Non è stato difficile preconizzare che il 2009 sarebbe stato caratterizzato da un rinnovato conflitto tra le Sezioni Unite della Corte di Cassazione e l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sulla interpretazione delle modalità di esercizio della giurisdizione amministrativa (1). Ed, allo stato, può dirsi del tutto inattuato l’auspicio del Presidente Salvatore perché, nel confronto tra giurisdizioni, dalla «polifonia dei toni» si pervenisse alla condivisione di obiettivi comuni (2).
Dopo la sentenza delle Sezioni Unite 30254 del 23 dicembre 2008, che ha censurato per violazione del limite esterno della giurisdizione la decisione del Giudice amministrativo che nega l’ingresso di una tutela risarcitoria degli interessi legittimi in carenza di una tempestiva impugnativa dell’atto autoritativo, le posizioni si sono vieppiù radicate. Con ordinanza 6 marzo 2009 n. 5464 le Sezioni Unite hanno dato attuazione al monito della sentenza 30254, ed hanno cassato la decisione della IV Sezione del Consiglio di Stato 8 maggio 2007 n. 2136, che, confermando la sentenza del TAR Lazio ed in applicazione del principio della pregiudiziale amministrativa, aveva dichiarato inammissibile l’azione risarcitoria volta a far ravvisare un illecito, malgrado l’inoppugnabilità degli atti autoritativi, tardivamente impugnati, e, risalenti, addirittura agli anni sessanta.
Con il semplice richiamo al principio di diritto enunciato nella sentenza 30254, le Sezioni Unite hanno ribadito che è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto a quel potere, stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca. In conseguenza – affermano le Sezioni Unite –proposta al giudice amministrativo domanda di risarcimento danni, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione la decisione negativa sul presupposto della mancata tempestiva richiesta di annullamento dell’atto autoritativo.
La prima considerazione è che, pur in presenza di un vivace dibattito apertosi in dottrina sul corretto esercizio da parte della Corte regolatrice del sindacato ammesso sui limiti esterni della giurisdizione amministrativa, nonché degli sviluppi giurisprudenziali sulla pregiudiziale amministrativa, le Sezioni Unite non si sono fatte carico di argomentare sulla riaffermazione di un atteggiamento non generalmente condiviso. La motivazione dell’ordinanza è apodittica e si nutre del richiamo al principio di diritto enunciato nella sentenza 30254, senza dar conto in alcun modo delle argomentazioni di segno contrario pervenute anche dal Giudice delle leggi. La qual cosa di per sé non è un buon segnale, sia in termini squisitamente metodologici, sia nel più generale interesse per un pacato confronto su temi di grande rilevanza istituzionale tra giurisdizioni, nell’alveo peraltro di una cornice costituzionale che imporrrebbe, nell’attualità, spunti di riflessione e di grande equilibrio tra organi e funzioni statuali, per i quali si auspicano innovazioni riformatrici.
Va ricordato che all’indomani della citata sentenza 30254 non furono poche le voci in dissenso circa la non corretta applicazione dell’art. 363, terzo comma, c.p.c. e di una interpretazione dei poteri di controllo sui limiti esterni della giurisdizione, ritenuta non rispettosa dell’art. 111 Costituzione. E’ sembrato addirittura che la Corte regolatrice da «arbitro dei conflitti» fosse caduta nella tentazione di fare persino l’allenatore in una vicenda come quella della pregiudiziale amministrativa, che non può essere regolata come una questione a due.
Da più parti è stato richiamato il puntuale avvertimento della Corte Costituzionale (sentenza 12 marzo 2007 n. 77) secondo cui la Corte di Cassazione, a norma dell’art. 111 della Costituzione, con la sua pronuncia, può soltanto vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, «ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito e di rito) di tale decisione» (3).
Ed è davvero singolare che le Sezioni Unite, pur facendo espresso riferimento alla sentenza 77 del 2007 sui principi afferenti alla traslatio iudicii, abbiano omesso di rilevare che la Corte Costituzionale non ha superato le diversità degli istituti della giurisdizione e della competenza, e non ha ridimensionato il ruolo del Consiglio di Stato ad una semplice Corte d’Appello. Piuttosto le Sezioni Unite hanno disatteso quanto affermato dal Giudice delle leggi nella citata sentenza 77 sulla nozione di «soli motivi inerenti alla giurisdizione».
Ma in disparte il profilo della giurisdizione, ancor più insufficiente appare la motivazione dell’ordinanza delle Sezioni Unite sul punto relativo alla dibattuta questione della pregiudiziale di annullamento, che rimane il problema centrale del conflitto tra giurisdizioni.
La Corte regolatrice si è trincerata su quanto già affermato nella sentenza 30254, del tutto obliterando gli sviluppi giurisprudenziali maturati successivamente al 23 dicembre scorso (Sez. VI 3/2/2009 n. 587), ma altresì non curando di contrastare le argomentazioni sviluppate nella stessa decisione della Sezione IV, oggetto della pronuncia di cassazione.
V’è da pensare che la non volontà di approfondire ulteriormente il merito della pregiudiziale amministrativa sia scaturita dalla «pregiudiziale» volontà di risolvere, comunque, in termini di giurisdizione la fattispecie sottoposta al suo esame. Se infatti le Sezioni Unite avessero ritenuto di ripercorrere l’iter argomentativo della sentenza 30254, diffusamente contrastato sia in sede giurisprudenziale che da punto di vista dottrinario soprattutto nelle sue conclusioni, avrebbero visto indebolito l’intendimento di definire la controversa interpretazione della operatività della pregiudiziale di annullamento attraverso il controllo sui limiti esterni della giurisdizione.
E’ quindi utile ricordare l’approfondita argomentazione contenuta nella decisione n. 2136/2007, cassata dalle Sezioni Unite senza alcun ulteriore apporto ricostruttivo in merito alla pregiudiziale amministrativa.
La IV Sezione aveva, tra l’altro, effettuato una puntuale ricognizione della normativa che attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione sulla domanda risarcitoria quale «strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione» (4) senza deroghe alla regola dell’onere di impugnare tempestivamente l’atto lesivo e senza alcun vulnus al principio di effettività della tutela.
«Il sistema di giustizia amministrativa – si legge in quella decisione – era senz’altro coerente con gli artt. 24, 28, 100 e 113 della Costituzione, quando la tutela avverso l’atto autoritativo consisteva nella possibilità di chiedere l’annullamento dell’atto lesivo (con l’ulteriore possibilità di chiedere il risarcimento del danno, arrecato alla posizione legittimante di diritto eventualmente preesistente limitato al caso in cui il giudice amministrativo avesse annullato l’atto lesivo); a maggior ragione – continua la decisione – va escluso che nell’attuale quadro normativo la regola della pregiudizialità contrasti con i richiamati articoli della Costituzione, perché per le lesioni arrecate con l’atto autoritativo alle posizioni legittimanti di diritto vi è stata la concentrazione della tutela innanzi al giudice amministrativo».
L’ordinanza delle Sezioni Unite, così come la sentenza 30254 non hanno evidentemente “convinto” il giudice amministrativo.
Sicchè dopo pochi giorni dall’ordinanza in esame è stata pubblicata la decisione della IV Sezione 31 marzo 2009 n. 1917, che, pur avendo ritenuto ammissibile una domanda di risarcimento danni da provvedimento non impugnato, ha dichiarato infondata nel merito la pretesa «in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedire così che il danno possa essere considerato ingiusto od illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato». A chiudere il cerchio è, da ultimo, intervenuta la sentenza 21 aprile 2009 n. 2436, con la quale la VI Sezione, per evitare di pronunciare una sentenza «suicida», ha investito della questione della pregiudiziale amministrativa l’Adunanza Plenaria «previo esame della compatibilità della soluzione data dalla Corte di Cassazione, e, quindi, nella lettura da questa datane, dell’art. 7 legge 1034 del 1971, come novellato dalla legge 205 del 2000».
Nel merito, peraltro, il Giudice amministrativo dopo una ricostruzione sistematica di tutte le differenti interpretazioni sull’argomento, dopo aver confutato la tesi contraria delle Sezioni Unite, ha richiamato alcuni recenti interventi del legislatore che forniscono spunti esegetici a sostegno della tesi della pregiudizialità dell’annullamento: si tratta della disciplina contenuta nell’art. 20 del d.l. 185/2008, così come convertito dalla legge n. 2 del 28/1/2009, di accelerazione delle procedure in materia di opere pubbliche – segnalate peraltro da autorevole dottrina (5) – secondo cui in nessun caso può disporsi la caducazione del contratto, ma solo il risarcimento del danno per equivalente, nonostante l’annullamento della procedura di aggiudicazione.
«E’ significativo – rileva la sentenza del Consiglio di Stato – non solo che il risarcimento del danno venga ancorato al previo annullamento dell’atto e dunque alla sua previa tempestiva impugnazione, ma anche che l’inciso «in caso di annullamento degli atti della procedura sia stato inserito dalla legge di conversione del d.l. dopo che era nota la pronuncia delle Sezioni Unite n. 30254/2008, segno inequivoco che il legislatore ha inteso ribadire la necessaria pregiudizialità negata dalle Sezioni Unite».
Un ulteriore dato esegetico la Sezione ha tratto dalla direttiva 66/2007/CE che fa salvi i differenti sistemi processuali, e, con riferimento a quello italiano, riconosce come necessario un termine breve di impugnazione ed ammette che il risarcimento possa essere accordato solo previo annullamento del provvedimento illegittimo.
«Tali dati esegetici – conclude sul punto la sentenza in esame – confermano che un sistema processuale ancorato alla previa impugnazione del provvedimento amministrativo, al fine di conseguire il risarcimento del danno, risponde al principio di effettività della tutela giurisdizionale, e rientra nella scelta discrezionale del legislatore. Non è dunque condivisibile l’assunto secondo cui il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale postulerebbe ancora che sia rimessa ai singoli la scelta tra azione impugnatoria e azione risarcitoria autonoma, prescindendo dagli oneri conseguenti, ex art. 113 co. 3 Cost., alla mediazione della legge ordinaria».
La VI Sezione non si è però limitata a riaffermare il punto di vista del giudice amministrativo, ma ha pensato bene di operare in contropiede. Ciò al fine di evitare il preannunciato, e, come si è visto, attuato intervento cassatorio delle Sezioni Unite.
La Sezione ha posto quindi all’A.P. anche l’eventualità di un rinvio della questione alla Corte Costituzionale, e non solo per la compatibilità della pregiudiziale di annullamento con il principio di ragionevolezza anche sistematica ed in relazione a specifiche norme costituzionali, ma, altresì, sotto il profilo della violazione dei limiti del sindacato posto dall’art. 111 Cost. circa la riconducibilità della pregiudiziale amministrativa come questione di giurisdizione, quindi vincolante per il giudice amministrativo (6).
Fin qui la «cronaca» di una vicenda che, se dovesse prolungarsi nel tempo, non gioverebbe, di certo, al «servizio-giustizia».
A questo punto tra l’auspicato chiarimento giurisprudenziale, anche attraverso il sollecitato intervento della Corte Costituzionale – che potrebbe peraltro non essere risolutivo – ed una definizione di diritto positivo, sembra auspicabile ed anzi ineludibile una immediata iniziativa del legislatore (7): una iniziativa utile a definire, una volta per tutte, non tanto o solamente una questione tecnico- processuale, ma, piuttosto finalizzata a riconfermare o riconsiderare il ruolo del Giudice amministrativo nella cornice istituzionale del Paese. E ciò, anche nella salvaguardia del valore costituzionale della piena tutela dell’interesse legittimo, quale posizione sostanziale.
Occorre riconoscerlo. La soluzione della questione della pregiudiziale amministrativa è direttamente correlata al modello di organizzazione statuale che si vuole salvaguardare ed al rapporto tra pubblico e privato.
In una concezione economicistica ed individualista, secondo cui anche l’agire della pubblica amministrazione va funzionalizzato in termini di efficienza e produttività, con i canoni contrattuali sostitutivi del provvedimento autoritativo, non v’è spazio per una pregiudiziale di annullamento dell’atto autoritativo, che può tranquillamente risolversi attraverso una qualche forma di sindacato sul rapporto e con il riconoscimento della libertà di scelta del titolare della posizione legittimante al tipo di tutela più consona alle sue esigenze.
Una diversa visione delle relazioni pubblico-privato, aderente al disegno costituzionale, ma soprattutto convalidata dalle più recenti riflessioni sia nel disegno riformatore dell’assetto istituzionale, ma altresì dalla necessità di nuovi meccanismi di controllo e di intervento in economia, dovrebbe necessariamente indurre a riconfermare la specialità del Giudice amministrativo quale giudice dell’annullamento dell’atto autoritativo, dell’accertamento sul rapporto sottostante e «di tutela della giustizia nell’amministrazione».
A Costituzione vigente non può ignorarsi – com’è stato ricordato in occasione delle celebrazioni del sessantesimo della Carta – che il disegno complessivo della legge fondamentale, soprattutto nelle sue norme programmatiche, in gran parte tutt’ora inattuate, abbia inteso garantire una presenza significativa ed operativa dello Stato con un forte spirito solidaristico in tutti i campi e come abbia condizionato anche l’esercizio di diritti individuali, come la proprietà e l’iniziativa economica, all’utilità sociale.
Ed è in questa cornice che è stato riconosciuto il ruolo costituzionale del Giudice amministrativo come giudice del potere pubblico, cioè come un giudice idoneo a tutelare la posizione giuridica del singolo cittadino attraverso la verifica del corretto agire della P.A. nel perseguimento dei suoi fini.
Tutto ciò rimane valido anche per coloro che ritengono superata la dialettica diritto soggettivo – interesse legittimo, invocando la più moderna definizione dell’amministrare nel pubblico interesse. Ed è questa la ragione perché in un ordinamento a forte ispirazione sociale com’è quello delineato dalla Costituzione vigente, la giurisdizione amministrativa non possa che essere orientata sempre più nel senso di una giurisdizione esclusiva, con una naturale incidenza nel campo dell’economia (8).
Se tutto ciò è vero, ne consegue che, al di là delle disquisizioni esegetiche o anche di principio, rimane insuperabile l’obiezione di fondo secondo cui appare riduttivo ed anacronistico ricondurre il ruolo del Giudice amministrativo ad un giudice del risarcimento danni a semplice richiesta del ricorrente.
Nei vecchi manuali di diritto amministrativo si affermava che attraverso l’azione del titolare dell’interesse legittimo si realizzava il controllo sulla legalità dell’azione amministrativa. Il riconoscimento della natura sostanziale e non meramente processuale dell’interesse legittimo e la risarcibilità della sua lesione non ha fatto venir meno l’immanenza dei valori di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa e l’insostituibilità di un controllo della legalità dell’agire amministrativo, che non può realizzarsi se non attraverso lo strumento demolitorio e/o conformativo affidato dalla legge al Giudice amministrativo in attuazione dell’art. 113 Cost..
A ben vedere peraltro un ridimensionamento della funzione della giurisdizione amministrativa attraverso il superamento della pregiudiziale di annullamento del provvedimento autoritativo appare davvero anacronistico non solo con riferimento alla concezione solidaristica della Costituzione, la cui attualità è sempre più riconosciuta e difesa, ma anche e soprattutto in relazione alle emergenze dell’attualità.
Appartiene ormai al patrimonio della moderna scienza giuridica, accanto al tema del «diritto mite», come strumento di convivenza tra diversi (Zagrebelski), la convinzione che la migliore salvaguardia e tutela del diritto e dell’interesse individuale si realizzano valorizzando ed attuando i concetti di «confine», «dovere» e «divieto» in una prospettiva di mediazione e contemperamento di interessi antagonisti.
E’ storia recente la riscoperta e la valorizzazione del dovere di una autonoma iniziativa dei singoli come cittadini attivi di uno Stato comunità ed il riconoscimento, rispetto a tradizionali concezioni liberiste, di una presenza forte dello Stato, soprattutto attraverso la creazione di nuove regole in economia.
Emerge la contraddittorietà tra una concezione meramente individualista, che verrebbe affermata superando l’onere della impugnativa del provvedimento che regola e compone interessi egualmente meritevoli di attenzione, riducendo il tutto alla liquidazione di un quantum di danni economici, ed il riconoscimento legislativo del nuovo ruolo del cittadino dello Stato-comunità.
Vengono in considerazione, in particolare, l’art. 9 del T.U. degli enti locali, secondo cui ciascun elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al Comune ed alla Provincia (andando ben al di là della “lotta per il diritto” di Jhering); ma soprattutto il principio di sussidiarità affermato nell’ultimo comma dell’art. 118, che riconosce al cittadino non solo la titolarità di diritti individuali ma anche di diritti collettivi (9).
Oggi anche l’amministrazione pubblica deve prendere atto della propria relativa «debolezza» rispetto ai problemi che pone il governo di società come le nostre, riconoscendo che non esistono soluzioni semplici a problemi complessi.
Si forma quindi un nuovo modello di amministrazione, con una consapevolezza pari a quella che nel 1990 portò ad aprire il procedimento amministrativo alla partecipazione dei privati per consentire all’amministrazione di adottare decisioni più adeguate alla complessità di una società come quella attuale.
Ed in effetti in molte amministrazioni, soprattutto a livello locale, v’è la consapevolezza di dover superare il paradigma bipolare per poter soddisfare le esigenze della propria comunità di riferimento.
Ecco perché la tutela che i cittadini pretendono e concorrono a realizzare non riguarda solo i beni individuali, bensì i “beni comuni”, e cioè il territorio, l’ambiente, l’acqua, l’aria, la sicurezza, la fiducia nei rapporti sociali e così via.
In una siffatta realtà non v’è dunque spazio per quella visione “individuocentrica” (la definizione è di Paolo Carpenteri) imperniata sul solo punto di vista del destinatario diretto di un atto, obliterando il contenuto regolativo nell’interesse generale dello stesso provvedimento.
La cura dell’interesse generale, che è comunque a fondamento del soddisfacimento di qualsivoglia interesse individuale, sia esso di natura pretensiva ma altresì oppositivo, corrisponde a quel patto costituzionale posto a fondamento della comunità sociale ed alla moderna sensibilità delle ragioni del vivere insieme.
Da qui le ragioni autentiche della pregiudiziale amministrativa, che è difesa dei limiti e dei confini degli interessi dei singoli nella convivenza civile e, quindi, della rilevanza generale della funzionalizzazione dell’agire dell’amministrazione (10).
V’è poi l’irrisolto problema delle regole e del loro rispetto in un settore tradizionalmente caratterizzato dalla contrapposizione pubblico-privato: quello del mercato e dell’iniziativa economica.
La crisi dell’economia globale ed il superamento di una concezione del mercato lasciato alla libertà individuale ed all’assenza di controlli correttivi del potere pubblico hanno dimostrato che senza regole condivise, ma effettivamente applicate e sanzionate, non v’è futuro. E, forse, si potrebbe orgogliosamente affermare che la felice intuizione, frutto peraltro di un secolare dibattito dottrinario, della Costituzione repubblicana di aver definito una giurisdizione speciale posta a tutela del cittadino nei confronti del potere pubblico, ma altresì di controllo della giustizia nell’amministrazione, si è dimostrata di straordinaria previgenza e modernità rispetto all’esigenza oggi diffusamente avvertita di una cultura delle regole anche nei settori più tipicamente privatistici.
E, non ultimo, a conferma della incongruenza di un ridimensionamento del ruolo della giustizia amministrativa e della sua capacità di incidere efficacemente attraverso l’attività demolitoria e/o conformativa per la concretizzazione dell’interesse (funzione) da perseguire, v’è la grande scommessa delle riforme istituzionali.
Su questo tema che riguarda il futuro del nostro Paese, e che si chiama federalismo, ma, altresì, rafforzamento del potere esecutivo, è in corso un ampio dibattito, appena iniziato.
E’ il dibattito sulle «difese costituzionali» a fronte, per un verso, di un regionalismo forte, dispersivo e sperequato, da controllare, e, per altro verso, di un controverso ma necessario rafforzamento dei poteri dell’esecutivo.
Tra queste difese costituzionali vi sono indubbiamente quegli istituti, che sono una terza via tra democrazia diretta e democrazia rappresentativa.
Sono la Corte Costituzionale, le Autorità indipendenti, le Amministrazioni territoriali, ma soprattutto le giurisdizioni speciali, come appunto il Consiglio di Stato, garante del rispetto delle competenze e degli equilibri tra i soggetti pubblici e della legalità dell’agire amministrativo.
Ridurre il ruolo, i poteri e la capacità di incidere di ciascuna di queste Istituzioni significa indebolire quel «sinallagma costituzionale» (11), che è condizione imprescindibile per la riforma e la modernizzazione del nostro Stato e significa avere quella «veduta corta», che è anche il titolo di un fortunato ed attuale libro denuncia (12) sulla concezione errata dei rapporti tra Stato e mercato, che ha prodotto i rischi ed i disastri dell’attualità.
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