Nota a sentenza Cons. St., sez. VI, n. 578 del 3 febbraio 2009 1. Introduzione In questi ultimi anni si sta assistendo ad un vero e proprio conflitto tra la Corte Suprema di Cassazione e il Consiglio di Stato quanto all’indispensabilità del previo positivo esperimento dell’azione di annullamento dell’atto amministrativo, per poter chiedere il risarcimento del danno davanti al g.a. La più recente pronuncia delle Sezioni Unite con cui è stata ribadita la negazione della pregiudiziale (n. 30254 del 23 dicembre 2008), è già stata messa in discussione dalla giurisprudenza amministrativa nella sentenza annotata. Occorre, per comprendere quali siano gli effettivi termini del problema, ripercorrere le fasi che, nell’ultimo decennio, hanno portato all’introduzione dell’azione risarcitoria nel processo amministrativo. 2. Il risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo E’ noto come negli anni ’20 del secolo ormai trascorso, la giurisprudenza discusse su quale dovesse essere il criterio da adottare per il riparto della giurisdizione tra g.o. e g.a, se il petitum ovvero la causa petendi. La definitiva opzione per quest’ultima comportò l’impossibilità di esperire la c.d. doppia tutela, cioè di poter adire, anche cumulativamente, il g.a. per l’annullamento dell’atto e il g.o. per il risarcimento dei danni, a prescindere dalla situazione giuridica dedotta in giudizio. Tale impostazione ha gettato le basi per un diniego della tutela risarcitoria nel caso di lesione di interesse legittimo, poiché da un lato il g.o. non poteva conoscere tali situazioni giuridiche soggettive – e, peraltro, riteneva sussistere il “danno ingiusto” ai sensi dell’art. 2043 solo laddove fosse stato leso un diritto soggettivo; dall’altro canto il g.a. non aveva la competenza a pronunciare una sentenza di condanna nei confronti della P.A., salva l’ipotesi del pagamento di somme di denaro di cui l’amministrazione risultasse debitrice (art. 26, co. 3, L. 1034/71). L’unico caso in cui il risarcimento del danno poteva essere accordato si verificava quando, a seguito dell’annullamento di un atto da parte del g.a. (appunto pregiudiziale), la situazione giuridica di interesse legittimo (necessariamente oppositivo), riacquisiva la consistenza di diritto soggettivo – secondo la nota teoria della degradazione dei diritti ad interessi per effetto dell’esercizio del potere – legittimando il privato ad esperire l’azione ex art. 2043 davanti al g.o.; nelle limitatissime ipotesi, inoltre, in cui il legislatore aveva previsto la tutela aquiliana per gli interessi legittimi[1], la relativa azione andava proposta al g.o. solo previo annullamento dell’atto amministrativo invalido di fronte al g.a. Tale situazione – che in definitiva comportava per la P.A. una sostanziale irresponsabilità nei confronti dei danni arrecati per lesione di interesse legittimo pretensivo[2] – fu superata, dopo i ripetuti richiami della dottrina, dalla giurisprudenza della Suprema Corte con la nota sentenza a Sezioni unite n. 500 del 22 luglio 1999: questa decisione, sulla base della constatazione che ormai per “danno ingiusto” ex art. 2043 non si intendeva più quello derivante da una lesione di un diritto soggettivo, ma anche di interessi (legittima aspettativa, perdita di chance) non qualificabili nemmeno come situazioni giuridiche soggettive, reputò irragionevole continuare a negare la tutela risarcitoria per l’interesse legittimo (che invece è una situazione giuridica vera e propria, tutelata, peraltro, dalla stessa Costituzione); a rafforzare tale conclusione si aggiungeva anche l’introduzione, da parte dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, dell’attribuzione al g.a. del potere di condanna al risarcimento del danno, anche in forma specifica, in sede di giurisdizione esclusiva (sebbene in un primo momento solo in relazione alle materie dei servizi pubblici, urbanistica ed edilizia), che rendeva ingiustificato il diniego di tutela laddove vi fosse, invece, la giurisdizione di legittimità. La positiva soluzione della risarcibilità degli interessi legittimi, però, lungi dal comporre definitivamente la questione, comportò invece una serie di problemi in merito principalmente legati alla determinazione del giudice competente in materia. La sentenza della Cassazione, nell’ammettere la tutela risarcitoria, si espresse in favore del g.o., salvi i casi di giurisdizione esclusiva, sul presupposto della concezione della pretesa risarcitoria come diritto soggettivo autonomo. Sancì, inoltre, l’esclusione della subordinazione di tale azione al previo esperimento dell’azione di annullamento davanti al g.a., potendo il g.o. comunque disapplicare l’atto amministrativo illegittimo ai sensi dell’art. 5 all. E della L. 2248/1865. Tale assetto, peraltro, non era destinato a durare a lungo, in quanto il legislatore del 2000[3] mutò il quadro di riferimento, non solo estendendo a tutti i casi di giurisdizione esclusiva la previsione dell’art. 35 del d.lgs. 80/98, ma anche stabilendo, al 3° co. dell’art. 7 della L. 1034/71, che il T.A.R., “nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica”, in tal modo attribuendo in ogni caso al g.a. la giurisdizione in materia. Conseguentemente, l’azione risarcitoria veniva assoggettata alle strette maglie del processo amministrativo, che, tradizionalmente strutturato come processo impugnatorio, solo a fatica sta ora assumendo l’effettivo assetto di un giudizio sul rapporto fatto valere. Il Consiglio di Stato in sede di Adunanza plenaria[4] affermò che, in forza della nuova situazione configurata del legislatore del 2000, l’esercizio dell’azione risarcitoria, sia in sede di giurisdizione di legittimità che esclusiva, doveva subordinarsi al previo esperimento dell’azione demolitoria del provvedimento fonte del danno ingiusto, come peraltro già sostenuto dalle Sezioni semplici. Successivamente la giurisprudenza amministrativa ebbe modo di precisare che il risarcimento ben poteva essere chiesto in separato processo, entro il termine di prescrizione quinquennale decorrente dal passaggio in giudicato della sentenza che annulla l’atto illegittimo[5], ma restava comunque ferma la necessaria pregiudizialità dell’azione impugnatoria[6]. In un primo tentativo di sottrarre l’azione risarcitoria alla necessità della pregiudiziale amministrativa, le Sezioni Unite[7], proponendo un’interpretazione restrittiva dell’inciso “nell’ambito della sua giurisdizione”, esclusero che la giurisdizione spettasse al g.a. laddove la domanda risarcitoria non fosse proposta contestualmente a quella di annullamento del provvedimento, nel qual caso, competente a conoscere del risarcimento dei danni sarebbe stato il g.o., così come, a maggior ragione, nel caso di questioni risarcitorie conseguenti all’esercizio di attività autoritative ma svincolate dalla necessità di impugnare un provvedimento. Non sfuggivano i limiti di tale teorizzazione: in tal modo, in sostanza si concepiva uno spostamento della giurisdizione per ragioni di connessione, istituto affatto sconosciuto nel nostro ordinamento, che lasciava al ricorrente la scelta del giudice da adire[8]. Già la Corte Costituzionale aveva però avuto modo di precisare, con la fondamentale sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, come il risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, non costituiva sotto alcun profilo una nuova materia attribuita alla giurisdizione del g.a., bensì uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio. Tale posizione fu rafforzata e ulteriormente specificata con l’altrettanto nota sentenza n. 191 dell’11 maggio 2006, con la quale la Corte, pur non volendo esprimersi in merito alla natura della situazione giuridica sottesa alla pretesa risarcitoria, ovvero sulla natura (di norma primaria o secondaria) dell’art. 2043 c.c., riconosceva al solo g.a. la competenza a conoscere del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo. Conseguentemente, l’Adunanza plenaria ribadì la necessità della pregiudiziale amministrativa, sia per ipotesi di interessi pretensivi, sia che si tratti di pretese risarcitorie concernenti diritti soggettivi ‘affievoliti’ restituiti alla loro originaria consistenza[9]. La Corte di Cassazione, immediatamente intervenuta con le c.dd. ‘tre ordinanze’ del 2006[10], fece proprio l’orientamento della Consulta, ribadendo che “nel sistema normativo conseguente alla L. 205/00, in tema di tutela giurisdizionale intesa a far valere la responsabilità della P.A. da attività provvedimentale illegittima, la giurisdizione sulla tutela dell’interesse legittimo spetta, in linea di principio, al g.a., sia quando il privato invochi la tutela di annullamento, sia quando insista per la tutela risarcitoria in forma specifica o per equivalente, non potendo tali tecniche essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione”. Solo laddove l’azione della P.A. non fosse riconducibile all’esercizio di un potere ovvero si fosse in presenza di diritti c.d. incomprimibili la giurisdizione sarebbe stata del g.o. Questo assunto non comportava, però, anche la necessarietà della pregiudiziale, in quanto “deve escludersi la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, [cosicché] al g.a. può essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela risarcitoria completiva, ma anche la sola tutela risarcitoria, senza che la parte debba in tal caso osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento”. Come rimedio per il ricorrente laddove i giudici di Palazzo Spada non si fossero uniformati a tale orientamento, la Cassazione configurò il diniego di risarcimento per mancanza della previa impugnazione dell’atto come questione di giurisdizione (come tale, ricorribile ex artt. 111, u. co., Cost. e 362 c.p.c.), perché il g.a. rifiutava di esercitare la giurisdizione che gli apparteneva. Il Consiglio di Stato, nonostante questa posizione delle Sezioni Unite, non mutò, però, la propria giurisprudenza[11]. Non può non registrarsi, invero, come da tale indirizzo si siano discostate alcune pronuncie del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana che, assecondando l’orientamento degli ermellini, hanno negato la necessità della pregiudiziale, pur sostenendo – come del resto aveva suggerito la stessa Cassazione – che la mancanza della previa impugnazione possa essere valutata come comportamento negligente del danneggiato, rilevante ai fini del combinato disposto degli artt. 2056 e 1227, 2° co., c.c. per l’esclusione parziale o totale del risarcimento[12]. Questa soluzione, giustamente ritenuta compromissoria dalla dottrina[13], non appare però completamente convincente: non si può infatti fare a meno di rilevare come più volte la giurisprudenza civile abbia precisato che il dovere di ordinaria diligenza non implica l’obbligo di iniziare un’azione giudiziaria[14]; sembra inoltre sfuggire ai giudici siciliani che, anche ragionando nei termini del 2° co. dell’art. 1227, l’onere della prova in merito alla riconducibilità del danno alla negligenza spetterebbe al danneggiante, cioè alla P.A., mentre nelle pronunce richiamate il Consiglio ha in sostanza fatto applicazione di una sorta di presunzione al fine di escludere la risarcibilità del danno. Tale interpretazione comunque sembra essere stata disattesa da una successiva Adunanza plenaria[15], che, valorizzando il dato letterale dell’art. 7 L. TAR (nonché dell’art. 35 d.lgs. 80/98) sulla natura consequenziale dell’azione risarcitoria, ha nuovamente escluso la possibilità di accordare la tutela risarcitoria in mancanza della previa impugnazione dell’atto. L’ultima parola, in questo dibattito fin ora senza risultato, è stata della Suprema Corte che, con la più recente sentenza n. 30254 del 23 dicembre 2008, ha ribadito, in un lungo obiter dicta, le posizioni già espresse nelle tre ordinanze del 2006. Non è però passato molto tempo che il Consiglio di Stato con la sentenza in esame ha nuovamente ribadito la sua linea affermando la necessarietà della regola della pregiudiziale[16]. 3. La pregiudiziale quale questione di giurisdizione Il primo punto da prendere in considerazione è la qualificazione del diniego del risarcimento del danno come questione di giurisdizione, secondo quanto sostenuto dalla Suprema Corte in più occasioni. Non sfugge la valenza pratica di tale assunto: poiché infatti ex art. 111 Cost. le sentenze del Consiglio di Stato possono essere impugnate in Cassazione solo per motivi attinenti alla giurisdizione, solo la riconduzione del problema a quest’ultima permette agli ermellini di influenzare la giurisprudenza amministrativa; ché altrimenti, in mancanza di una possibilità di riforma della pronuncia, i giudici amministrativi avrebbero potuto continuare ad insistere nella loro interpretazione (come peraltro hanno fatto comunque). Giusto infatti il rilievo secondo cui la Suprema Corte “cerca di trasformare la questione della pregiudizialità amministrativa in una questione di giurisdizione in modo da poter continuare ad esercitare una forma di controllo sull’interpretazione delle norme in materia di responsabilità dell’amministrazione scaturente da atti e provvedimenti illegittimi”[17]. L’impostazione seguita dalle Sezioni Unite, ad ogni modo, non appare del tutto convincente. Il fondamento da cui muove la teorizzazione in esame non è nuova all’analisi giurisprudenziale: si tratta cioè di valutare se la censura circa l’esercizio (o, come in questo caso, il mancato esercizio) di un determinato potere giurisdizionale possa configurare una questione di giurisdizione in senso tecnico. In tal senso si è parlato di limiti esterni della giurisdizione come quelli che concernono l’esistenza della funzione stessa dell’organo giurisdizionale, mentre si è utilizzato il concetto di limiti interni per quelli che attengono ai modo di esercizio della funzione giurisdizionale[18]. Fin da una prima risalente pronuncia sul punto[19], la Cassazione optò per la sindacabilità ex art. 360 n. 1 solo della violazione dei limiti esterni. Successivamente, la giurisprudenza ebbe modo di precisare come il vizio di omessa pronuncia, e in generale l’erroneo rigetto del ricorso in rito per qualsiasi motivo, costituisca inosservanza dei limiti interni[20]. Con la sentenza n. 30254/08 la Cassazione, ritenendo che la norma sulla giurisdizione non sia solo quella che attribuisce il potere, ma anche quella che “dà contenuto al potere stabilendo attraverso quali forme di tutela esso si estrinseca”, ha concluso che subordinare l’ammissibilità della tutela risarcitoria al previo annullamento dell’atto costituisce, da parte del g.a., una negazione della propria giurisdizione in ordine ai casi in cui è mancato l’esperimento dell’azione impugnatoria pregiudiziale; con la conseguente inclusione della questione in esame tra quelle concernenti i limiti esterni della giurisdizione. Identica impostazione del problema era peraltro stata adottata in occasione delle tre ordinanze del 2006: nella n. 13660 si legge infatti che “il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma, motivato sotto gli aspetti indicati, si rivelerà sindacabile attraverso il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione. Il g.a. avrà infatti rifiutato di esercitare una giurisdizione che gli appartiene”. Non v’è chi non veda[21] come una teorizzazione di questo genere si pone in contrasto con quanto statuito dalla Corte Costituzionale, secondo cui “la Corte di Cassazione, con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell’art. 111, 8° co., Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione”[22]. Ad ogni modo, ad avviso di chi scrive il problema non sembra essere posto correttamente. Infatti, come si avrà modo di precisare nel paragrafo seguente, il mancato annullamento del provvedimento amministrativo non va considerato, ai fini dell’esperimento dell’azione risarcitoria, come un impedimento processuale a questo tipo di tutela; esso rileva, invece, sotto il profilo, del tutto sostanziale, dell’impossibilità del perfezionamento della fattispecie dannosa, con la conseguenza che il g.a. non potrà accordarne il risarcimento. Più esattamente, come evidenziato dalla pronuncia del Consiglio di Stato che qui si annota, la domanda risarcitoria non va considerata inammissibile, bensì infondata in quanto “la mancata tempestiva impugnazione di un provvedimento amministrativo impedisce di considerare illecita la condotta della p.a. e di conseguire il risarcimento del danno derivante da quel medesimo atto. (…) Deve quindi essere respinta (nel merito) la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente di primo grado”. 4. Pregiudiziale e poteri del g.a. L’assunto dal quale muovono la maggior parte delle pronuncie dei giudici amministrativi per affermare la sussistenza della regola della pregiudizialità è quello relativo alla natura del processo amministrativo come giudizio di carattere impugnatorio, strutturato cioè sulla base dell’azione di annullamento di un atto amministrativo. Tale posizione suscita però non poche riserve, alla luce delle modifiche, già anticipate dalla giurisprudenza, intervenute recentemente con l’introduzione del ricorso avverso il silenzio, dell’azione di nullità, del principio di atipicità delle misure cautelari, di nuovi mezzi di prova compresa la CTU, nonché, appunto, dell’azione risarcitoria. Pur non potendosi negare, pertanto, che l’azione impugnatoria esaurisca tuttora la stragrande maggioranza del contenzioso davanti al g.a., è necessario tuttavia non sottovalutare la portata di queste innovazioni, volte a configurare un processo amministrativo avente ad oggetto, piuttosto che l’atto, il rapporto dedotto in giudizio. La giurisprudenza del g.a., invero, nell’affermare la regola della pregiudizialità, ha sempre posto l’accento sulla centralità del carattere impugnatorio di questo tipo di processo tale che “i commendevoli contributi acquisiti, in sede dottrinale e giurisprudenziale, in tema di ‘giudizio sul rapporto’, non sembrano condivisibili ove approdino al disconoscimento della natura principalmente impugnatoria dell’azioni innanzi al g.a., cui spetta non solo di tutelare l’interesse privato ma di considerare e valutare gli interessi collettivi che con esso si confrontano e, non solo di annullare, bensì di ‘conformare’ l’azione amministrativa affinché si realizzi un soddisfacente e legittimo equilibrio tra l’uno e gli altri interessi. Queste essenziali circostanze (…) sembrano spiegare e giustificare e la priorità dell’azione impugnatoria, nel cui ambito soltanto è possibile e doveroso esercitare compiutamente l’anzidetto vaglio di legittimità nonché misurare spessore e valenza così della dedotta situazione soggettiva come della denunciata lesione, e la posta consequenzialità rispetto a essa, dell’azione risarcitoria. (…) Non si trascuri che il risarcimento del danno, oltre che ‘conseguenziale’ è previsto, nell’ambito della processualmente qualificante giurisdizione di legittimità, anche come ‘eventuale’, con un attributo, cioè, che mentre è di regola oggetto di ingiusta pretermissione, riassume e sottopone alla consapevolezza del giudice i travagli che le relative norme hanno inteso risolvere e che, in dottrina, hanno persino indotto a configurare come ‘speciale’ la figura in discorso”[23]. Anche parte della dottrina, inoltre, ha condiviso questo tipo di assetto[24]. Sembra a chi scrive, invece, che la regola della pregiudizialità trovi le sue basi piuttosto che su un particolare atteggiarsi del processo amministrativo, sulla circostanza – peraltro già oggetto di un’attenta analisi da parte della giurisprudenza[25] – che il g.a. non ha il potere di disapplicare un atto amministrativo illegittimo, a differenza di quanto è previsto per il g.o. dall’art. 5 All. E L. 2248/1865, secondo cui “le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti (…) in quanto siano conformi alle leggi”. A questo riguardo si consideri, infatti, come i giudici amministrativi abbiano affermato non solo la possibilità di proporre l’azione risarcitoria successivamente a quella di annullamento, ma anche a prescindere da quest’ultima, nel caso in cui non sia necessaria al fine di conoscere dell’illegittimità del provvedimento: “è chiaro infatti che nessun onere di previa impugnazione del provvedimento dannoso può addossarsi al suo destinatario ove l’atto sia stato rimosso in sede amministrativa, in autotutela[26] o su ricorso di parte, oppure se il danno non è prodotto dalle statuizioni costitutive nell’atto ma è materialmente causato dalle particolari modalità di sua esecuzione”[27], ovvero nel caso in cui il danno derivi da responsabilità precontrattuale[28]; nonché nell’ipotesi che il provvedimento sia già stato annullato a seguito di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica o addirittura di ricorso giurisdizionale posto in essere da un soggetto diverso da colui che chiede il risarcimento. Ancora, e a maggior ragione, nel caso in cui il danno sia causato da un atto nullo secondo quanto prevede l’art. 21 septies, stante l’imprescrittibilità della relativa azione, come da ultimo sostenuto dalla giurisprudenza[29]. Infatti, se nel rapporto tra azione di annullamento e risarcimento del danno è quest’ultimo ad essere sottoposto a limiti meno ristretti (in quanto la relativa azione si prescrive in cinque anni, mentre quella impugnatoria è sottoposta al termine decadenziale di sessanta giorni), nel caso del rapporto atto nullo/risarcimento del danno vale la regola opposta; il problema non sarebbe, cioè, quello di poter esperire l’azione risarcitoria quando non si può più far valere la nullità dell’atto: è vero invece il contrario, giacché la nullità potrebbe essere dichiarata anche quando non può più essere richiesto il risarcimento. Da quanto precisato si evince come l’ostacolo insormontabile per accordare al privato la tutela risarcitoria non sia rappresentato dall’impossibilità di un’autonoma impugnativa, quanto piuttosto dall’impossibilità per il g.a. di conoscere dell’illegittimità dell’atto in via incidentale; ché, qualora questa non sia necessaria, nessun problema sussiste per l’esperimento della sola azione risarcitoria. Laddove, però, il danno sia diretta conseguenza di un atto e l’illegittimità di questo non sia stata acclarata precedentemente in sede giurisdizionale ovvero in altra sede, allora il g.a. si trova sprovvisto del potere necessario per conoscere di tale illegittimità[30], che rappresenta un elemento costitutivo dell’illecito, in mancanza del quale la domanda non potrà che essere rigettata (si badi, non dichiarata inammissibile). Infatti il Consiglio di Stato ha ritenuto preclusa per il g.a. in sede di giurisdizione di legittimità la possibilità di disapplicare il provvedimento laddove invalido[31], non sussistendo alcuna disposizione normativa in tal senso, a differenza della pur simile situazione nella materia dell’invalidità delle delibere assembleari, dove l’art. 2739 ter, 3° co., c.c. prescrive espressamente la salvezza del risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci e ai terzi nei casi in cui l’invalidità non può più essere pronunciata a norma dei due commi precedenti. Né sembra potersi accogliere quanto prospettato da parte della giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’autonomia dell’azione “non si pone in contraddizione con la preclusa possibilità di disapplicazione del provvedimento, in quanto disporre il rimedio risarcitorio per gli effetti prodotti dal provvedimento vuol dire proprio postulare la sua efficacia e non già quindi la sua disapplicazione; né contraddice il dovere della P.A. e degli attori dell’ordinamento di agire nel rispetto di atti amministrativi efficaci, posto che il presupposto dell’efficacia dell’atto illegittimo è esclusivamente il fatto che la P.A. lo abbia emesso e che non lo abbia ritirato”[32]. Tale assunto non sembra cogliere nel segno: infatti non vi è alcun dubbio che l’eventuale danno sia stato determinato proprio dagli effetti prodotti dall’atto; danno che, però, per essere risarcibile deve anche essere ingiusto, ché altrimenti sarebbe giuridicamente irrilevante. Appunto per l’integrazione di tale requisito e conseguentemente di tutta la fattispecie risarcitoria è necessario accertare l’illegittimità dell’atto. Sul punto sembra peraltro necessario discostarsi dalle conclusioni della sentenza in esame. Infatti vero è che la Sesta Sezione ha considerato la domanda risarcitoria senza previo esperimento dell’azione impugnatoria non già inammissibile quanto piuttosto infondata nel merito, ma solo “in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato. Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.”. Tali impostazione, però, non tiene in conto che, nel breve periodo tra la sentenza delle Sezioni Unite n. 500/99 e la L. 205/00, nessun problema si poneva in ordine alla pregiudiziale amministrativa, sussistendo in capo al g.o., che allora era ritenuto competente, il potere di disapplicazione dei provvedimenti illegittimi. 5. Oltre la pregiudiziale? Non sfugge a chi scrive come la regola della pregiudizialità non sia sostenuta solo da mere ragioni teoriche, ma anche da profili di opportunità pratica. Più volte si è ripetuto che la possibilità per il privato di chiedere unicamente la tutela risarcitoria e, per l’effetto, il mancato annullamento del provvedimento comporterebbe di fatto un duplice danno per la P.A.[33], in quanto da un lato sarebbe costretta a risarcire il danno, senza che però sia avvenuto, per contro, il ripristino della legalità dell’azione amministrativa. La dottrina ha avuto modo di precisare come in realtà in molte ipotesi il costo dell’annullamento possa risultare molto più ingente rispetto a quello del mero risarcimento: “si pensi al caso della ripetizione di un concorso pubblico, a quello dell’annullamento di un piano regolatore già approvato, o a quello di un appalto pubblico, quando le prestazioni siano già in tutto o in parte eseguite: in questi casi (…) non si può negare che sarebbe decisamente più conveniente, per la finanza pubblica, risarcire i singoli (pochi) privati e mantenere in vita i provvedimenti adottati”[34]. Senza considerare che la scarsità di risorse pubbliche non dovrebbe in alcun modo andare a detrimento della tutela giurisdizionale[35]. Più difficile superare l’obiezione, sollevata da attenta dottrina, che con l’ammissibilità del risarcimento anche a prescindere dall’annullamento dell’atto si rimette “in sostanza all’interessato la possibilità di ‘scegliere’ tra chiedere al giudice di assicurare un’effettiva giustizia nell’amministrazione e quella di lasciare in vita una situazione di ingiustizia sostanziale, purché il proprio interesse economico venga soddisfatto”[36]. E’ chiaro, infatti, che il privato valuterà esclusivamente il proprio interesse nell’effettuare tale scelta; né sembra venire in aiuto il combinato disposto degli artt. 2056 e 1227, 2° co., c.c., perché, come sopra si è detto, l’onere della prova dell’evitabilità del danno spetterebbe alla P.A. Ad ogni modo, non mi sembra che si possano superare i rilievi fin qui formulati sulla base di ragioni di opportunità pratica, che piuttosto possono formare oggetto di riflessione de iure condendo. E’ utile invece soffermarsi sul concetto stesso di pregiudiziale amministrativa, che, nonostante l’immutata nomenclatura, indica ora un fenomeno affatto diverso rispetto a quello a cui si riferiva precedentemente alla sentenza n. 500/99 delle Sezioni Unite. Per pregiudiziale amministrativa si intendeva, infatti, la necessità del previo annullamento del provvedimento (da parte del g.a.) in modo da poter riespandere la situazione giuridica di interesse legittimo (oppositivo) per farle riacquistare la consistenza di diritto soggettivo, che possedeva prima dell’emissione del provvedimento. Trovava perciò le basi nella nota teoria della degradazione dei diritti in interessi, attualmente non più sostenuta dalla dottrina, ma in realtà ancora utilizzata dalla giurisprudenza. Con la citata pronuncia della Suprema Corte, però, tale assetto è stato superato, permettendosi al g.o. di usufruire del proprio potere di disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi. Nel momento in cui la L. 205/00 ha attribuito la giurisdizione al g.a., ha però contestualmente sottoposto l’azione risarcitoria ai limiti del processo amministrativo[37]. La pregiudiziale riemerge allora non in quanto vi sia la necessità di riespandere una situazione giuridica soggettiva degradata da un potere amministrativo, ma perché nessuna norma attribuisce al g.a. il potere di conoscere dell’illegittimità di un provvedimento se non in via principale[38]. Se, pertanto, l’impossibilità di accordare il risarcimento è determinata non dall’inammissibilità della domanda, bensì dalla mancata integrazione della fattispecie dannosa, se ne deduce che la c.d. pregiudiziale non si fonda su un particolare atteggiarsi del processo amministrativo quale giudizio di carattere impugnatorio, ma solo sulla mancata conferimento al g.a. del potere di disapplicazione. Non sembra allora che, nonostante gli sforzi di parte della giurisprudenza, tale assetto possa essere superato in via interpretativa. Laddove si ritenga, pertanto, che la soluzione più opportuna sia quella di attribuire al g.a. la conoscenza dell’illegittimità del danno ai soli fini risarcitori anche a prescindere dall’impugnazione dell’atto, non sembra percorribile altra via che quella della modifica legislativa[39]. L’occasione potrebbe prospettarsi col recepimento della direttiva 2007/66/CE, relativa alla procedura di ricorso in materia di affidamento degli appalti pubblici ed improntata sul principio dell’effettività della tutela risarcitoria. Peraltro, come rilevato dalla recentissima ordinanza di rimessione alla Plenaria[40], tale direttiva prevede, modificando l’art. 2, par. 6, dir. 89/665, che in ogni caso “gli Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegittimamente, per prima cosa l’organo che ha la competenza a tal fine annulli la decisione contestata”.

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[1] L. n. 142 del 19 febbraio 1992. [2] Così F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2006, pp. 78 ss., cui si rinvia per la tematica dell’evoluzione giurisprudenziale e legislativa del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo. [3] Ci si riferisce alla L. 205 del 21 luglio 2000. Per un’analisi più approfondita si rimanda a V. Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000, pp. 33 ss.; R. Caranta, Attività amministrativa e illecito aquiliano. La responsabilità della P.A. dopo la L. 21 luglio 2000, n. 205, Milano, 2001, pp. 51 ss. [4] Cons. St., ad. plen., n. 4 del 26 marzo 2003. [5] Cons. St., ad. plen., n. 9 del 16 novembre 2005; Cons. St., ad. plen., n. 2 del 9 febbraio 2006, secondo cui “la regola della concentrazione, davanti al giudice dell’impugnazione, anche della cognizione della pretesa riparatoria, non conduce ad una diversa soluzione, quando la controversia sul risarcimento sia prospettata con autonomo, e successivo, ricorso, ossia dopo che il giudizio sul provvedimento si sia concluso e la relativa decisione sia passata in giudicato. Ed, invero, il nesso fra illegittimità dell’atto e responsabilità dell’autorità amministrativa che lo ha posto in essere, non ha diversa natura, né è meno stretto o di diversa intensità se le due questioni dibattute – quella di non conformità a legge della misura autoritativa e quella di responsabilità per i danni che ne sono derivati – sono esaminate e risolte in unico o in separati giudizi”. Dello stesso avviso Cons. St., ad. plen., n. 10 del 18 ottobre 2004. Si discute se il decorso del termine quinquennale di prescrizione debba decorrere dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, ovvero da quando tale sentenza – ancorché non passata in giudicato – diventi esecutiva, in quanto l’art. 2935 civ. dispone che “la prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”. Propende per la prima soluzione Cons. St., ad. plen., n. 2 del 9 febbraio 2006. [6] Cons. St., ad. plen., n. 4 del 26 marzo 2003; Cons. St., sez. VI, n. 5995 del 16 settembre 2004. [7] Così Cass., sez. un., n. 1207 del 23 gennaio 2006, secondo cui “la connessione legale tra tutela demolitoria e tutela risarcitoria è subordinata all’iniziativa del ricorrente, il quale resta libero di esercitare in un unico contesto entrambe le azioni passando attraverso il giudizio di ottemperanza per ottenere il risarcimento del danno, ovvero di riservarsi l’esercizio separato dell’azione risarcitoria dopo aver ottenuto l’annullamento dell’atto o del provvedimento illegittimo, proponendo la sua domanda al g.o., cui compete in via generale la cognizione sulle posizioni di diritto soggettivo”. Contra Cons. St., ad. plen., n. 10/04 e 2/06. [8] Rilevano il problema Stefano Malinconico, Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: riparto di giurisdizione e rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria, in Dir. Proc. amm., 2006, 4, p. 1050, e R. Conti, Commento alla decisione n. 1207 del 2006, in Urb. e app., 2006, p. 419. [9] Cons. St., ad pl., n. 2/06. [10] Cass., sez. un., ord. n. 13659 del 13 giugno 2006, la quale, superando la sua precedente impostazione (ord. 1207/06) in merito alla giurisdizione del g.a., afferma che “nel sistema normativo conseguente alla L. 205/00, in tema di tutela giurisdizionale intesa a far valere la responsabilità della P.A. da attività provvedimentale illegittima, la giurisdizione sulla tutela dell’interesse legittimo spetta, in linea di principio, al g.a., sia quando il privato invochi la tutela di annullamento, sia quando insisti per la tutela risarcitoria in forma specifica o per equivalente, non potendo tali tecniche essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione. E siccome deve escludersi la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso, al g.a. può essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela risarcitoria completiva, ma anche la sola tutela risarcitoria, senza che la parte debba in tal caso osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento”. Analogamente Cass., sez. un., ord. n. 13660 del 13 giugno 2006 e Cass., sez. un., n. 13911 del 15 giugno 2006. [11] Anche dopo le ordinanze delle Sezioni Unite, ritenevano ancora sussistente la regola della pregiudizialità TAR Puglia, sez. Lecce, n. 3710 del 4 luglio 2006; Cons. St., sez. V, n. 5063 del 30 agosto 2006; Cons. St., sez. V, n. 4645 del luglio 2006; Cons. St., sez. IV, n. 2136 dell’8 maggio 2007. Contra, però, Cons. St., sez. IV, n. 2822 del 31 maggio 2007; TAR Puglia, sez. Bari, n. 3786 del 24 ottobre 2006;TRGA, sez. Trento, n. 94 del 24 aprile 2008 . [12] Così Cons. Giust. amm. reg. sic., n. 386 del 18 maggio 2007, secondo cui “in tutti i casi in cui la diligente proposizione e coltivazione di tale impugnazione avrebbe potuto evitare il danno o eliderne l’entità – la negligenza del danneggiato possa avere significativa rilevanza sulla definizione della domanda risarcitoria, che in tali casi potrà essere in tutto o in parte disattesa alla stregua degli ordinari criteri civilistici di liquidazione del danno risarcibile ed in particolare del combinato disposto degli artt. 2056 e 1227, 2° co., c.c.; analogamente si veda la più recente Cons. Giust. amm. reg. sic., n. 780 del 23 settembre 2008. Rileva giustamente R. Villata, L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d. pregiudiziale amministrativa, in Dir. proc. amm., 2008, 1, p. 302, come la questione andrebbe affrontata senza dar peso a profili di opportunità, in particolare di evitare costi per la P.A., mentre l’atteggiamento dei giudici siciliani sembrano proprio di questo tenore. [13] Così R. Villata, La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della P.A. attribuendo la veste di questione di giurisdizione ad un profilo squisitamente di merito, nota a sentenza Cass., sez. un., n. 30254/08, in www.giustamm.it, p. 2. [14] Ex multis Cass., n. 11364/02. [15] Cons. St., ad. pl., n. 12 del 22 ottobre 2007, dove si sostiene che sussiste il vincolo della c.d. pregiudiziale amministrativa, che richiede il previo annullamento dell’atto amministrativo al fine dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno dinanzi allo stesso Giudice amministrativo, perché: 1) il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale può essere aggredito in via impugnatoria, per la sua demolizione, e “conseguenzialmente” in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi, ponendosi, nell’ uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimità; 2) non c’è traccia, nella pronunce della Corte Costituzionale, di alcun sospetto di illegittimità costituzionale di siffatto disegno ed, anzi, sembra agevole inferirne il contrario; 3) diritto ed interesse, benché molto spesso partecipi di una assimilabile pretesa ad un c.d. bene della vita, sono situazioni soggettive fortemente differenziate: il secondo origina da un compromesso, chiaramente solidaristico, tra le esigenze collettive di cui è portatrice, ex art. 97 e 98 Cost.., la amministrazione stessa e la pretesa, di colui che dalla loro legittima soddisfazione è coinvolto, di veder preservati quei suoi beni giuridici che preesistono all’attività pubblica ovvero che nel corso di questa si profilino, sicché ne deriva un coinvolgimento costante dell’interesse del singolo nell’interesse della collettività che si esprime nell’attività, non libera, ma doverosa e funzionalizzata dell’amministrazione; pur in presenza dei commendevoli contributi acquisiti, in sede dottrinale e giurisprudenziale, in tema di “giudizio sul rapporto“, non può disconoscersi la natura principalmente impugnatoria dell’azione innanzi al giudice amministrativo, cui spetta non solo di tutelare l’interesse privato ma di considerare e valutare gli interessi collettivi che con esso si confrontano e, non solo di annullare, bensì di “conformare” l’azione amministrativa affinché si realizzi un soddisfacente e legittimo equilibrio tra l’uno e gli altri interessi; 4) il legislatore, con formula che privilegia le ritenute esigenze di concentrazione dei giudizi, ha fissato il criterio della conseguenzialità (della tutela risarcitoria rispetto a quella di annullamento), evidentemente inteso a confermare la priorità del processo impugnatorio e in vista della prevalenza dell’interesse collettivo al pronto e risolutivo sindacato dell’agire pubblico e in vista della convenienza, per la collettività, dell’esercizio del sindacato stesso secondo criteri e modalità che, essendo positivamente propri del giudizio di annullamento, da esso non consentono di prescindere. [16] A cui si è ora aggiunta l’ordinanza di rimessione (erroneamente qualificata come sentenza) all’Adunanza Plenaria del Cons. St., sez. VI, n. 2436 del 21 aprile 2009. [17] M. Allena, La questione della pregiudizialità amministrativa tra riparto di giurisdizione e nomofilachia, in Dir. proc. amm., 2006, 4, p. 1198; l’A. rileva inoltre come l’impostazione data dalla Suprema Corte sarebbe giustificabile solo nel caso in cui “il g.a. rifiuti di accordare il risarcimento del danno sull’assunto che, qualora la relativa domanda sia proposta in separato giudizio, non venga in rilievo alcun ‘diritto consequenziale’: in questo caso, infatti, la pronuncia con la quale il g.a. declina la propria giurisdizione per ragioni di (assenza di) connessione diverrebbe conoscibile dalla Corte di Cassazione”. [18] Sul punto si veda il chiaro saggio di M.V. Ferroni, Unità della giurisdizione e motivi di giurisdizione, in Dir. proc. civ., 2008, 2, pp. 428 ss.; nonché, per un esaustivo elenco delle ipotesi che rientrano tra le violazioni dei limiti interni, Id., Il ricorso in Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, Padova, 2005, pp. 153 ss. [19] Così Cass., sez. un., n. 65 del 15 gennaio 1954, secondo cui in casi del genere “non può farsi questione di giurisdizione del giudice adito, ma di semplici limiti nei quali va contenuta la pronuncia dello stesso”. [20] Si veda l’analisi di C. Cacciavillani, Traslatio iudicii tra Corte di Cassazione e Corte Costituzionale, in Giust. amm., 2007, 9, p. 8. [21] P. Quinto, Il confronto tra giurisdizioni sine ira et studio, in www.giustamm.it, p. 3. Così anche R. Villata, La Corte di Cassazione non rinuncia al programma, cit., p. 1. [22] Corte Cost., sent. n. 77 del 12 marzo 2007. [23] Così Cons. St., ad. plen., n. 12/07. Dello stesso avviso Tar Piemonte, n. 4130 del 13 novembre 2006. [24] Secondo R. De Nictolis, In difesa della “pregiudizialità”, in Foro it., 2007, pp. 3186 (in nota alla suddetta ordinanza), “è insito nel sistema costituzionale che l’atto illegittimo debba essere annullato, essendo lasciato alla legge ordinaria non già il compito di stabilire forme di tutela che prescindano dall’annullamento dell’atto, ma solo di stabilire la tipologia di vizi che consentono l’annullamento, e gli effetti dell’annullamento medesimo. Sicché il risarcimento può venire considerato come effetto dell’annullamento, e può essere previsto dalla legge ordinaria, e non come rimedio autonomo che prescinde dall’annullamento. (…) Il potere del giudice amministrativo di conoscere del risarcimento del danno non è un’autonoma giurisdizione, in quanto rientra nei casi che sono già di sua giurisdizione; il risarcimento del danno è pertanto (…) un’azione “ulteriore” ed “eventuale”, in quanto il giudice, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce “anche” dell’eventuale risarcimento; sicché l’azione risarcitoria non può essere esercitata come azione unica, prescindendo da quella impugnatoria (salvo i casi in cui non via sia un atto da impugnare, o l’atto sia già stato annullato in altra sede)”. [25] Così la stessa Ad. plen. n. 4/03, secondo cui “l’azione di risarcimento del danno può essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma, ma (…) è ammissibile solo a condizione che si sia impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento, in quanto al g.a. non è dato di poter disapplicare atti amministrativi non regolamentari”. [26] Cfr. anche Cons. St., n. 3338 del 18 giugno 2002 e TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 10256 del 15 luglio 2004. [27] Così Cons. St., ad. plen., n. 9 del 30 luglio 2007, ove si precisa che “nella controversia in esame, l’omessa contestazione nel termine di decadenza da parte dei proprietari della dichiarazione di P.U. non spiega alcun rilievo giuridicamente apprezzabile, poiché il danno giuridicamente rilevante in capo ad essi deriva dall’irreversibile trasformazione e dalla mancata pronuncia del provvedimento traslativo”. [28] Cons. St., sez. V, n. 7194 del 6 dicembre 2006. [29] Cons. St., sez. V, n. 2872 del 9 giugno 2008. [30] Cfr. L. Garofalo, Eventualità del risarcimento del danno e pregiudizialità amministrativa, in www.giustamm.it, p. 7, secondo cui “il risarcimento del danno, qualunque sia l’opinione che si abbia a proposito della pregiudiziale amministrativa, dipende esclusivamente dall’accertamento dell’invalidità del provvedimento, essendo in esso implicito il riconoscimento della violazione di una situazione giuridica soggettiva protetta nella forma dell’interesse legittimo e dunque della riparabilità delle conseguenze pregiudizievoli al patrimonio e alla persona derivanti da siffatta violazione. Solo che quell’accertamento, in quanto necessariamente immanente all’annullamento, per giunta capace di azzerare o restringere le conseguenze pregiudizievoli testé indicate, si può conseguire, in virtù di una scelta del legislatore che non pecca di incoerenza, unicamente passando attraverso l’annullamento del provvedimento invalido: che il più delle volte sarà quello giudiziale, ma potrebbe comunque essere quello derivante dalla fruttuosa instaurazione di un ricorso straordinario o amministrativo o dall’esercizio della facoltà di autotutela da parte dell’amministrazione”. [31] Secondo la nota sentenza Cons. St., sez. V, n. 154 del 26 febbraio 1992, secondo cui il potere di disapplicazione del g.a. deve limitarsi agli atti regolamentari illegittimi, nonché agli atti non normativi solo laddove lesivi di diritti soggettivi (conseguentemente soltanto in sede di giurisdizione esclusiva). [32] Cons. St., sez. IV, n. 2822/07. [33] Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 603 dell’8 febbraio 2001, secondo cui vi sarebbe “un duplice danno per la collettività (…) di un’azione amministrativa scorretta ormai acquisita e di una sia pur parziale duplicazione dei relativi oneri”. [34] Così M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 2006,1 , p. 132. Dello stesso avviso C. Varrone, La pregiudizialità amministrativa: un mito in frantumi, in www.giustamm.it, p.2, secondo cui “può accadere che un sano pragmatismo è talvolta in grado di tutelare meglio la stessa amministrazione. Basta pensare agli effetti devastanti, sul piano finanziario, che derivano dall’azzeramento delle procedure pubblicistiche per realizzazione di fondamentali opere infrastrutturali, che sarebbe possibile in qualche caso evitare con un modesto risarcimento a favore del controinteressato, il cui terreno ad esempio, è stato interessato dal provvedimento ritenuto illecito e che, frattanto, è stato sospeso dal giudice amministrativo. In una recente indagine del Sole24ore era detto che il costo per la realizzazione delle opere pubbliche subisce un aumento medio del 30% a causa del contenzioso giudiziario e dei ritardi che in tal modo si accumulano”. [35] Come correttamente rileva A. Zito, Il danno da esercizio illegittimo della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, p. 15. [36] M.A. Sandulli, Finalmente definitiva certezza sul riparto di giurisdizione in tema di “comportamenti” e sulla c.d. “pregiudiziale” amministrativa?, in www.giustamm.it, p. 4. [37] Contra, per quanto concerne la giurisdizione esclusiva, G. Verde, La pregiudizialità dell’annullamento nel processo amministrativo per risarcimento del danno, in Dir. proc. amm., 2003, 4, p. 972, secondo cui “nel momento in cui la legge trasferisce in via di giurisdizione esclusiva al g.a. la giurisdizione sul diritto (pieno) al risarcimento del danno, è difficile sostenere che questo trasferimento non comporta anche la possibilità della disapplicazione dell’atto amministrativo. La contraria opinione implicherebbe la ben strana conseguenza che, con il trasferimento della materia ai giudici amministrativi, si è non solo inciso su di una questione di giurisdizione, ma si sono addirittura modificate le tutele, creando una diseguaglianza, tra ciò che può concedere il g.o. e ciò che può dare il g.a., assolutamente ingiustificata”. [38] L’art. 8 L. 1034/71 (come precedentemente l’art. 28del R.D. n. 1054 del 26 giugno 1924) limita, infatti, la possibilità di conoscenza incidenter tantum alle sole questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale. [39] Come era stato peraltro suggerito anche da V. Cerulli Irelli – A. Pajno (a cura di), La semplificazione del processo amministrativo e i rapporti tra le giurisdizioni: una proposta Astrid, cit., p. 7, dove si prevede che “all’art. 7 della legge n. 1034 del 6 dicembre 1971, dopo il terzo comma è inserito il seguente: “L’azione risarcitoria, nei casi di cui al precedente terzo comma, è proposta dinanzi al giudice amministrativo anche indipendentemente dalla impugnazione del provvedimento che ha cagionato il danno e va esperita nel termine di due anni laddove non si tratti di lesione di diritti soggettivi. Il risarcimento non è dovuto per i danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’impugnazione del provvedimento nel termine di decadenza”. Si veda anche, a tal proposito, V. Cerulli Irelli – F. Luciani, Azione di nullità e tutela risarcitoria: brevi note, in Astrid, 2007. [40] Cons. St., sez. VI, n. 2436 del 21 aprile 2009.

(pubblicato l'8.5.2009)