Ordinanza di grande interesse, quella in commento, in primo luogo perché, con una motivazione che trascende di gran lunga gli abituali (e talora troppo angusti) limiti entro i quali si annida il discorso giustificativo della decisione cautelare essa fa luce su di un istituto pretorio di generale applicazione da decenni: quello delle richieste avanzate in sede di cc.dd. istanze preliminari, ossia prima – come nota perspicuamente l’ordinanza – che la camera di consiglio abbia inizio mercé la chiamata dei ricorsi secondo l’ordine del ruolo; in secondo luogo perché – e qui va segnalata un’indicazione rispetto alla quale, a chi scrive, non constano precedenti – si afferma che la dichiarazione di rinuncia ad uno specifico mezzo difensivo (la domanda cautelare) non produce preclusione se pronunciata in sede, appunto, di istanze preliminari, e, in particolare, se non formalizzata nel verbale dell’udienza camerale.
La prassi di cui si tratta (la chiamata dei ricorsi in sede di “istanze preliminari”) è informata ad un comprensibile quanto ragionevole scopo: quello di sveltire la trattazione delle istanze cautelari laddove i difensori rinunzino alla facoltà, loro accordata dall’art. 21, comma 8°, ultimo periodo, dell’art. 21, l. n. 1034/1971, di essere sentiti in camera di consiglio, ma nondimeno chiedano che il Collegio si pronunci sull’istanza: in tal caso trattasi di rinuncia alla parola, ma non al mezzo difensivo, com’è d’uso, da sempre, in ogni processo scritto. Le istanze preliminari, inoltre, si giustificano alla stregua del numero solitamente elevato di ricorsi da trattare nell’ambito di una medesima udienza, tradizionalmente divisa, nel nostro processo amministrativo, tra un ruolo dedicato ai riti camerali (non necessariamente solo cautelari) ed uno in cui sono elencati i giudizi da trattare in pubblica udienza.
Ebbene, la soluzione fornita dal Tar umbro appare pienamente in linea non solo con le norme di rito, ma anche con i principi generali in materia di disponibilità degli strumenti tecnici di difesa processuale.
In sede di istanze preliminari, in verità, la disponibilità del mezzo difensivo è subordinata in primo luogo alla completezza del contraddittorio, ché anche l’amministrazione resistente e/o gli eventuali controinteressati potrebbero coltivare un (improbabile ma non eludibile) interesse alla trattazione della cautela (il che esclude, ad esempio, che la parte ricorrente possa ottenere dal Presidente il rinvio della trattazione della cautela alla udienza di merito – altra prassi da lungo tempo invalsa nel foro amministrativo – a fronte dell’opposizione delle altre parti costituite e presenti), ed in secondo luogo all’assunzione di un provvedimento, che può andare dalla presa d’atto – ad esempio, appunto, del c.d. rinvio della cautela all’udienza di merito, che dovrà constare a verbale – all’assunzione, comunque, di un’ordinanza (nella specie, che dà atto della rinuncia, e che pare tanto più auspicabile se si tiene conto del potere collegiale di provvedere sulle spese anche in sede cautelare).
In tal senso, quindi, pare ovvio che la dismissione della situazione di vantaggio consistente nella facoltà di trattare la cautela possa essere esercitata sino a quando il Collegio non dispone in ordine alla richiesta di parte, ed a prescindere, stavolta, dal consenso delle altre parti, essendo noto che, nel processo amministrativo, la rinuncia all’azione non richiede accettazione delle controparti (art. 46, r.d. n. 642 del 1907): e ciò proprio perché la rinunzia deve essere manifestata (anche) “mediante dichiarazione verbale, di cui è steso processo” (art. 46 cit., comma 1°).
Nel caso di specie, emerge dall’ordinanza in commento che nessuna verbalizzazione era stata effettuata della volontà della parte ricorrente di rinunciare all’istanza cautelare: anzi, risulta che il ricorso sarebbe stato chiamato nuovamente in prosieguo di udienza camerale, il che escludeva di per sé che qualsivoglia dichiarazione resa dalle parti in sede di istanze preliminari potesse produrre effetti processuali di sorta: men che meno una preclusione (la mortificazione del diritto di difesa costituzionalmente garantito, ragionando in senso contrario, apparirebbe sin troppo palese).
Qualche dubbio – nella specie irrilevante, posto che nessuna valida rinuncia s’era perfezionata – può destare l’affermazione secondo cui, rinunciata un’istanza cautelare, essa possa essere riproposta. In verità, proprio in ossequio al principio dispositivo, che governa il processo amministrativo, ed ai principi generali in materia di rinunciabilità di situazioni attive di vantaggio, la soluzione da privilegiare parrebbe quella opposta, e ciò anche applicando in via di analogia iuris l’art. 21, 13° comma della l. 1034/1971, secondo cui “la domanda di revoca o modificazione delle misure cautelari concesse e la riproposizione della domanda cautelare respinta sono ammissibili solo se motivate con riferimento a fatti sopravvenuti”; è vero che nella specie la norma si applica ai casi di reiezione della domanda cautelare, ma è anche vero che la rinuncia a tale domanda preclude al Giudice, di per sé, il potere di emettere pronuncia interinale; affidare ai “capricci” di parte ricorrente l’onere di (ri)esercitare tale potere pare poco conforme ai principi di speditezza ed effettività della tutela, entrambi espressione di condivise ed affermate clausole generali scolpite in note disposizioni costituzionali e comunitarie.
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