell’atto amministrativo e della connessa sua efficacia ed esecutorietà, che si consolida in caso di omessa impugnazione o annullamento d’ufficio; 3)l’articolazione della tutela impugnatoria, che in caso di omessa impugnativa, esclude la configurabilità di un danno ingiusto, come tale soltanto risarcibile; 4) l’assenza della «condizione essenziale» dell’«ingiustizia» del danno, impedita dalla persistenza del provvedimento autoritativo inoppugnabile (o inutilmente impugnato); 5) la concreta equivalenza del giudicato che dichiari l’improponibilità della pretesa risarcitoria per l’omessa o tardiva impugnazione del provvedimento autoritativo, e un giudicato che dichiari infondata nel merito la stessa pretesa risarcitoria, con pronuncia «inequivocabilmente sottratta a verifica ex art. 362 c.p.c.»; 6) i limiti del potere della Corte di Cassazione di regolare la giurisdizione dei Giudici amministrativo e contabile, secondo i quali la stessa S.C. può vincolare Consiglio di Stato e Corte dei Conti soltanto a ritenersi legittimati a decidere la controversia ma non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto, di rito o di merito, di tale decisione; 7) i limiti dell’indirizzo della stessa S.C. secondo i quali l’inoppugnabilità dell’atto amministrativo, siccome relativa agli interessi legittimi, non precluderebbe all’a.g.o. il potere di disapplicarlo. Sulla base di tali argomenti la nuova «decisione» della Sesta Sezione, nel confermare la sentenza di primo grado dichiarativa dell’inammissibilità della pretesa risarcitoria in assenza della tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo, ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione della «pregiudiziale» perché la stesso Supremo Consesso Amministrativo: - prenda atto del perdurante contrasto tra la soluzione resa dal Giudice amministrativo sulla riaffermata operatività della «pregiudiziale» e la posizione drastica assunta dalle Sezioni Unite della Cassazione, da ultimo ribadita con la sentenza sopra richiamata; - prenda atto inoltre che con l’ultima sentenza delle SS.UU. non solo si continua ad affermare che la «pregiudiziale amministrativa» non ha più alcuna rilevanza ai fini della pretesa risarcitoria, azionabile nel limiti molto più ampi della prescrizione quinquennale, ma si insiste nell’ammonire il giudice amministrativo a non dichiarare inammissibile un’azione risarcitoria non preceduta dalla tempestiva impugnazione del provvedimento autoritativo lesivo: altrimenti, ha osservato la S.C., esso incorrerebbe in un travalicamento dei suoi poteri giurisdizionali, e quindi nella possibilità di una pronuncia di cassazione per difetto di giurisdizione. Preso atto di ciò, la Sezione Sesta ha rimesso all’Adunanza Plenaria il compito di valutare la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale dell’art. 7 L. 1034/1971, novellato dall’art. 7 L. n. 205/2000 per contrasto con il principio costituzionale di ragionevolezza «anche sistematica»[6], e con gli artt. 87 u.co., 97, 102 e 113 Cost. 4) Ultima novità, questa volta di pensiero teorico e non di giurisprudenza pratica, il convegno su «azione risarcitoria e giudice amministrativo» svoltosi a Palazzo Spada il 15 maggio scorso, nel quale le pur disparate posizioni delle dotte e approfondite relazioni, convergevano tutte nell’auspicare un intervento del Legislatore sulla materia. Tutte tali novità successive alla pubblicazione della raccolta monotematica confermano la perdurante attualità del problema, tutt’altro che risolto. E ciò tanto più che esso rileva in alcuni dei «blocchi di materie» sui quali la legge ha attribuito al giudice amministrativo giurisdizione esclusiva, comprensiva anche della tutela risarcitoria, rispetto ai quali il problema della pregiudiziale amministrativa si pone. Su tali materie, in verità, il controllo sulla spettanza della giurisdizione all’uno o all’altro giudice riservato alle Sezioni Unite della S.C. non dovrebbe, in verità, poter incidere, diversamente da quanto adombrato nelle sentenze della stessa S.C. ***** Come lo scrivente aveva proposto negli ultimi saggi inseriti nella ricordata raccolta monotematica, è possibile individuare una linea di composizione del conflitto, anche per chi, come lo scrivente, resta convinto della soluzione affermativa della perdurante operatività della «pregiudiziale», ma non può restare insensibile all’esigenza di non perpetuare un conflitto tra le due giurisdizioni che certamente non giova né all’interesse pubblico né a quello dei privati. Tale linea di composizione del conflitto può essere indicata nella differenziazione tra le due categorie di posizioni giuridiche soggettive rispetto alle quali la questione della «pregiudiziale» assume rilevanza. Si possono infatti contrapporre in proposito, utilizzando una distinzione già approfondita dagli amministrativisti, da una parte le fattispecie di interessi legittimi «oppositivi», derivanti da un fenomeno di «affievolimento»[7] di veri e propri diritti soggettivi. Dall’altra quelle di interessi legittimi «pretensivi», costituite dall’interesse del soggetto privato ad ottenere dalla p.a. un quid in precedenza non posseduto. La possibile linea di contemperamento tra le due contrapposte vedute delle due giurisdizioni potrebbe essere cioè rinvenuta, come lo scrivente aveva proposto nell’ultimo dei saggi inseriti nella ricordata raccolta[8], e come il perdurante contrasto tra giudice amministrativo e giudice ordinario lo incoraggia a riproporre, nell’utilizzazione, a questi fini, della distinzione concettuale tra interessi legit-timi «oppositivi» e interessi legittimi «pretensivi». Si tratta di una contrapposizione concettuale elaborata già da tempo dalla dottrina amministrativistica[9] e che la stessa dottrina amministrativistica ha in più occasioni contestato, ma che, ad avviso di chi scrive, potrebbe essere rivalutata e ritenuta utilizzabile quanto meno ai fini della questione della «pregiudiziale». Com’è noto, tale questione è sorta, e si è sviluppata, come una sorta di effetto collaterale della sentenza n. 500 del 1999 con cui le stesse Sezioni Unite modificarono il precedente orientamento negativo sul problema della risarcibilità del danno costituito da lesione di interessi legittimi. Al pari che in quell’occasione, la motivazione della recente sentenza delle SS.UU., invero come già detto assai dotta e ricca di spunti di grande interesse teorico, manifesta un profilo di straripamento tra obiter dicta e ratio decidendi. Quest’ultima sentenza della S.C., così come la sentenza n. 500 e la maggior parte delle altre sentenze successive in materia di «pregiudiziale amministrativa», hanno avuto ad oggetto fattispecie in cui la posizione giuridica soggettiva del privato incisa dal provvedimento autoritativo era costituita originariamente da un diritto soggettivo, o più esattamente da un diritto di proprietà, che rappresenta la figura prototipo della categoria dei diritti soggettivi. Diritto di proprietà su cui aveva inciso un provvedimento autoritativo di portata ablatoria, o comunque fortemente riduttiva del suo contenuto economico con l’imposizione di un vincolo limitativo, dando luogo al fenomeno, da tempo analizzato dalla dottrina amministrativistica, del c.d. «affievolimento». Per verificare il sospetto che l’affermazione contraria alla perdurante operatività della «pregiudiziale amministrativa» da parte della S.C. abbia operato una divaricazione tra ratio decidendi e obiter dicta, si può constatare, cliccando sulla tastiera del computer le parole «pregiudiziale amministrativa» per verificare tutti i casi in cui esse ricorrono in sentenze della S.C, che: - su 166 sentenze, la stragrande maggioranza riguardano fattispecie di azioni risarcitorie del danno da eccessiva durata del processo (legge 24 marzo 2001 n. 89), che in verità sono fattispecie di danno da lesione di un diritto soggettivo; - un altro piccolo contingente di sentenze riguarda casi di pubblico impiego, in cui le posizioni soggettive, a seguito della privatizzazione del settore, salvo le categorie «elitarie», sono anch’esse tutelate secondo lo schema del diritto soggettivo, con sostituzione dello strumento dell’eccesso di potere, con quello della conformità ai principi dell’esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede; - un altro egualmente piccolo contingente di sentenze in cui la Corte di Cassazione si è riferita alla nozione di «pregiudiziale amministrativa» comprende fattispecie di contenzioso in materia di assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica, e di revoca delle assegnazioni, nelle quali la natura delle posizioni giuridiche soggettive degli assegnatari è in verità definita in modo non univoco anche a proposito della tutela possessoria e/o cautelare. Ma in verità, mentre per i contenziosi sulle assegnazioni, si tratta di interessi legittimi «pretensivi», per quelle sui provvedimenti di revoca, si tratta di interessi legittimi sicuramente «oppositivi»; - le altre sentenze della S.C., a cominciare dalla sentenza n. 500, fino alle più trecenti in cui il conflitto di giurisdizioni è divenuto più aperto, riguardano fattispecie in cui la posizione giuridica del privato era un «diritto affievolito» di proprietà, vulnerato da provvedimenti autoritativi ablatori o comunque incidenti sul suo contenuto economico. Le due recenti decisioni del Consiglio di Stato, nelle quali è affermata la perdurate operatività della «pregiudiziale» riguardano invece casi di lesione di interessi legittimi pretensivi afferenti a procedimenti di gara. Ora, se si utilizza l’insegnamento metodologico del Gorla, che distingue appunto, nell’analisi delle pronuncie giurisdizionali, gli obiter dicta dalla ratio decidendi, emerge che il dictum desumibile dalle sentenze, della S.C. tenendo conto delle fattispecie con esse decise, consisteva nell’affermazione che l’azione di risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo non è preclusa dall’omessa impugnazione del provvedimento autoritativo entro il ben noto termine decadenziale relativamente breve (ed è perciò soggetta soltanto al limite della prescrizione). Ma ciò sempre in casi in cui l’interesse legittimo leso era, in origine, il risultato dell’affievolimento di un diritto soggettivo di proprietà, o di altro diritto reale, su cui il provvedimento della p.a. aveva inciso, espropriandolo o limitandone il contenuto economico. Ciò nonostante, così come era accaduto nella sentenza 500 (in cui si trattava di dichiarare la risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo già consacrata in una precedente sentenza di annullamento del giudice amministrativo) anche nelle pronunce in tema di «pregiudiziale amministrativa», inclusa quella più recente sopra citata, la Corte Suprema ha ritenuto di affrontare e risolvere un problema generale su cui la pressione della dottrina civilistica era divenuta tale da indurre la Corte ad un capovolgimento di quella che, criticando sé stessa, la stessa Corte ebbe a definire come la propria «granitica» resistenza ad ammettere la risarcibilità del danno costituito da lesione di interessi legittimi. Nella sentenza 500, per attuare la «storica» svolta sulla questione della risarcibilità degli interessi legitimi (che in quella fattispecie avrebbe potuto essere sbrigata in poche righe secondo le linee della tutela «sdoppiata» sulle quali la tutela risarcitoria degli interessi legittimi si era in precedenza sviluppata), le Sezioni Unite colsero l’occasione per affrontare il nodo teorico-generale della risarcibilità del danno costituito da lesione di interessi legittimi. E nell’affermare la soluzione «rivoluzionaria» della risarcibilità in termini astratti e generali, ritennero di estendere la pronuncia anche al problema dell’assoggettabilità o meno della tutela risarcitoria al termine decadenziale breve sancito per l’azione di annullamento del provvedimento autoritativo lesivo, senza che, nella fattispecie sottoposta al loro esame, nella quale il provvedimento autoritativo che aveva prodotto il danno della cui risarcibilità si discuteva, fosse necessaria tale estensione il quanto il provvedimento era stato già annullato dal giudice amministrativo e l’azione risarcitoria era stata proposta dinanzi all’A.G.O. secondo il sistema della tutela sdoppiata in precedenza seguito. In tal modo la sentenza 500 escluse categoricamente l’applicabilità di tale termine decadenziale, con ciò dando vita al nuovo interrogativo, dalla stessa sentenza 500 indicato come la questione della «pregiudiziale amministrativa», con una sintesi verbale recepita poi da quasi tutte le sentenze successive e dalla dottrina, e fatta propria anche dallo scrivente, che solo da una successiva riflessione è stato indotto a ritenere preferibile la nozione di «pregiudiziale di annullamento»[10]. In quella sentenza, così come nella successiva giurisprudenza dedicata espressamente al problema della «pregiudiziale», la stessa soluzione venne affrontata e risolta in termini tali da ricomprendere anche le fattispecie di interessi legittimi meramente pretensivi. Tra questi, la categoria principale, almeno sotto il profilo dell’importanza degli interessi economici coinvolti, è quella degli interessi ad ottenere il risarcimento del danno, se possibile mediante reintegrazione in forma specifica o altrimenti per equivalente, nelle fattispecie di interessi legittimi in materia di procedimenti concorsuali di ricerca del contraente privato per l’affidamento di commesse (di lavori, di servizi o di forniture) da parte della p.a. La giurisdizione su tali fattispecie spetta com’è noto in via esclusiva al giudice amministrativo, che è investito anche della tutela risarcitoria. Ad esso è attribuito quindi sia il potere di annullare l’atto autoritativo di aggiudicazione, conclusivo del procedimento di gara, sia il giudizio sulla domanda di risarcimento del danno, che potrebbe essere esercitato anche con lo strumento della reintegrazione in forma specifica, salvo il limite puntualizzato da altra giurisprudenza della S.C., dell’intervenuta stipula del contratto tra p.a. e aggiudicatario, che potrebbe far cessare la giurisdizione del giudice amministrativo a favore di quella dell’A.G.O. Ma in verità non vi è ancora univocità di vedute sul punto se la cessazione della giurisdizione del g.a. riguardi solo la reintegrazione in forma specifica, che postula un’incidenza diretta su di un contratto già perfezionato, ovvero anche la tutela risarcitoria per equivalente. Ora, quando il danno consiste nella lesione di un interesse legittimo «pretensivo», qual è sicuramente la posizione giuridica del concorrente in una gara per l’affidamento di una commessa pubblica, come nelle sopra citate recenti decisioni della Sezione Sesta del Consiglio di Stato, non v’è dubbio che si tratta di un interesse legittimo ad ottenere un bene della vita che il danneggiato non ha, e che aspira ad ottenere attraverso il procedimento concorsuale: dunque un esempio quasi emblematico di interesse legittimo «pretensivo» e non «oppositivo». E lo stesso può dirsi se la pretesa dell’attore-ricorrente tende a far escludere dalla gara uno o più altri soggetti, così da restare unico concorrente, o comunque di veder aumentate le probabilità di esito a lui favorevole del procedimento concorsuale. La stessa soluzione sembra al sottoscritto obbligata anche nella fattispecie oggetto delle recenti decisioni della Sezione Sesta, l’ultima delle quali, mentre ha rigettato l’appello spiegato contro la sentenza di primo grado che aveva dichiarato inammissibile la pretesa risarcitoria non preceduta da una tempestiva impugazione del provvedimento autoritativo lesivo, ha ritenuto di rimettere all’Adu-nanza Plenaria la valutazione della non manifesta infondatezza, oltre che della rilevanza, in sé pacifica, della questione di legittimità costituzionale delle norme in base alle quali le Sezioni Unite hanno più volte manifestato il proposito di cassare per difetto di giurisdizione qualunque sentenza del giudice amministrativo che dichiari l’inammissibilità della pretesa risarcitoria per tardiva o addirittura omessa impugnazione tempestiva del provvedimento lesivo. Anche nella fattispecie oggetto di quest’ultima decisione di rimessione alla Plenaria, oggetto del contendere era un’ipotesi di interesse legittimo pretensivo, leso da un provvedimento di un ente pubblico economico che aveva disposto l’esclusione per nove mesi di un’impresa dalla possibilità di partecipare a gare di appalto a seguito di un incidente mortale di cui era contestata l’imputabilità al committente o all’appaltatore la responsabilità. In tale fattispecie la posizione giuridica soggettiva del privato rispetto al provvedimento di esclusione temporanea da altre future gare potrebbe riguardarsi anche come interesse legittimo «oppositivo», afferente però pur sempre ad una possibilità di essere ammesso alla chance di acquisire il diritto soggettivo a nuove commesse, e la rilevanza della «pregiudiziale amministrativa», se si aderisce al distinguo proposto come possibile linea di mediazione del contrasto tra Cassazione e Consiglio di Stato, potrebbe anche ritenersi discutibile proprio per la natura potenzialmente «oppositiva» dell’interesse legittimo leso. Lo stesso può dirsi per altre numerosissime sentenze della S.C. in materia di «pregiudiziale». Nel formulare la sopra delineata proposta di composizione del conflitto tra le due giurisdizioni, avevo scritto che tutte le decisioni della S.C. negatorie della «pregiudiziale» riguardavano casi di diritti affievoliti (di proprietà). In verità mentre, come si diceva più sopra, la maggior parte delle 166 setntenze della S.C. in cui compare l’uso della nozione di «pregiudiziale amministrativa» riguarda fattispecie di diritti soggettivi, il gruppo di sentenze nelle quali la S.C., escludendo la «pregiudiziale», ha addirittura adombrato la possibilità che una decisione amministrativa che ne riaffermi l’applicazione possa essere cassata per difetto di giurisdizione, è costituita da fattispecie di espropriazione, o di occupazione d’urgenza, o comunque investenti «diritti affievoliti». Nella fattispecie giudicata dalla decisione della Sesta Sezione si trattava invece di interessi legittimi meramente «pretensivi», in quanto il provvedimento lesivo era costituito da una illegittima esclusione da una gara, e quindi, come si è già detto, nella sottrazione alla sfera giuridica del privato di un bene della vita di cui egli non era ancora titolare ma aspirava soltanto a divenirlo. Ora, almeno in fattispecie di questo tipo, nelle quali è peraltro pacifica l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione «piena», comprensiva anche della tutela risarcitoria, la pronuncia di accoglimento sia della domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione (o di mancata esclusione di altro concorrente, ovvero di illegittima postergazione del danneggiato ad altro concorrente), sia della pretesa risarcitoria, presuppone, secondo la posizione da ultimo confermata dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, che la posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo sia fatta valere nel rispetto del termine decadenziale breve stabilito per l’impugnazione del provvedimento lesivo supposto illegittimo. La generalizzazione operata invece attraverso gli obiter dicta della giurisprudenza della Cassazione, tendenzialmente rivolta a superare il termine di decadenza nei confronti di qualsivoglia tipo di interesse legittimo, giudicando peraltro su fattispecie in cui si trattava di interesse (meramente «oppositivo») a rimuovere provvedimenti autoritativi ablatori o comunque limitativi di un preesistente diritto soggettivo, sfocia nella conclusione che anche la tutela meramente risarcitoria per equivalente sia del tutto svincolata dal termine decadenziale, e possa essere accordata anche se il soggetto titolare dell’interesse legittimo meramente pretensivo non abbia rispettato il termine di impugnazione del provvedimento lesivo; e possa far valere il suo interesse ad un risarcimento, in forma specifica o per equivalente, in qualunque tempo, salva soltanto l’operatività della prescrizione. Rispetto a tale prospettazione, la tematica della pregiudiziale amministrativa si è sviluppata sul presupposto che l’osservanza del termine decadenziale breve sia richiesta solo ai fini della tutela reintegratoria, ovvero ripristinatoria del risultato del procedimento concorsuale quale avrebbe dovuto essere secondo il principio di legalità. Ma, prescindendosi da un pur auspicabile intervento del legislatore, se si vuole restare sul terreno dello jus conditum, per la soluzione del problema della «pregiudiziale» assume rilevanza la questione teorico-generale dell’attuale validità e della delimitazione della categoria degli interessi legittimi. Da quando, a partire dalla legge 584 del 1978 attuativa, nel nostro ordinamento, della prima direttiva comunitaria in materia di gare di appalto, la cultura giuridica italiana ha dovuto confrontarsi con quella di altri ordinamenti europei nei quali la nozione di interessi legittimi o era del tutto sconosciuta, o assumeva significato e portata diversi, il nucleo centrale del problema della «pregiudiziale» si traduce in una questione di diritto sostanziale e non soltanto processuale. L’interprete deve cioè risolvere l’interrogativo se, nel nostro ordinamento nazionale, a tale nozione possa o meno riconoscersi il significato e la portata disegnati dalla dottrina amministrativistica in cui essa è nata, senza beninteso essere stata in precedenza espressamente recepita in una norma di legge. In proposito lo scrivente resta convinto della rilevanza, a questi fini, del dato di diritto positivo costituito dall’inserimento di tale nozione, in precedenza non recepita formalmente in nessun testo di legge, nella Costituzione del 1947-48 La più volte ripetuta distinzione concettuale, nel testo della Carta Costituzionale, tra diritti soggettivi e interessi legittimi, in quanto intervenuta in un’epoca in cui alla seconda di dette due nozioni la dottrina amministrativistica aveva attribuito il preciso significato, di designare le posizioni giuridiche nelle quali l’interesse del privato è subordinato alla tutela dell’interesse pubblico, e tale subordinazione si esprime proprio nell’assoggettamento della sua tutelabilità al rispetto di un termine decadenziale breve, non può non illuminare l’interprete. Essa esprime, ad avviso di chi scrive, una presa di posizione di fondo del Costituente a favore dell’interesse pubblico, rispetto al quale l’interesse individuale, proprio perché subordinato, è destinato ad essere degradato al rango di interesse semplice ogni volta che alla sua tutela sia di ostacolo l’inoppugnabilità del provvedimento autoritativo da cui l’interesse individuale sia stato leso. Il recepimento di tale nozione nella Costituzione del 1947-48 rappresenta uno dei punti di emersione del principio di solidarietà, che rafforza la tutela dell’interesse pubblico, a vantaggio della collettività, nei confronti della tutela dell’interesse individuale, in quanto fa prevalere sulla tutela dell’interesse privato l’esigenza di certezza dei rapporti giuridici espressa dalla categoria della «inoppugnabilità». In questo senso la questione della pregiudiziale amministrativa rispetto alla tutela risarcitoria per equivalente di interessi legittimi riconducibili alla categoria degli interessi legittimi «pretensivi», si delinea come uno dei punti di confronto tra una futura costituzione europea, che probabilmente, sulla scia di quelle degli ordinamenti di cultura anglofona, risulterà ispirata ai principi del liberismo e quindi di una più incisiva tutela degli interessi dei privati di fronte all’operato dalla p.a., e i valori della solidarietà sociale recepiti nella prima parte della Costituzione italiana del 1947-48, che tutti gli interpreti, di qualunque parte ideologica, si sbracciano nell’affermare «immodificabile». Il calore con cui tale immodificabilità viene affermata, certamente giustificato se riferito ai soli «principi fondamentali» di cui agli art. da 1 a 12 della Carta Costituzionale, è probabilmente eccessivo se esteso alla intera «Parte prima» (artt. 13-54), quanto meno nella misura in cui non tiene conto che alcune delle norme inserite proprio nella Parte prima della Costituzione non sono state mai rese operative, e meriterebbero perciò di essere, almeno esse, rimeditate: basti pensare alla mai realizzata attuazione dell’efficacia erga omnes dei contratti collettivi, che l’art. 36 Cost. avrebbe affidato alla stipulazione di tali contratti da parte di rappresentanze delle organizzazioni sindacali composte, in caso di pluralismo, in proporzione al numero degli iscritti ai vari sindacati: il che avrebbe comportato una qualche forma di controllo sul numero degli iscritti che le associazioni sindacali non avrebbero mai accettato e non è pensabile che mai accettino. Quello ora accennato è problema affatto distinto e diverso da quello della «pregiudiziale», ma così come esso imporrebbe per coerenza logica che un nuovo Costituente prenda atto della mancata attuazione e dell’inattuabilità dell’art. 39 e risolva in altro modo il problema dell’efficacia erga omnes dei contratti collettivi, esso dimostra come la tanto sbandierata immodificabilità della Parte prima della Carta Costituzionale potrebbe benissimo essere rimeditata. Tale apertura metodologica induce l’interpete del diritto positivo, nel proposito di dare il proprio contributo, attraverso l’analisi dello jus conditum, all’evoluzione dello jus continuo recondendum, a segnalare al futuro costituente europeo l’opportunità di risolvere una volta per tutte anche il problema della pregiudiziale amministrativa operando una scelta tra due possibili sbocchi, e cioè: 1) o, adeguandosi l’ordinamento italiano a quello della maggior parte dei paesi di common law, si stabilisce che tutte le posizioni giuridiche soggettive del privato, anche di fronte al potere discrezionale della p.a., hanno natura di diritti soggettivi, con la conseguenza che quando esse vengono illegittimamente lese, attraverso una violazione del principio di legalità, spetta al privato un diritto al risarcimento del danno subito per effetto di un provvedimento autoritativo illegittimo, senza alcuna preclusione collegata al rispetto di un termine decadenziale breve; 2) oppure si attribuisce rilevanza alla categoria degli interessi legittimi espressamente recepita nella Carta Costituzionale con il significato (che non poteva non essere ben presente al Costituente del 1947-48) attribuitole dalla dottrina amministrativistica dei molti decenni precedenti: e in questo caso non potrà non condividersi la perdurante operatività del termine decadenziale breve, quanto meno rispetto a quelle, che sono sicuramente categorie di interessi legittimi, come gli interessi legittimi «pretensivi». A tale alternativa si sta aggiungendo, nei dibattiti che proseguono tra amministrativisti e costituzionalisti, l’idea che il legislatore ordinario, senza rimettere in discussione la categoria generale degli interessi legittimi, possa introdurre un temperamento della «pregiudiale amministrativa» conci liando l’esistenza della categoria degli interessi legittimi pretensivi con l’espressa previsione di un termine meno fortemente limitativo della pretesa risarcitoria, stabilendo che tale tutela, per salvaguardare anche le esigenze della finanza pubblica nel rispetto dell’art. 81 Cost., debba essere invocata entro limiti temporali molto meno generosi di quelli della prescrizione quinquennale dell’azione risarcitoria: per esempio sostituendo al termine di decadenza di sessanta giorni un termine prescrizionale molto più breve di quello quinquennale. Ma per restare all’analisi del diritto oggi in vigore, se alla categoria logico-giuridica degli interessi legittimi si riconosce validità, e si ritiene che, in una prospettiva inevitabilmente trascendente i confini del nostro ordinamento nazionale, essa debba valere anche per tutti gli altri ordinamenti europei, allora non potrà condividersi la soluzione su cui si è irrigidita la Corte di Cassazione secondo la quale, anche se non viene rispettato il termine decadenziale breve, il privato titolare di una posizione giuridico soggettiva lesa da un provvedimento autoritativo della p.a. potrà far valere il suo diritto al risarcimento del danno, senza che a ciò osti l’intervenuta scadenza di alcun termine decadenziale. Se si riterrà di conservare una qualche valenza alla categoria logico-dogmatica degli interessi legittimi, la conclusione non potrà essere che quella della perdurante operatività della «pregiudiziale amministrativa» non solo ai fini dell’azione di annullamento del provvedimento autoritativo lesivo – conclusione in verità non contestata neppure dalla Cassazione – ma anche ai fini del risarcimento del danno. Ferma l’alternativa rimessa al futuro Costituente europeo, o comunque al legislatore, chi scrive, per stare sul piano dell’interpretazione e applicazione del diritto positivo vigente, resta dell’avviso che se la categoria degli interessi legittimi, creata dalla dottrina amministrativistica ma poi suffragata dal dettato costituzionale, ha un significato (peraltro trascendente l’area del diritto amministrativo e comprensivo anche degli interessi legittimi di diritto privato), di rilevanza non soltanto processuale ma anche di diritto sostanziale, ciò induce a ritenere che le posizioni giuridico-soggettive del privato riconducibili a tale categoria, se non vengono fatte valere entro il termine decadenziale breve che ne caratterizza l’essenza, scadono al rango di interessi semplici non più suscettibili di tutela giuridica. Tale convincimento, che trova supporto anche in un’argomentazione di tipo squisitamente civilistico di recente sviluppata da un amministrativista[11], può essere messa in discussione nei casi in cui quelli che vengono presi in considerazione come interessi legittimi sono in realtà posizioni giuridiche nate come veri e propri diritti soggettivi ascrivibili alla categoria dei diritti assoluti. E proprio perciò, spostandosi il nocciolo del problema sulla ricostruzione concettuale del fenomeno dell’«affievolimento», l’interprete del diritto positivo, messo di fronte all’irrigidimento della Corte di Cassazione sul problema della «pregiudiziale», espresso peraltro in casi di diritti soggettivi affievoliti ma in termini assiomatici tali da consentirne l’estensione anche alle ipotesi di interessi legittimi pretensivi, è indotto a proporre l’utilizzazione del distinguo tra interessi «oppositivi» e interessi «pretensivi» come una possibile via di superamento del conflitto tra le due giurisdizioni. Ma se tale compromesso è accettabile per gli interessi legittimi «oppositivi», ed eventualmente anche per posizioni soggettive di natura giuridica discutibile quali quelle degli assegnatari di alloggi di edilizia residenziale pubblica, per quelli sicuramente «pretensivi» cui si riferiscono le decisionie della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, la questione della pregiudiziale amministrativa resta sicuramente da risolvere nel senso della perdurante operatività della «pregiugiziale», malgrado gli obiter dicta delle sentenze della S.C. Ciò corrisponde ad un’istintiva ricerca di coerenza intrinseca dell’ordinamento. Se cioè la tutela dell’interesse legittimo pretensivo ai fini della caducazione del provvedimento autoritativo lesivo, è da ricondurre concettualmente alla considerazione che, scaduto il termine decadenziale, l’interesse legittimo degrada ad interesse templice, privo di tutela giuridica, la stessa conclusione, pacificamente accettata per l’azione di annullamento, non può non valere anche per l’azione di risarcimento del danno. Mentre convince assai meno la costruzione concettuale sviluppata dalla Cassazione nella sentenza n. 500 e poi ripresa, esplicitamente o implicitamente, nelle sentenze successive, secondo la quale dalla lesione dell’interesse legittimo nascerebbe una nuova, autonoma posizione giuridica soggettiva configurata come diritto e avente ad oggetto la prestazione di risarcimento del danno. Di conseguenza, se il concorrente di un procedimento concorsuale di ricerca del contraente privato per l’affidamento di una commessa pubblica – per restare nell’esempio già considerato – ritenutosi leso da un’illegittima esclusione dalla gara, o da una sua illegittima posposizione ad altro concorrente, o ancora dalla illegittima mancata esclusione di uno o più altri concorrenti, che se non fosse mancata avrebbe aumentato le sue chances di risultare aggiudicatario, non impugna il provvedimento conclusivo del procedimento concorsuale entro il termine decadenziale breve, e lo lascia divenire inoppugnabile, non appare neanche conforme ad un istinto di giustizia sostanziale che, magari dopo alcuni anni, sia pure con il limite della prescrizione quinquennale dell’azione ex lege aquilia, egli agisca contro l’amministrazione appaltante e/o contro il privato aggiudicatario per ottenere cospicui risarcimenti di un danno che con la tempestiva impugnazione del provvedimento autoritativo avrebbe potuto evitare, e che per il principio sancito dall’art. 1327 cod. civ., egli avrebbe avuto non solo la possibilità ma anche il dovere di evitare proponendo tempestivamente l’impugnativa. Sotto questo aspetto, la conclusione che conserva l’operatività della pregiudiziale amministrativa almeno nelle fattispecie di interessi legittimi pretensivi, nella misura in cui rafforza la tutela dell’interesse pubblico rispetto a quella del soggetto privato, appare senza dubbio più conforme al recepimento della categoria logica degli interessi legittimi nella Carta Costituzionale. Tale recepimento costituisce espressione del principio di solidarietà che ne segna indubbiamente una differenziazione dagli altri ordinamenti europei più marcatamente ispirati ai principi del liberismo. In un certo senso il problema della «pregiudiziale» assume inevitabilmente una portata in senso lato politica, o meglio di politica del diritto, e proprio perciò lo scrivente, che resta convinto della perdurante operatività, de iure condito, della pregiudiziale non per scelta ideologica ma semplicemente per coerenza con le indicazioni desumibili dalla tanto solennemente ribadita immodificabilità della Parte prima della Costituzione del 1947-48, continua a ritenere che, in attesa che il nodo sia sciolto dal futuro costituente europeo o quanto meno, per salvaguardare le esigenze della finanza pubblica, dal nostro legislatore nazionale, il contrasto tra giudice amministrativo e giudice ordinario sulla questione della «pregiudiziale» meriti, come del resto ha proposto l’ultimissimo pronunciamento del Consiglio di Stato, e come si auspica deciderà l’Adunanza Plenaria, prontamente fissata, per quanto si è appreso, al 20 giugno, sia portato all’esame della Consulta.

----------

[1] Il saggio destinato alla raccolta di scritti in memoria di Michele Pallottino, riproduce, con eliminazione delle sole parole iniziali di saluto, il testo della relazione predisposta, e poi svolta oralmente «a braccio» in forma più sintetica, per l’incontro di studi organizzato a Chieti dall’associazione “Noi del G.B.Vico” il 22 maggio 2009, che per iniziativa della stessa associazione verrà pubblicato “in cartaceo” sulla rivista giuridica abruzzese “P.Q.M.” [2] Torino, ed. Giappichelli, 2008. [3] N. 30254/08 del 21 ottobre – 23 dicembre 2008, Pres. V. Carbone; Est. Pres. P. Vittoria. [4] Cons. St., VI, n. 578 del 3 febbraio 2009, Pres. G. Barbagallo, est.cons. R. Chieppa. [5] Cons. St., Sez. VI, n. 2436 del 21 aprile 2009, Pres. Ruoppolo, Est cons. Vigotti. [6] Sul principio di ragionevolezza e sulla sua valenza costituzionale in quanto insito nei due commi dell’art. 3 Cost., si rinvia, ex plurimis, a Moscarini A., Ratio legis e valutazioni di ragionevolezza della legge, Torino, (ed. Giappichelli), 1996. [7] Sul fenomeno dell’”affievolimento” dei diritti soggettivi v. per tutti, A.m. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli 1969, p. 75 ss. [8] L.V. Moscarini, Attualità e delimitazione della categoria degli interessi legittimi, inserito nella raccolta cit., p.213 ss. e pressoché contemporanea-mente pubbl. in Riv. trim. dir. proc. civ. 2008 (fasc. 4, dicembre), p. 1133 ss. [9] V. per tutti: E. Follieri, Il risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi alla luce del D.Lgs. n. 80/1998, in Riv. dir. priv., 1998, 453; Id., Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984 [10] Sulle considerazioni che inducono a ritenere preferibile questa diversa classificazione, si rinvia ai più recenti degli scritti riuniti nella citata raccolta monotematica. [11] C. Varrone, Potere di degradazione e/o funzione conformativa della p.a.: due tesi a confronto per l’esame del nuovo indirizzo delle SS .UU. sulla tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, saggio destinato agli Studi in onore di Vincenzo Caianello, in corso di stampa.

(pubblicato il 28.5.2009)