Sommario: 1. Evoluzione della pubblica amministrazione e adeguamento della esigenza di giustizia. - 2. Il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione: a) la giustizia “sull’amministrazione”. - 3. b) la giustizia “all’interno dell’amministrazione”. - 4. c) la giustizia “alternativa”. - 5. Giustizia e pienezza della tutela. - 6. Le prospettive in un’ottica europea e globale.
1. Evoluzione della pubblica amministrazione e adeguamento della esigenza di giustizia.
Di recente, nel Rapporto intermedio sulla revisione della spesa elaborato dalla Commissione tecnica per la finanza pubblica istituita presso il Ministero dell’economia e delle finanze (doc. 2007/9 del 13 dicembre 2007), sono state evidenziate ancora una volta le conseguenze nefaste, in termini di costi sociali ed economici, della inefficienza della giustizia italiana. In particolare, è stato rilevato che quest’ultima, oltre a non fornire un servizio conforme a livelli minimi di accettabilità (come peraltro ha già sottolineato in più occasioni la Corte europea dei diritti dell’uomo in relazione alla violazione dei principi del giusto processo), risulta fonte di spese rilevanti per il sistema economico con riferimento alla crescita e alla produttività, soprattutto in presenza di mercati aperti e concorrenziali, così contribuendo all’aggravamento del bilancio dello Stato, anche per effetto della applicazione della l. n. 89/2001 (c.d. legge Pinto).
Per quanto l’analisi sia stata effettuata soprattutto in relazione al complesso della giustizia civile e penale, le considerazioni enucleate in parte si adattano, seppur con necessarie differenziazioni, anche per quello della giustizia amministrativa.
Dal punto di vista quantitativo, l’aumento dell’offerta di giustizia conseguito all’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali ha comportato una marcata crescita della domanda di giustizia, tanto che, negli ultimi anni, il numero dei ricorsi presentati dinnanzi al giudice amministrativo è cresciuto vertiginosamente (nel complesso, si è passati da una media di circa 5.000 ricorsi al Consiglio di Stato negli anni Sessanta ai circa 40.000 ricorsi ai tribunali amministrativi regionali all’inizio degli anni Ottanta, sino agli oltre 100.000 dell’anno 2000). Tutto questo, però, ha comportato anche un notevole allungamento della durata dei processi (all’inizio degli anni Ottanta quella media complessiva dei tribunali amministrativi regionali era di circa 5 anni, mentre all’inizio degli anni 2000 era di circa 10 anni) e, quindi, dell’arretrato (i ricorsi pendenti in primo grado erano circa 150.000 all’inizio degli anni Ottanta e oltre 900 mila all’inizio degli anni Duemila, per quanto questo dato vada inteso in termini non assoluti, perché spesso è soltanto apparente, non essendoci più interesse delle parti alla trattazione). Inoltre, il numero delle decisioni è passato dalle circa 3.100 di media all’inizio degli anni Ottanta alle oltre 11.300 circa del 2006, con una crescita pari a circa il 265 per cento, a fronte di un marcato ampliamento del numero dei giudici (si è passati dai circa 50 all’inizio degli anni Sessanta ai circa 460 all’inizio del 2008). Se ne deduce che, paradossalmente, il successo del giudice amministrativo è stato la causa delle sue difficoltà, in quanto vi è una notevole sproporzione tra la domanda di protezione e la giustizia resa [1].
A fronte di questa situazione, peraltro, va evidenziato come, negli ultimi anni, il settore della giustizia amministrativa sia stato oggetto di una evoluzione che ne ha segnato positivamente i caratteri distintivi.
Per molto tempo, per effetto dell’ideologia liberale volta alla ricerca di una sintesi tra l’autorità della pubblica amministrazione e la libertà del cittadino, l’unica espressione considerata giuridicamente rilevante nell’attività amministrativa è stato il provvedimento. Conseguentemente, sul piano giustiziale, il processo amministrativo si è venuto configurando come un processo di impugnazione, mentre le altre forme di tutela hanno assunto un rilievo marginale e recessivo: ciò anche perché si è ritenuto che i rapporti tra amministrazione e giurisdizione fossero regolati dal principio della separazione dei poteri.
Oggi, la situazione è mutata, perché nel volgere di pochi anni, e soprattutto in questi ultimi, la pubblica amministrazione si è trasformata profondamente. Innanzitutto, non è più unitaria, ma è divenuta “pluriorganizzativa”: è cioè articolata su più poli e centri di imputazione – oltretutto collocati in aree diverse, locali, statali, sopranazionali e globali – così da caratterizzarsi per la estrema frammentarietà e per la marcata differenziazione. Poi, adotta modalità di azione piuttosto complesse: nella prospettiva della composizione degli interessi e della soluzione di conflitti, l’ambito di applicazione del procedimento amministrativo si estende, determinando l’affermazione di nuove forme (come nel caso della c.d. contrattualizzazione della amministrazione, la quale altro non è, alla fine, che una forma di procedimentalizzazione, per quanto atipica). Infine, in relazione al tipo di funzione o al compito che le è attribuito interviene in modo diversificato, operando ora con atti formali, ora mediante meri comportamenti, talvolta anche di tipo omissivo.
Questa trasformazione della pubblica amministrazione ha influito notevolmente sulla struttura e sulla funzione del processo amministrativo, determinando soprattutto due cambiamenti.
Il primo è di natura strutturale. L’incremento dell’offerta di giustizia, verificatosi a seguito della istituzione dei tribunali amministrativi regionali, ha determinato un incremento della domanda di giustizia. Questo fatto, a sua volta, ha comportato un adeguamento dell’assetto organizzativo degli organi giurisdizionali, onde rendere possibile lo svolgimento della funzione, ancorché sotto il profilo strettamente operativo si sia evidenziata la mancanza di una adeguata “copertura amministrativa” in termini di personale e di risorse finanziarie.
Il secondo è di natura funzionale. Sì è verificata una significativa dilatazione delle forme di protezione nei confronti della pubblica amministrazione: ad esempio, ci si è sempre più orientati a passare dal sindacato dell’atto a quello dell’esercizio del potere, con conseguente adeguamento del contenuto delle relative pronunce; si sono affermati strumenti di reazione giudiziale adeguati alle nuove modalità di azione della pubblica amministrazione, specie con riferimento alle omissioni e ai meri comportamenti, da una parte, e agli atti generali e di indirizzo, dall’altra; sono stati introdotti riti speciali e nuovi mezzi istruttori; vi è stato un forte ampliamento della tutela cautelare, con notevole incremento degli strumenti di tutela di natura anticipatoria.
D’altra parte, nel momento in cui alla componente originaria del diritto amministrativo, sviluppatasi essenzialmente intorno al rapporto autorità-libertà, se ne è aggiunta un’altra, che poi addirittura è divenuta prevalente, volta a riconoscere diritti ai cittadini nei confronti della pubblica amministrazione (anche in relazione alla affermazione di quelli c.d. della terza e della quarta generazione), era inevitabile assistere a una marcata espansione degli istituti di garanzia e di tutela. Si tratta di un fenomeno che ha riguardato il livello sia amministrativo che giurisdizionale, interessando la giustizia “sull’amministrazione”, quella “all’interno dell’amministrazione” e quella c.d. “alternativa”.
2. Il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione: a) la giustizia “sull’amministrazione”.
Innanzitutto, il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione è stato incrementato a livello giurisdizionale, attraverso un progressivo ampliamento dei poteri dei giudici amministrativi e una serie di innovazioni sulla giurisdizione e sul processo.
Nella sostanza, le modifiche introdotte sono state espressione di tre fattori diversi.
Il primo, e di certo più rilevante, è il contributo della giurisprudenza. Specie a partire dagli anni Settanta, il giudice amministrativo, anche tenendo conto degli orientamenti della Corte costituzionale, ha contribuito in modo decisivo all’allargamento della legittimazione processuale, consentendo l’accesso alla giustizia amministrativa a un numero sempre maggiore di soggetti; ha rafforzato la protezione degli interessi tutelati, affiancando quelli “pretensivi” a quelli “oppositivi” nei casi in cui una amministrazione conferisca una utilità o un bene ai privati; ha ampliato la possibilità di acquisizione delle prove nella fase istruttoria; ha allargato i limiti del sindacato di legittimità, per un verso, estendendo l’esame al rapporto giuridico sottostante all’atto e, per l’altro, dilatando, attraverso l’individuazione di indici rivelatori del vizio di eccesso di potere, il controllo sull’esercizio dell’attività discrezionale; ha adottato sentenze di accertamento, pure costitutivo, e di condanna, accanto a quelle di annullamento; ha sviluppato, per quanto attiene alla fase di esecuzione delle proprie decisioni, il giudizio di ottemperanza, giungendo persino ad ammetterlo nell’ipotesi della tutela cautelare; infine, ha reso effettivo l’indirizzo della Corte di cassazione in tema di risarcibilità delle situazioni soggettive qualificate come interessi legittimi.
Così facendo, il giudice amministrativo ha svolto una duplice funzione: quella di ordinatore del diritto e quella di direzione e di indirizzo dell’amministrazione, perché, attraverso l’elaborazione delle norme da applicare al caso concreto, ha fissato regole di portata generale, costruendo le linee fondamentali e delineando gli istituti del diritto amministrativo [2].
Questo contributo creativo della giurisprudenza amministrativa, sviluppatosi soprattutto negli anni successivi all’istituzione dei tribunali amministrativi regionali, ha assicurato ordine a un sistema amministrativo certamente non adeguato sotto il profilo della normazione e fissato principi accettati come diritto positivo – ad esempio, quelli di ragionevolezza, di proporzionalità, di congruenza – che, poi, sono divenuti vere e proprie linee di riferimento dell’azione della pubblica amministrazione.
Il secondo fattore è l’apporto del legislatore. Dopo alcuni interventi negli anni Novanta, è stata adottata la l. n. 205/2000, che si segnala come il più ampio tentativo di riforma della giustizia amministrativa degli ultimi tempi. Tale legge, pur non rivestendo carattere organico, ha esteso la giurisdizione esclusiva, ha attribuito al giudice amministrativo il potere di pronunciare sui diritti patrimoniali consequenziali anche nelle materie non devolute alla giurisdizione esclusiva e quello di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, ha modificato la disciplina del processo, innovandola (con l’introduzione dei procedimenti di ingiunzione, l’ampliamento dei poteri del giudice in sede sia istruttoria che cautelare e l’adozione di un rito speciale per il giudizio sul “silenzio”), e ha introdotto misure per una più sollecita definizione dei giudizi.
In linea di massima, però, gli interventi del legislatore non hanno fatto altro che formalizzare orientamenti consolidati in sede giurisdizionale. Ancora una volta, dunque, si è realizzato quel circolo virtuoso tra Governo, Parlamento e Consiglio di Stato che tanta parte ha avuto nell’ordinamento italiano nella fase di formazione delle norme anche processuali. Tra legislatore e giudice amministrativo vi sono commistione e sintonia, non separazione e contrasto: il secondo incide sull’azione normativa sia perché fa assurgere indirizzi giurisprudenziali al rango di legge, sia perché, consentendo il trapianto di principi di carattere generale in altri settori del diritto, agevola lo sviluppo del sistema giuridico.
Va segnalato, peraltro, che la necessità di assicurare una risoluzione tempestiva ed efficace delle controversie ha indotto il legislatore a introdurre procedure giurisdizionali speciali in svariati settori di notevole importanza, quali quelli delle opere pubbliche, dei servizi pubblici, dell’immigrazione, delle autorità amministrative indipendenti e dell’accesso agli atti della pubblica amministrazione. Sono stati previsti così regimi differenziati, derogatori rispetto tanto ai principi generali del processo amministrativo, come quello del contraddittorio nel giudizio di ottemperanza, quanto a taluni aspetti procedurali, specie in relazione ai termini di proposizione dell’azione e alle modalità di trattazione: il carattere della specialità, dunque, si evidenzia rispetto al modello processuale ordinario e non alla materia di riferimento ovvero alla eccezionalità della loro utilizzazione.
Il terzo fattore è l’influenza dell’integrazione europea, che rileva sotto tre diversi profili: innanzitutto, perché un diritto sempre più pervasivo quale è quello europeo, non potendo consentire la coesistenza di sistemi di giustizia eccessivamente diversi tra loro, agevola il riconoscimento uniforme delle situazioni giuridiche soggettive di rilievo comunitario; poi, perché il principio di effettività della tutela comporta che debbano essere garantiti in modo concreto i diritti dei singoli nei confronti degli atti della pubblica amministrazione, sia nazionale che europea; infine, perché le tecniche giuridiche di integrazione necessitano di una sostanziale omogeneità nelle regole di controllo giurisdizionale.
D’altra parte, quello dell’Unione europea non può più essere concepito come un sistema multi-livello formato da ordinamenti separati tra loro, ma come un sistema integrato dove si registrano ampie sovrapposizioni (come dimostra, ad esempio, il caso dei procedimenti a struttura mista o composta, nel quale il problema delle garanzie assume una particolare complessità, perché la normativa non chiarisce se tali procedimenti configurino sequenze unitarie ovvero distinte, con evidenti riflessi sul piano della tutela).
In questa prospettiva, a partire dalla seconda metà degli anni Ottanta, sopperendo all’inerzia del legislatore comunitario, la Corte di giustizia ha avuto modo di affermare il principio della piena garanzia giurisdizionale dei diritti dei cittadini comunitari, soprattutto con riferimento alla tutela cautelare effettiva che comporta l’adozione di misure non solo negative, ma anche positive, alla tutela risarcitoria che risponde all’esigenza specifica del ristoro dei danni e a quella generica di attuazione del diritto europeo, nonché al potere di disapplicazione delle norme nazionali in contrasto con quelle comunitarie [3]. Anche nel settore del processo, dunque, l’influsso sopranazionale diventa sempre più palese, per la rilevanza che assumono sia il principio generale di effettività del diritto europeo sotto il profilo procedurale, sia quello della tutela dei singoli e delle loro situazioni giuridiche soggettive sotto il profilo sostanziale.
Una simile considerazione risulta ancor più evidente alla luce del contenuto della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la quale non contiene soltanto l’enunciazione di diritti e libertà, soprattutto per quanto attiene all’equo processo, ma è in grado di garantirne la piena effettività: e in tal modo integra l’ordinamento nazionale aggiungendo nuove regole preordinate a tutelare interessi meritevoli di protezione e ulteriori rimedi diretti ad assicurarne l’osservanza.
3. b) la giustizia “all’interno dell’amministrazione”.
La tutela giurisdizionale rappresenta lo strumento principale di garanzia delle posizioni giuridiche soggettive di fronte al comportamento illegittimo della pubblica amministrazione: come è noto, però, essa è costosa e anche lenta. Per tale ragione, si è cercato di prevedere forme alternative di tutela, incrementando accanto alla giustizia “sull’amministrazione” anche la giustizia “all’interno dell’amministrazione”, seppur con risultati non sempre positivi.
Ci si riferisce a quella serie di rimedi che si sviluppano in sede amministrativa, cioè ad un livello inferiore rispetto a quello giurisdizionale. Alcuni di questi rimedi sono riconducibili a istituti tradizionali, come i ricorsi amministrativi e i controlli, mentre altri hanno carattere più generale, in quanto riguardano la disciplina del procedimento amministrativo e la funzione consultiva del Consiglio di Stato.
I ricorsi amministrativi avevano grande importanza in passato, prima delle rivoluzioni liberali, quando rappresentavano l’unico mezzo di giustizia nelle materie sottratte al sindacato del giudice. In seguito, con l’affermazione dei sistemi di giustizia amministrativa, hanno gradualmente perso di importanza. Oggi, accade sempre più spesso che vengano previsti dalle leggi, soprattutto nella forma del ricorso gerarchico improprio.
Malgrado ciò, i ricorsi amministrativi sono oggetto di una crisi irreversibile, non tanto perché i relativi procedimenti non assicurano la necessaria imparzialità, quanto perché, nella prassi, si registra una palese tendenza della pubblica amministrazione a non deciderli (anche per effetto del disfacimento del suo vertice burocratico) e, quindi, a renderli inutili. Sotto questo profilo, neppure gli inviti rivolti dall’Unione europea a una maggiore diffusione dei procedimenti di riesame degli atti della pubblica amministrazione hanno portato a risultati concreti.
L’unica eccezione è rappresentata dal ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la cui utilizzazione negli ultimi anni è stata sempre più frequente. La ragione di ciò sta nel fatto che, diversamente dagli altri, esso viene deciso sulla base di un parere del Consiglio di Stato, cioè non dalla stessa amministrazione, ma da un soggetto collocato in posizione di terzietà, e, dunque, costituisce uno strumento di tutela particolarmente affidabile.
D’altra parte, il senso di sfiducia per gli organi non neutrali è insito nell’ordinamento italiano, dove addirittura la Costituzione si caratterizza per una diffidenza verso l’esecutivo, come dimostrano le numerose previsioni di riserve di legge e di materie attribuite all’intervento dell’autorità giudiziaria in contrapposizione all’assenza di riserve di regolamento.
Non deve sorprendere, di conseguenza, che pure il sistema dei controlli sull’amministrazione si sia rivelato insufficiente, perché l’esperienza ha prodotto effetti molto limitati. Qualche risultato si è verificato con riferimento alle ipotesi di controllo-conoscenza, che mirano a rendere più trasparenti le modalità di esercizio del potere, di controllo procedimentale, che hanno consentito, nella prassi, l’intervento degli interessati nei procedimenti di verifica degli atti degli enti locali, e di controllo-partecipazione, come avviene nel settore dei servizi pubblici dove si registra l’inserimento stabile di rappresentanze collettive (anche se, in questo caso, in effetti, la funzione è quella di ottenere una prestazione dal potere pubblico, più che quella di opporsi a una attività ritenuta illegittima) [4].
Ben diversa, invece, si rivela la situazione con riferimento a un altro profilo, quello della disciplina del procedimento amministrativo. Con la l. n. 241/1990 è stata sancita una serie di principi di natura giudiziale che si applicano all’azione amministrativa: si dispone l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento, si afferma il diritto di prendere visione degli atti, si permette l’intervento degli interessati, consentendo loro di presentare memorie e documenti, si sancisce l’obbligo di provvedere, si impone la motivazione del provvedimento e, infine, si introduce il diritto di accesso ai documenti amministrativi.
In questo modo, al fine di assicurare la garanzia dei diritti e degli interessi nel momento stesso in cui la pubblica amministrazione agisce, l’attività amministrativa viene assoggettata alle forme processuali: l’introduzione di principi e di regole generali tipici dei sistemi giurisdizionali, quindi, contribuisce ad accentuare la valenza giustiziale del procedimento [5].
L’esperienza, peraltro, dimostra che, pur corrispondendo a una esigenza antica, anche l’espansione della c.d. amministrazione giustiziale non è stata marcata: ne deriva che, allo stato attuale, l’amministrazione che aggiudica invece di gestire non risulta ancora così perfezionata da poter essere considerata come un vero e proprio strumento di composizione di interessi diversi [6].
Infine, va considerata l’attività svolta dal Consiglio di Stato in sede consultiva: questa, infatti, ha caratteri particolari, dovendo essere inquadrata alla luce della qualificazione del Consiglio stesso quale organo di tutela della giustizia nell’amministrazione, sancita dall’art. 100 della Costituzione.
Nel momento in cui viene chiamato a esprimere pareri, il Consiglio di Stato svolge una funzione indipendente, nel senso che esprime le proprie valutazioni in posizione non di unione, ma di separazione rispetto all’amministrazione, esaminando la questione in termini oggettivi, con lo stesso atteggiamento del giudice.
Sia nel caso della consultazione obbligatoria sull’attività normativa, primaria e secondaria, sia in quello del parere sui ricorsi straordinari, sia, ancora, in quello della consulenza facoltativa, il Consiglio di Stato fornisce un apporto fondamentale ai fini della individuazione dei principi e dei criteri dell’attività amministrativa: definendo le linee di azione della pubblica amministrazione, dunque, contribuisce non solo al suo buon andamento, ma, indirettamente, anche alla sua legittimità, a garanzia dei soggetti che interagiscono con essa.
4. c) la giustizia “alternativa”.
Negli ultimi anni, oltre alla costruzione di un sempre più elaborato ed efficace sistema di giustizia amministrativa “sull’amministrazione” e “nell’amministrazione”, si è registrata una forte espansione di strumenti “alternativi” (ma meglio sarebbe qualificarli “diversi”), anche ai fini, da una parte, della deflazione giurisdizionale e, dall’altra, dell’ampliamento delle forme di tutela degli interessati.
Vanno ricordate, innanzitutto, le Alternative Dispute Resolution (ADR), cioè quegli istituti giuridici che mirano alla prevenzione e alla risoluzione di controversie, diffusisi specie in quei settori di natura “tecnica” dove gli ordinari rimedi giurisdizionali stentano a fornire una tutela adeguata delle situazioni giuridiche soggettive (ad esempio, quello della difesa dei consumatori).
Queste procedure, che si sono sviluppate inizialmente a livello internazionale e in seguito anche per effetto di precise indicazioni di natura comunitaria, si rivelano piuttosto diversificate e, comunque, disomogenee tra loro: alcune assumono la forma di procedimenti amministrativi di secondo grado a carattere contenzioso; altre si configurano quali varianti di arbitrati; altre ancora, che in realtà sono le più numerose, rappresentano figure di composizione di contrasti, per evitare vere e proprie controversie.
Nel complesso, un simile tipo di strumento tende a soddisfare tre esigenze: rapidità di decisione, valutazione dei profili sostanziali della controversia e, per quanto non sempre pienamente, attenzione all’interesse collettivo. Per tale ragione, oggi, dopo un lungo periodo nel quale sono stati oggetto di un atteggiamento di disfavore del legislatore italiano, essi stanno acquisendo maggiore importanza, come dimostrano, ad esempio, le disposizioni previste dal d.lgs. n. 163/2006 in materia di accordo bonario, che hanno introdotto forti elementi di novità in materia rispetto alla situazione precedente, e in materia di intervento dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici in relazione alle questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, che hanno previsto un potere, ancorché eventuale, di formulazione di ipotesi di soluzione.
In tale contesto, assumono una connotazione particolare i procedimenti di conciliazione, mediazione e transazione, nonché i procedimenti ridotti (c.d. mini trial). Nella prospettiva della composizione di una controversia, tanto i primi quanto i secondi prevedono la partecipazione, rispettivamente, di un conciliatore con poteri di ausilio e di assistenza e di un mediatore con funzioni di collaborazione e di facilitazione: sia l’uno che l’altro, comunque, non possono adottare la decisione, per cui l’eventuale accordo tra le parti assume la forma di una vera e propria transazione. I terzi, invece, consentono agli interessati di raggiungere una ragionevole soddisfazione dei propri interessi attraverso reciproche concessioni: sinora, essi hanno trovato espressioni rilevanti in particolare nel settore tributario, in quello doganale e in quello delle esportazioni, ma potrebbero avere una applicazione ben più ampia. I quarti, infine, hanno una struttura più complessa: ad una prima fase di natura consensuale ne segue una seconda eventuale in cui un soggetto posto in posizione di terzietà, dopo aver sentito le parti in contraddittorio, esprime un parere non vincolante sulla vicenda: anche in questa ipotesi, peraltro, l’esito della vicenda è lasciato alla volontà degli interessati.
Va rimarcata, poi, l’esperienza dei difensori civici, che sono chiamati ad agire in ipotesi di cattiva amministrazione o di inefficiente svolgimento di servizi. Pure in questo caso, ci si trova di fronte a vere e proprie procedure giustiziali, attivabili a iniziativa di parte, che non portano a una modifica o a un annullamento di provvedimenti o prestazioni, ma soltanto a una proposta di decisione all’autorità competente: assolvono, quindi, a una mera funzione sollecitatoria.
Non meno importanti risultano le forme giustiziali di composizione di conflitti delineate nella legislazione sulle autorità di regolazione e di garanzia: la disciplina in materia di servizi di pubblica utilità e di telecomunicazioni, ad esempio, prevede procedure di conciliazione o di arbitrato in contraddittorio, le quali, peraltro, oltre a essere regolate in modo sommario, mancano di effettività, in quanto la prassi applicativa risulta ancora molto limitata.
In particolare, la necessità di individuare nuovi meccanismi di protezione degli utenti nei servizi pubblici, sopperendo così alla inadeguatezza degli strumenti tradizionali, ha portato alla elaborazione di “carte” o documenti variamente denominati, che definiscono i principi fondamentali dell’erogazione dei servizi stessi, fissando diritti e obblighi. Le “carte dei servizi” assumono una duplice finalità: offrire all’utente del servizio mezzi di tutela diversi sia da quelli che sono riconosciuti ai cittadini di fronte all’azione autoritativa della pubblica amministrazione, sia da quelli che sono messi a disposizione del consumatore, cioè del fruitore di beni o servizi offerti dal mercato senza che i poteri pubblici intervengano, erogando, direttamente o indirettamente, o regolando i beni e i servizi stessi.
Per completezza, occorre ricordare che, a seguito della l. n. 244/2007, è stata preclusa alle pubbliche amministrazioni la possibilità di ricorrere all’arbitrato, procedimento processuale, ma di natura non giurisdizionale, affidato a giudici privati e regolato dal codice di procedura civile. Si trattava di uno strumento piuttosto diffuso per la sua capacità di risoluzione delle controversie e per la sua snellezza, perché la circostanza che una pubblica amministrazione potesse avvalersi di esso non incideva sui tratti fondamentali dell’istituto, neppure in presenza di eventuali disposizioni derogatorie.
5. Giustizia e pienezza della tutela.
Malgrado l’attuale sistema di giustizia amministrativa sia articolato su istituti e strumenti di differente natura e portata, l’obiettivo di una tutela piena nei confronti della pubblica amministrazione non può dirsi ancora completamente raggiunto, perché vi sono tuttora alcune situazioni che rimangono sprovviste di sufficienti garanzie.
Si pensi, ad esempio, a tutto quel complesso di disfunzioni che sono espressione dell’indifferenza, dell’inefficienza, della parzialità, dell’ostilità, delle resistenze all’innovazione e del formalismo e così via: in una parola al fenomeno della c.d. “maladministration”, che provoca così tanti danni ai cittadini e alla collettività perché distorce il pubblico interesse, viola il principio di uguaglianza, disperde le risorse pubbliche e, in ultima analisi, produce sfiducia [7]. Si tratta di comportamenti arbitrari o scorretti della pubblica amministrazione di fronte ai quali spesso mancano adeguati rimedi, perché la loro entità è tale da non configurare di fatto la possibilità di ricorso alla tutela giurisdizionale o, comunque, di renderla conveniente.
Si considerino anche gli interessi e i diritti di nuova emersione che ancora non trovano adeguata protezione nel nostro ordinamento [8]: ci si riferisce soprattutto ai cosiddetti diritti dell’uomo di “ultima generazione”, come quelli all’ambiente, allo sviluppo, alla pace, alla sicurezza, alla salvaguardia contro gli eccessi del progresso tecnologico, alla partecipazione alla comune eredità dell’umanità e così via. Si tratta di posizioni e di situazioni giuridiche soggettive che tendono a essere individuate a livello universale e che, per tale ragione, molto spesso sono sancite da convenzioni internazionali e dalla normativa europea: esse sono espressione, talvolta, della trasformazione di diritti esistenti, talaltra di vere e proprie aspettative che faticano a trovare riconoscimento formale nell’ordinamento.
L’individuazione di una adeguata protezione per questa serie di situazioni giuridiche – che peraltro si affiancano ad altre molto più conosciute, quali gli interessi diffusi costituiti al di fuori del rapporto, essendo a esso preliminari, e i diritti a prestazioni positive della pubblica amministrazione – rappresenta uno dei problemi più importanti nel diritto amministrativo contemporaneo, perché, mentre per i diritti che implicano una astensione dei pubblici poteri è sufficiente impedire o circoscrivere l’azione amministrativa, in questo caso si rende necessario sollecitarla. Emerge così uno dei punti deboli dell’attuale sistema di giustizia amministrativa: interessi collettivi, diffusi, pretensivi e procedimentali, da una parte, e nuovi diritti che spesso si collocano al di là dell’area strettamente individuale e privata, dall’altra, si affacciano nel processo amministrativo, ma non sempre riescono a trovare sufficienti garanzie.
La situazione si complica ancor di più se si valuta il fenomeno, diffusosi ampiamente specie in questi ultimi anni, degli atti di diritto privato adottati in sostituzione di quelli amministrativi: l’impiego del diritto comune in luogo del diritto amministrativo potrebbe porre problemi di tutela dei terzi controinteressati, perché, se un rapporto tra più parti si trasforma in uno di tipo bilaterale, il soggetto che ne rimane escluso può essere legittimato ad agire solo ove sia titolare di una situazione giuridica soggettiva particolarmente forte. Ancora una volta, dunque, si registra l’inadeguatezza di un sistema quale quello italiano che, essendo stato costituito sin dall’origine sull’atto di esercizio del potere, difficilmente riesce ad adattarsi alla evoluzione delle forme di azione della pubblica amministrazione.
Un ulteriore motivo di debolezza del sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione sta nella limitata previsione di azioni popolari: questo tipo di strumento, che è attualmente escluso salvo che in materia di operazioni per le elezioni dei consigli comunali, provinciali e regionali, potrebbe meritare maggiore considerazione, perché, essendo diretto ad assicurare il rispetto della legge in termini obiettivi, consente di perseguire una finalità correttiva, affidando al giudice la cura immediata dell’interesse alla giustizia sostanziale (a tal fine prevedendo opportunamente l’irrinunciabilità del ricorso).
Ai fini di una completa comprensione del problema della pienezza della tutela nei confronti della pubblica amministrazione, peraltro, occorre considerare anche altri quattro aspetti che determinano conseguenze rilevanti, per quanto di diverso segno.
Il primo è quello della tendenza sempre più frequente del legislatore italiano ad approvare leggi che hanno la caratteristica di disciplinare fattispecie specifiche e concrete (si veda, ad esempio, da ultimo l’art. 12 del d.l. n. 7/2007, convertito con modificazioni nell’art. 13 della l. n. 40/2007, in tema di costruzione della linea ferroviaria di alta velocità, sul quale si è espresso il Tar Lazio, sez. I, con ord. 23 maggio 2007): l’adozione di decisioni di natura amministrativa attraverso la forma dell’atto legislativo limita fortemente la possibilità di tutela da parte degli interessati, in quanto, al di là del controllo di legittimità costituzionale, consente al giudice amministrativo una verifica della ragionevolezza e dell’imparzialità delle scelte operate, nonché della loro compatibilità con il principio del legittimo affidamento, solo nel caso in cui esista un provvedimento della pubblica amministrazione di natura applicativa.
Questo problema si inquadra in quello più ampio della “crisi di generalità” delle regole, normative e amministrative: la risposta politica alla domanda sociale di diritti, infatti, ha determinato una produzione di norme sempre più occasionale, frammentaria, confusa e sovrabbondante, oltretutto aggravata dalla coesistenza di una pluralità di fonti multilivello (degli ordinamenti globali e europeo, dello Stato, degli enti locali, delle autorità indipendenti, degli organi di autogoverno e così via), a fronte della quale il giudice amministrativo, in funzione di garanzia, tende ad assumere un ruolo di semplificazione interpretativa del quadro normativo, anche per soddisfare l’esigenza di “nomofilachia”, cioè di applicazione uniforme delle regole.
Il secondo aspetto è quello dell’ampliamento della tutela risarcitoria per equivalente per effetto degli indirizzi consolidatisi a livello comunitario [9]. A partire dagli anni Novanta, nel momento in cui l’integrazione dei sistemi giuridici ha iniziato a interessare anche il settore della giustizia, il giudice comunitario ha affermato il principio della tutela giurisdizionale piena, comprendente sia quella cautelare che quella risarcitoria. Quest’ultima, in particolare, è stata intesa non solo come mezzo per il risarcimento di un danno, ma anche come strumento per assicurare l’attuazione del diritto comunitario per equivalente ove si verifichino resistenze da parte di pubblici poteri nazionali. La valorizzazione di una simile ipotesi di protezione, che è stata sancita pure dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, si inserisce proprio in una prospettiva di riduzione dei difetti delle garanzie procedimentali e delle aporie del sistema giurisdizionale. La stessa Corte costituzionale ha affermato che il risarcimento del danno non è un autonomo diritto di credito svincolato dalla posizione sostanziale di riferimento, bensì un rimedio processuale diretto a garantire la piena riparazione del torto subito: esso, dunque, si configura come uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico di natura demolitoria.
In un tale quadro, di recente, il Consiglio di Stato ha manifestato una maggiore consapevolezza del fatto che la tutela risarcitoria per i danni causati colposamente nell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa è una componente fondamentale del sistema di garanzia degli amministrati, che si afferma come strumento ulteriore rispetto a quelli classici di tipo demolitorio e conformativo (lo si veda, ad esempio, in Cons. Stato, sez. VI, n. 1514/2007), in piena conformità con quanto disposto dall’art. 103 della Costituzione, il quale affida in via istituzionale al giudice amministrativo la tutela dell’interesse legittimo in ogni sua forma e con qualunque tecnica.
Il terzo aspetto concerne i rapporti tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria, soprattutto con riguardo a due problematiche. Innanzitutto, quella della pregiudiziale amministrativa: in una prospettiva di concentrazione della tutela (di recente, evidenziata anche da Corte cost. n. 191/2006 in coerenza con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost.) e, più in generale, di affermazione della esigenza di protezione globale delle situazioni giuridiche soggettive, la Corte di cassazione ha ribadito l’orientamento volto a confermare la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di risarcimento anche se non sia stata proposta tempestivamente l’azione di annullamento (Cass., s.u., ord. n. 35/2008), in contrario avviso di quanto affermato in una ottica formalistica dal Consiglio di Stato (Cons. St., ad. plen., n. 12/2007): d’altra parte, la necessaria dipendenza del risarcimento del danno dall’annullamento preventivo dell’atto illegittimo costituirebbe una diminuzione della effettività della tutela. Poi, quella della translatio iudicii: sia la Corte costituzionale che la Corte di cassazione hanno sottolineato l’esigenza di realizzare meccanismi di “comunicazione processuale” tra giudice ordinario e giudice amministrativo in caso di declinatoria della giurisdizione, al fine di evitare che il cittadino possa essere penalizzato ingiustamente (Corte cost. n. 77/2007; Cass., s.u., n. 4109/2007): viene così ribadito il principio della unitarietà della funzione giurisdizionale, seppur articolata su giudici diversi, che rappresenta un indubbio vantaggio per gli interessati.
Il quarto aspetto, infine, è quello del rapporto tra “costi” e pienezza della tutela. Ricorrere al giudice può risultare oneroso in termini economici. Per tale ragione, non sempre la garanzia degli interessi e dei diritti riesce a realizzarsi a livello giurisdizionale. L’accesso a sistemi di giustizia che si sviluppano all’interno dell’amministrazione o in via alternativa, dunque, deve essere sempre assicurato, perché diversamente c’è il rischio che l’esigenza di tutela resti insoddisfatta. D’altro canto – come si è già rilevato – l’aumento della domanda di giustizia è direttamente proporzionale all’offerta di giustizia, cioè alle opportunità di protezione effettiva che l’ordinamento fornisce agli interessati.
6. Le prospettive in un’ottica europea e globale.
Limitare l’analisi del sistema di giustizia nei confronti della pubblica amministrazione all’ordinamento interno sarebbe riduttivo. Di recente, infatti, vi è stata una evidente diffusione di organi di tutela amministrativa posti in posizione di indipendenza che svolgono funzioni giustiziali a livello europeo e globale, garantendo, attraverso procedure in contraddittorio, diritti e obblighi sanciti da normative dell’Unione europea e internazionali [10]. Si tratta di una serie di istituzioni che si aggiungono a quelle previste in sede domestica e che contribuiscono a determinare una forte interazione tra sistemi giustiziali collocati su livelli diversi.
Con riferimento all’ordinamento dell’Unione europea, occorre ricordare che le varie forme di tutela si articolano su due piani nella forma distinti, ma coordinati tra loro, quello comunitario e quello nazionale. Il primo prevede forme giurisdizionali e non, le quali, da una parte, acquisiscono rilevanza diretta per i giudici interni qualora vengano in evidenza questioni di interesse comunitario e, dall’altra, influenzano fortemente i sistemi processuali degli Stati membri, persino in senso riformatore.
Le procedure non giurisdizionali, in particolare, hanno avuto un forte incremento negli ultimi anni, anche al fine di riequilibrare un sistema rivelatosi decisamente asimmetrico, perché in passato l’Unione europea è stata sempre sollecita ad affermare il principio della piena tutela dei diritti comunitari e, di conseguenza, a imporre gli adeguamenti necessari dei diritti nazionali, ma meno attenta ad applicare a se stessa il medesimo concetto.
La valorizzazione di questi istituti di tutela amministrativa (dal mediatore alle procedure non contenziose per gli appalti sino a giungere alla procedura per petizione dinnanzi al Parlamento europeo nei casi di cattiva amministrazione) è espressione della necessità di garantire, per un verso, tempi più rapidi della giustizia, deflazionando il carico di lavoro dei giudici e consentendo loro di concentrarsi sulle questioni di maggior rilievo, e, per l’altro, piena protezione a tutta quella serie di situazioni giuridiche soggettive che oggi non sono adeguatamente tutelate dal sindacato sui vizi degli atti amministrativi.
Quanto al livello globale, va registrata la sempre più frequente istituzione di organi con il compito di verificare la conformità di comportamenti delle amministrazioni interne e dei privati a regolamentazioni di settore che rispondono ad esigenze globali (come dimostra, ad esempio, l’esperienza delle forme di risoluzione delle controversie previste nell’ambito del Wtc o del Nafta).
Lo sviluppo di un ordine giuridico globale richiede di salvaguardare i soggetti sottoposti ai nuovi poteri pubblici. Nella prospettiva dualistica il problema non si poneva perché la netta separazione tra l’ordinamento nazionale e quello internazionale consentiva l’emersione della sola questione della internal accountability, cioè delle garanzie sancite a livello interno. Oggi, invece, con l’espansione dei rapporti di tipo verticale tra le organizzazioni ultrastatali e i privati acquista rilievo anche la external accountability, che viene assicurata, tra l’altro, attraverso l’applicazione di principi tipici del diritto amministrativo nazionale al fine di permettere il controllo sulle modalità di esercizio del potere pubblico a livello globale.
Questo sistema giustiziale, peraltro, è ancora in una fase iniziale di sviluppo, per cui risulta difficile delinearne con precisione i caratteri. Tuttavia, almeno tre aspetti appaiono già piuttosto evidenti: innanzitutto, i giudici globali hanno giurisdizioni miste, in parte costituzionali, in parte amministrative, in parte civili; in secondo luogo, i procedimenti riguardano una pluralità di soggetti che sono portatori di interessi diversi; in terzo luogo, le decisioni degli organi non producono effetti diretti, perché essi non hanno poteri di esecuzione delle proprie decisioni, dovendo ricorrere per tale attività, di regola, alle amministrazioni nazionali.
Nel complesso, dunque, considerando l’esperienza europea e globale, si registra una chiara tendenza all’ampliamento delle forme di tutela di derivazione esterna, che integrano e completano quelle previste nei sistemi di giustizia nazionale: si affermano principi (soprattutto quelli di certezza del diritto, di proporzionalità, di partecipazione, di garanzia giurisdizionale effettiva) che diventano comuni, procedimenti di natura composta, rapporti diretti con gli interessati, nonché un sistema unitario di tutela; si instaurano relazioni di vario tipo, orizzontali e verticali, negoziate e imposte, autonome e complementari; si riconoscono istituti di garanzia a vari livelli, differenziando tra quello interno e quelli sovranazionali.
È una ulteriore dimostrazione della progressiva affermazione del valore della pienezza della tutela.
In passato, per lungo tempo, si è ritenuto che la tutela demolitoria diretta alla rimozione dell’atto amministrativo avesse carattere assoluto: al più, ci si limitava a soddisfare l’esigenza di giustizia effettiva attraverso l’individuazione dei motivi di annullamento, specie per mezzo del sindacato dell’eccesso di potere, e il giudizio di ottemperanza, anche perché la protezione piena prevista con riguardo alle ipotesi di giurisdizione esclusiva era incompleta, essendo limitata a un numero ristretto di casi, preclusa nell’esame dei diritti patrimoniali consequenziali, insufficiente negli strumenti processuali a disposizione del giudice.
In seguito, la situazione si è modificata. Da una parte, si è esteso l’ambito della giurisdizione esclusiva, non solo e non tanto per risolvere il problema dell’oggettiva difficoltà nella individuazione della situazione giuridica lesa, ma proprio perché si è voluto soddisfare l’esigenza di una maggiore tutela, in virtù delle tecniche di protezione proprie dei diritti soggettivi assicurate da tale giurisdizione (pur nei limiti definiti dalla sentenza della Corte cost. n. 204/2004, nonché, di recente, dall’ordinanza della Cass., s.u., n. 9325/2007). Dall’altra, la modifica dell’art. 7 della l. n. 1034/1971 operata dalla l. n. 205/2000 ha esteso la giurisdizione del giudice amministrativo alle questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso forme di reintegrazione specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, venendo evidentemente a considerare l’azione risarcitoria una modalità di garanzia dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione.
Il processo evolutivo in atto ha inciso soprattutto sul ruolo del giudice amministrativo. Questo, di fronte alla frammentazione e, talvolta, alla contrapposizione di interessi pubblici che si affermano sempre più in una dimensione “multilivello”, non si limita a essere soltanto giudice dell’amministrazione, ma diviene, più in generale, giudice dei pubblici poteri: ciò perchè, attraverso diversi strumenti di garanzia, interviene tutte le volte in cui venga esercitata una potestà pubblica, indipendentemente dalle posizioni giuridiche coinvolte e al di là della tradizionale ripartizione tra diritti soggettivi e interessi legittimi. In tal modo si vengono ad assicurare contemporaneamente, da un lato, la tutela dei cittadini di fronte al non corretto svolgimento dell’attività amministrativa e, dall’altro, il perseguimento dell’interesse pubblico attraverso l’esercizio del potere e, in ultima analisi, il corretto funzionamento della pubblica amministrazione, in quanto il sindacato sull’attività di una autorità pubblica consente di indirizzarne la successiva azione amministrativa.
Si comprende, quindi, perché oggi, in considerazione delle trasformazioni del sistema di giustizia amministrativa indotte dai mutamenti interni ed esterni, ci si sia avviati – del tutto correttamente – a far riferimento, piuttosto che al concetto di effettività della tutela, a quello di pienezza della tutela, secondo il quale entrambe le situazioni giuridiche soggettive garantite dall’art. 24 della Costituzione devono essere protette con tutti gli strumenti previsti dall’ordinamento.
Nota bibliografica
La letteratura in materia è sterminata: pertanto, oltre a rinviare ai manuali di giustizia amministrativa con le indicazioni bibliografiche ivi contenute, ci si limita ad indicare i lavori più recenti cui maggiormente si è fatto riferimento nel presente saggio, al di là di quelli di S. Cassese citati nel testo.
Per quanto attiene al problema dell’evoluzione della pubblica amministrazione e dell’adeguamento della esigenza di giustizia rimangono attuali le considerazioni generali di M. Nigro, Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 3 ss., e M.P. Chiti, L’effettività della tutela avverso la pubblica amministrazione nel procedimento e nell’amministrazione giustiziale, in Scritti in onore di Pietro Virga, Milano, Giuffrè, 1994, 543 ss., nonché L’effettività della tutela giurisdizionale tra riforme nazionali e influenza del diritto comunitario, in Dir. proc. amm., 1998, 499 ss.
Specificamente, sul profilo della pienezza della tutela si veda P. de Lise, La pienezza della tutela del cittadino come obiettivo “condiviso” delle magistrature supreme, in www.giustamm.it, n. 6/2007.
Sul sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione si rinvia ai saggi contenuti nel volume Il processo amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo speciale, t. V, Milano, Giuffrè, 2003, II ed. In specie, sui sistemi di risoluzione delle controversie che si aggiungono a quelli ordinari, M.P. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione alternative alla giurisdizione, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2000, 1 ss., e La giustizia amministrativa serve ancora? La lezione degli “altri”, ivi, 2006, 487 ss.
In tema di giustizia amministrativa europea e globale, cioè in tema di istituti e di procedure che si aggiungono a quelli assicurati dagli ordinamenti nazionali, si segnalano, rispettivamente, D. De Pretis, La tutela giurisdizionale amministrativa in Europa tra integrazione e diversità, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2005, 1 ss., G. Falcon La tutela giurisdizionale, in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M.P. Chiti e G. Greco, Milano, Giuffrè, 2007, II ed., 697 ss., e S. Battini, Amministrazioni nazionali e controversie globali, Milano, Giuffrè, 2007.
I dati statistici sulla giustizia amministrativa sono stati tratti dalle Statistiche amministrative pubblicate sul sito www.istat.it, con serie storiche aggiornate al 2006. Più in generale, statistiche sul sistema di giustizia italiano si trovano in A. Natalini e S. Salvi, Appendice statistica, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo speciale. Il processo amministrativo, t. V, cit., 4985 ss., nonché nelle analisi di C. e S. Talice pubblicate nelle riviste TAR e Cons. St. a partire dal 1974 e in Giurisd. amm.. a partire dal 2006.
Molto utili risultano, anche ai fini di una verifica dell’effettivo funzionamento del sistema di giustizia amministrativa, le considerazioni espresse di volta in volta nelle relazioni di inaugurazione dell’anno giudiziario dal Presidente del Consiglio di Stato e dal Presidente del Tribunale amministrativo regionale del Lazio (che, in alcuni casi, si leggono anche in Gior. dir. amm., come, da ultimo, quella di P. de Lise, L’evoluzione della tutela dei tribunali amministrativi, ivi, 2008, 361 ss.).
|
