Sommario
0. Premessa.
1. Pregiudiziale
2. Aggiudicazione e contratto.
3.0. Chiarimento legislativo e nuovo concordato.
3.1. Al giudice amministrativo gli effetti sul contratto.
3.2. Pregiudiziale. Una posizione giuridica (l’interesse legittimo); due forme di tutela (caducatoria e risarcitoria). Entrambe sottoposte a termine di decadenza.
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0. Premessa.
La decisione della sesta sezione pubblicata martedì 21 aprile 2009, che torna a rimettere all’Adunanza Plenaria la questione della pregiudiziale riapre esplicitamente il confronto con le Sezioni Unite, così da imporre la ricerca di una definitiva soluzione. Peraltro la dibattuta questione torna alla ribalta in una stagione in cui la gran parte dei temi, che ha visto tradizionalmente contrapposti il giudice amministrativo ed il giudice regolatore della giurisdizione, ha trovato progressiva ma convergente soluzione grazie al comune impegno collaborativo dei due plessi giurisdizionali .
Sicchè, oggi il tema della pregiudiziale è sostanzialmente l’unico (sia pur fragoroso) grande terreno di conflitto, imponendosi la ricerca di una condivisa soluzione, che potrebbe accompagnarsi ad una (sempre comune) rimeditazione sull’approdo raggiunto, questa volta concordemente, in tema di giurisdizione sulla domanda relativa agli effetti sul contratto delle pronunce caducatorie dei presupposti atti della sequenza pubblicistica (aggiudicazione).
Vogliamo dire, tradendo forse una fiducia eccessivamente illuministica, che il carattere circoscritto delle sole questioni che oggi meritano una rimeditazione, potrebbe suggerire un puntuale concordato tra Consiglio di Stato e Sezioni Unite che in qualche modo rievochi quello sul criterio di riparto siglato tra D’Amelio e Santi Romano, nella fascinose sale (così si narra) del caffè Greco.
I termini delle due vicende che oggi ci impegnano sono presto riassunti nei loro tratti essenziali, così da poter provare ad ipotizzare una concordata soluzione su entrambi i fronti.
1. Pregiudiziale.
Dopo il riconoscimento della piena risarcibilità anche delle lesioni dell’interesse legittimo e la pacifica devoluzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria, quando attivata nell’ambito della sua tradizionale giurisdizione, ci si è interrogati sulla proponibilità di domande autonome di risarcimento e, prima ancora, sulla relativa attribuzione giurisdizionale.
Le SSUU, dopo aver inizialmente optato per l’attribuzione al GO delle domande autonome di risarcimento, quand’anche relative a lesione di interesse legittimo , ha poi argomentatamente rimeditato il proprio indirizzo, evidenziando, da un lato, come l’individuazione della giurisdizione non possa rimettersi alla scelta del ricorrente se attivare le diverse forme di tutela, unitamente o separatamente; dall’altro che, afferendo la tutela risarcitoria (come quella demolitoria) afferendo ai rimedi apprestati dall’ordinamento per reagire al cattivo esercizio della pubblica funzione, non può che assegnarsi alla competenza giurisdizionale del GA quale “giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica” .
Si è registrato così un assai positivo e solenne riconoscimento da parte delle SSUU del ruolo crescente che nel sistema complessivo è stato assunto dal giudice amministrativo.
Allo stesso tempo, però, le SSUU hanno avvertito che il GA, così riconosciuto attributario di tale ulteriore competenza giurisdizionale sia anche tenuto ad esercitarla, non potendo a ciò ritenersi impedito dall’eventuale mancata utile attivazione dell’altro, ma autonomo, strumento di tutela, quello demolitorio. Altrimenti incorrendo in difetto di esercizio del potere giurisdizionale, come tale censurabile innanzi alle stesse SSUU ai sensi dell’art. 111, ult.c. Cost. rep..
Peraltro la Cassazione ha anche aggiunto, in ciò scartando dal proprio tradizionale orientamento in materia di tutela dei diritti, che il GA, quale giudice naturale della funzione pubblica, nel suo discrezionale convincimento potrà anche apprezzare la mancata impugnazione dell’atto, ai sensi dell’art. 1227, in termini cioè di responsabilità del danneggiato nella concausazione degli effetti dannosi patiti.
Questo complessivo “riconoscimento oneroso” da parte della Cassazione in favore del Giudice Amministrativo, ha registrato presso TAR e Consiglio di Stato reazioni divaricate: da una parte quanti ritengono che le SSUU abbiano indebitamente invaso il terreno proprio della competenza del giudice amministrativo, e che la proponibilità di una domanda autonoma di risarcimento che non richieda la previa utile impugnazione dell’atto lesivo, minerebbe alla radice l’essenza del ruolo del GA; dall’altra, invece, quanti ritengono che riconoscimento e sfida lanciati dalla Cassazione, vadano non già respinti, piuttosto raccolti e governati con gli strumenti tipici del giudice amministrativo.
In ragione del conseguente dibattito e in attesa di una sua maturazione, l’Adunanza Plenaria aveva in un primo tempo evitato di prendere posizione . Però poi, con un lungo obiter, aveva ritenuto di respingere l’impostazione delle SSUU, affermando “senza se e senza ma” il principio della pregiudiziale, nel senso della improponibilità e comunque inaccoglibilità di domande risarcitorie non precedute dall’utile esperimento della tutela annullatoria .
Le SSUU, investite dell’impugnazione di tale decisione della Plenaria, sia pure (con apprezzabile, pur formale, segno di rispetto) evitando di annullarla, tornavano sulla questione, emettendo una pronuncia nell’interesse della legge ex art. 363 cpc, in cui hanno diffusamente ribadito ed integrato le convergenti ragioni che inducono ad escludere, in assenza di una esplicita previsione normativa che la tutela risarcitoria da lesione di interesse legittimo possa ritenersi a subordinata alla tutela demolitoria. Ed ancora le SSUU hanno insistito sulle ragioni che impongono di ritenere il profilo afferente all’eventuale diniego di tutela autonoma, rientrante nel sindacato delle SSUU quale giudice della giurisdizione e quindi quale controllore dell’effettivo esercizio del potere giurisdizionale in tutte le forme di tutela apprestate dall’ordinamento .
Ovviamente era illusorio sperare che la diffusa sentenza (pubblicata dalle SSUU nei giorni di natale 2008) chiudesse la querelle; ed infatti con l’altrettanto diffusa ed argomentata decisione emessa lo scorso 21 aprile, la VI sezione ha nuovamente rimesso alla Plenaria l’esigenza di ribadire tutti gli elementi che condurrebbero ad una riaffermazione della pregiudiziale, ritenendo anche di cogliere in contraddizione le SSUU con riferimento al diverso orientamento dalle stesse manifestato in materia tributaria .
Alla luce della rilevanza delle questione e nella consapevolezza che una decisione di riaffermazione della pregiudiziale si esporrebbe alla preannunciata cassazione del giudice della giurisdizione, la VI sezione ha chiesto alla Plenaria di tornare ad aderire, con la propria autorevolezza, alla richiamata prospettazione, ovvero in subordine di sollevare questione di costituzionalità a carico delle norme che avrebbero introdotto l’autonoma tutela risarcitoria affermata dalle SSUU.
Evidente quindi come la questione sia tornata nel pieno della sua virulenza, così da imporre la ricerca di una soluzione, che proveremo a prospettare in conclusione del presente breve lavoro, dopo aver fatto cenno all’altra questione aperta.
2. Aggiudicazione e contratto.
Ancora più schematicamente possono riassumersi gli estremi del secondo tema caldo.
E’ infatti avvenuto che le SSUU, probabilmente anche in “reazione” alla richiamata Ad. Plen. n. 12/07, ma ponendosi in qualche contraddizione con l’apprezzabile sforzo compiuto dalle stesse SSUU di concentrazione delle tutele, hanno ritenuto di affermare con nettezza che il giudice amministrativo sarebbe sfornito di giurisdizione in tema di conseguenze sul successivo contratto delle proprie decisioni di annullamento dell’aggiudicazione .
Da parte sua, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, questa volta, manifestato ossequio all’indirizzo del giudice della giurisdizione, sia pur affermando che ciò che il GA non può conoscere in via diretta in sede di giudizio cognitorio, potrà però accertare in via incidentale in sede di ottemperanza .
Peraltro tale soluzione, come diremo del tutto insoddisfacente, postula che sia previamente risolta la questione sostanziale relativa a quali siano gli effetti prodotti sul contratto dall’annullamento dell’aggiudicazione atteso che solo una nullità o una caducazione automatica del negozio ovvero una inefficacia assoluta dello stesso, possono essere accertati in via incidentale in sede di ottemperanza, come invece non potrebbe mai effettuarsi, là dove si accedesse all’opzione della mera annullabilità del contratto che, come noto, necessita di una pronuncia costitutiva, come tale non praticabile in via incidentale.
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3.0. Chiarimento legislativo e nuovo concordato.
Già il breve riassumersi delle due spinose vicende, conduce a ritenere indilazionabile una loro definitiva soluzione. Se non fosse altro per il tempo e le risorse che le relative dispute finiscono con l’occupare.
E’ evidente che la soluzione più auspicabile sarebbe quella di un chiarimento normativo, che da un lato dettasse una semplice disciplina specifica sulla tutela autonoma di risarcimento da lesione di interesse legittimo, dall’altro chiarisse che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del GA in materia di sequenza pubblicistica che conduce alla deliberazione a contrarre comprende anche gli effetti delle relative pronunce sul conseguente contratto.
Del resto la nuova direttiva europea 66/2007/CE che gli Stati membri sono obbligati a recepire entro dicembre 2009, se da un lato lascia all’autonomia degli ordinamenti nazionali la disciplina di merito sui due temi controversi, allo stesso tempo onera gli stessi ordinamenti ad effettuare opzioni chiare, quanto mai necessarie in presenza di discordanti indirizzi da parte dei giudici nazionali.
Peraltro, in attesa dell’intervento normativo, ed anche al fine di agevolarlo, sarebbe auspicabile impegnarsi in una convergente direzione giurisprudenziale. In questa prospettiva, nel consapevole rischio di un qualche velleitarismo, ci spingiamo ad auspicare un nuovo concordato o, se preferite, un armistizio tra i due plessi giurisdizionali, articolato sui due punti che proviamo schematicamente ad illustrare.
3.1. Al giudice amministrativo gli effetti sul contratto.
Principiando dall’ultimo dei due temi sul campo (aggiudicazione e contratto) non vi è dubbio che la soluzione cui al momento si è approdati, se da un lato fa registrare un positivo rispetto tra i due vertici giurisdizionali, dall’altro lascia fortemente insoddisfatti, proprio sul versante dell’efficienza del complessivo servizio giustizia. In realtà ci sembra che, già ad ordinamento vigente, possa affermarsi che, là dove il legislatore ha attribuito al GA la giurisdizione esclusiva sull’intera procedura ad evidenza pubblica, abbia inteso devolvere a quel giudice anche gli effetti delle relative pronunce sul conseguente contratto. Del resto proprio l’incertezza sulle posizioni giuridiche soggettive che si configurano nella fase di collegamento tra la procedura pubblicistica e la stipula del negozio, sembrano aver indotto all’attribuzione di una giurisdizione esclusiva che altrimenti rimarrebbe abbastanza priva di senso, atteso che la fase pubblicistica è già scandita sostanzialmente da provvedimenti e come tale intesta posizioni di tipico interesse, rientranti nella cognizione generale di legittimità. Sicchè l’attribuzione di una giurisdizione di tipo esclusivo in materia può ritenersi, sia pure con qualche sforzo adattativo, funzionale anche a dirimere la questione di giurisdizione che qui ci impegna.
Peraltro sussistono anche espliciti elementi di diritto positivo che confermano come non sia affatto estranea alla scelta del legislatore l’attribuzione al GA del potere di incidere sui negozi stipulati, allorchè la patologia denunciata attenga non già alle obbligazioni sinallagmatiche delle parti, bensì al presupposto potere pubblicistico e quindi alla tutela di posizioni di mero interesse che fanno capo a soggetti che non sono parti del contratto.
Il riferimento è per tutti al comma 3 dell’art. 244 del codice dei contratti secondo cui “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti”. Pertanto davvero non si comprenderebbe perché, dinanzi ad un’amministrazione che ha omesso di svolgere una gara ed ha illegittimamente rinnovato un precedente contratto, il giudice amministrativo sarebbe dotato di tutti i poteri anche di caducazione del contratto per apprestare piena tutela ad una ditta che si lamenti del mancato espletamento della procedura di evidenza pubblica, ma analoghi poteri non avrebbe in favore di un’impresa che lamenti che la gara sia stata fittizia o illegittima ed abbia quindi portato ad un illegittima individuazione del contraente.
In altri termini la esplicita attribuzione al GA della giurisdizione in tema di illegittimi rinnovi contrattuali appare confermare che il legislatore, sia pure implicitamente abbia attribuito al GA anche la pronuncia relativa agli effetti sul contratto dell’illegittima procedura pubblicistica presupposta.
Si aggiunga ancora come, riferendoci al tradizionale criterio di riparto, sia ben arduo affermare che una domanda di una ditta che lamenti l’illegittimità di una gara e del suo esito, facendo valere una posizione di interesse, si trasformi d’incanto in domanda volta alla tutela di posizioni di diritto soggettivo quando semplicemente chiede di accertare le conseguenze sul contratto delle illegittimità accertate a carico della fase pubblicistica. Vogliamo dire cioè che la causa petendi resta sempre e soltanto la tutela di un interesse legittimo. Mentre la tutela dei diritti viene in campo nella controversia del tutto differente che coinvolge, l’una contro l’altra, le due parti del contratto. Come invece sicuramente non è, allorchè si tratti semplicemente di accertare le conseguenze che dall’esterno si riverberano sul negozio a seguito della lesione di interessi legittimi facenti capo a soggetti, del tutto estranei al contratto.
Del resto la stessa attribuzione al GA della possibilità di erogare il risarcimento in forma specifica resterebbe priva di senso se il medesimo giudice non potesse incidere sul contratto conseguente all’aggiudicazione annullata.
Ci sembra quindi ci siano tutti gli elementi perché, già a legge vigente, le SSUU e l’Adunanza Plenaria riconoscano pienamente al GA la competenza giurisdizionale in ordine agli effetti sul contratto della tutela sul corretto esercizio del presupposto potere pubblicistico. E ciò anche al fine di evitare il cortocircuito che la stessa soluzione attinta dalla Plenaria n. 9/08 rischia di innescare, atteso che finisce con l’attribuire una medesima questione a due giudici diversi con l’evidente rischio di conflitti oltre che di duplicazione di giudizi e defatiganti appendici processuali.
3.2. Pregiudiziale. Una posizione giuridica (l’interesse legittimo); due forme di tutela (caducatoria e risarcitoria). Entrambe sottoposte a termine di decadenza.
Certo se il GA reclama il riconoscimento del proprio pieno ruolo nell’ordinamento, deve poi esercitarlo nella sua pienezza. E sul punto, anche nella richiamata logica armistiziale e più complessivamente nella prospettiva di una miglior servizio giustizia, è il GA che dovrebbe trovare la giusta sintesi al suo interno, tra le due contrapposte posizioni in tema di pregiudiziale.
Ed invero la soluzione più oculata, appare a chi scrive, quella di raccogliere la sfida lanciata dalla Cassazione, plasmandola però con l’armamentario tipico del giudice amministrativo.
Vuol dirsi cioè che il riconoscimento al GA del pieno ruolo di giudice naturale della funzione pubblica e quindi di giudice anche della domanda autonoma di risarcimento, nella concreta applicazione, deve avere come corollario che siffatta tutela altro non rappresenti che un ulteriore strumento rimediale della lesione dell’interesse legittimo. Vuol dirsi cioè che, del tutto correttamente, la relativa domanda può ritenersi soggetta ad un termine non già di prescrizione bensì di decadenza. Certo è evidente che in una fase iniziale un siffatto approccio andrebbe gradatamente applicato a mezzo dell’eventuale ricorso all’errore scusabile e però consentirebbe al GA di appropriarsi della nuova forma di tutela che le SSUU gli hanno riconosciuto, plasmandola appunto come tutela parallela e quindi avente la stessa natura genetica (sia pure diversi effetti) della tutela annullatoria.
In altri termini a fronte del cattivo esercizio del potere pubblico le posizioni di interesse sono tutelabili. alternativamente o cumulativamente, in forma caducatoria ovvero risarcitoria. E’ quindi del tutto consequenziale che, alla luce delle esigenze di certezza che pure sul versante risarcitorio connotano l’agire della pubblica amministrazione, entrambe le tutele siano sottoposte a termine di decadenza e non già di prescrizione. Del resto le stesse SSUU risultano optare per una qualificazione specifica della tutela risarcitoria da lesione di interesse, legittimo là dove ad esempio ritengono valutabile la mancata attivazione del rimedio caducatorio ai sensi dell’art. 1227, così aderendo ad insegnamento opposto a quello tradizionale per la tutela risarcitoria in materia di diritti, dove è escluso che la mancata attivazione di differenti forme di tutela possa assumere rilievo ai fini della diminuzione del risarcimento. Vogliamo dire in altri termini che l’opzione per la natura rimediale della tutela risarcitoria da lesione di interessi legittimi, appare nella sostanza prevalere sulla tradizionale opzione che tendeva a ricondurre alla tutela dei diritti anche l’azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo .
Inoltre anche sul versante del giudice amministrativo, l’orientamento che afferma la sussistenza della cd. pregiudiziale, altro non fa che sottoporre la domanda risarcitoria ad una disciplina decadenziale. E ciò in quanto si avverte l’esigenza di non lasciare la PA sine die esposta a pretese risarcitorie. Ma se questa è l’esigenza, alla stessa può porsi rimedio con l’uso degli strumenti propri del diritto pubblico (quale la sottoposizione a decadenza di qualsivoglia forma di tutela dell’interesse legittimo) senza necessità di perseverare nel conflitto sulla proponibilità in astratto dell’azione autonoma di risarcimento.
Certo, in attesa di un auspicato intervento normativo, bisognerebbe individuare quale sia il termine di decadenza applicabile all’azione autonoma di risarcimento. Ma sul punto soccorrono almeno tre argomenti, due di merito e uno di metodo. Quanto al merito sussistono già termini di decadenza che appaiono richiamabili, primo tra tutti quello di un anno per l’azione avverso il silenzio che in buona sostanza è una tutela risarcitoria in forma specifica, in quanto volta ad ottenere una “condanna” della PA ad interrompere il silenzio e pronunciarsi sulla istanza. In alternativa potrebbe richiamarsi l’ordinario termine di decadenza della domanda annullatoria, anche se ciò suonerebbe come una sorta di furbesca elusione della questione. In ogni caso nell’una e nell’altra opzione (ed è qui il profilo di metodo) in una fase iniziale l’affermazione di tali principi andrebbe accompagnata con l’applicazione dell’errore scusabile.
Si tratta in altri termini di farsi carico delle comprensibili esigenze di sistema che animano i sostenitori della pregiudiziale, allo stesso tempo però abbandonando il rifiuto acritico della giurisdizione del GA sulla domanda autonoma di risarcimento. Del resto la stessa tesi della pregiudiziale, contempla esplicite eccezioni. E ciò sia quando l’atto è stato aliunde rimosso (in sede straordinaria, su ricorso di terzi o in autotutela), con l’effetto abbastanza singolare che il soggetto verrebbe ad essere riammesso ad una domanda risarcitoria dalla quale, secondo la tesi della pregiudiziale, era decaduto(!?). Ed ancora altra eccezione viene ravvisata “allorchè l’annullamento tempestivamente richiesto non possa essere conseguito per ragioni sopravvenute non imputabili al ricorrente” . Ma allora se così è, vediamo come risulti ben difficile affermare la regola della assoluta improponibilità della tutela risarcitoria autonoma, con ciò evidenziandosi che la questione realmente posta non attiene a tale profilo, bensì al termine entro cui il rimedio risarcitorio possa essere attivato.
In definitiva nessuno è in grado di spiegare perché dobbiamo costringere l’utente ad impugnare un atto, anche quando non abbia alcun interesse alla sua rimozione. Obbligandolo così ad un’azione che potrebbe solo nuocere alle altre parti interessate con un inaccettabile valenza emulativa.
E’ quindi evidente come l’esigenza anche dogmatica non sia quella di non riuscire a considerare le due tutele in modo autonomo, bensì quella di ancorare la tutela risarcitoria ad un termine di decadenza. Ed allora è su questo profilo che deve ricercarsi la soluzione condivisa, come il Giudice amministrativo senz’altro può fare, appropriandosi della nuova frontiera e regolandola con i propri strumenti. In tal modo si otterrebbe il duplice risultato di fare proprio l’aspetto positivo dell’ampliamento dell’armamentario di tutela, e allo stesso di scongiurare le possibili controindicazioni. Allo stesso tempo si indicherebbe al legislatore la strada per la più corretta definitiva soluzione (una norma esplicita che chiarisca come anche il rimedio risarcitorio per lesione dell’interesse legittimo sia sottoposto a termine di decadenza).
Al contrario, rifiutare in radice la nuova prospettiva vuol dire esporsi maggiormente a soluzioni legislative di segno diverso oppure a un nuovo reviremant delle SSUU che tornino ad attribuire al giudice ordinario la domanda autonoma di risarcimento. Con pregiudizio non solo per il GA, ma per il funzionamento del complessivo sistema.
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