Relazione al convegno di studi su “La realizzazione delle opere di urbanizzazione dopo il terzo correttivo del Codice dei contratti pubblici”, tenutosi a Firenze, 23 marzo 2009 1.Tratti salienti della nuova disciplina delle opere di urbanizzazione realizzate scomputo. 2. Linee evolutive dell’istituto; la sua specialità rispetto alle comuni procedure di affidamento; 3. Regime delle opere realizzate in assenza di scomputo; 4. Opere realizzate in regime di convenzionamento: loro estraneità alla normativa comunitaria ed interna sugli appalti. 1.Tratti salienti della disciplina delle opere realizzate scomputo dettata dal terzo correttivo A distanza di poco più di un anno dall’ultimo decreto, con il D.Lgs. 11.9.2008, n. 152, il legislatore è intervenuto ancora sul “Codice dei contratti pubblici”, apportandovi ulteriori correttivi. Fra le novità contenute nel nuovo decreto una delle più significative è rappresentata dalla riscrittura della disciplina relativa alla realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri. La novella legislativa si caratterizza in primo luogo per la estensione del principio di affidamento mediante gara a tutte le opere di urbanizzazione di valore inferiore alla soglia comunitaria, indipendentemente dal fatto che si tratti di opere di urbanizzazione primaria o secondaria. Per quanto riguarda la realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione di valore superiore alla soglia comunitaria il terzo correttivo non consente più ai lottizzanti di assumere il ruolo privilegiato di “promotori” nelle relative procedure di affidamento. Sono state così accolte le critiche mosse all’Italia dalla Commissione CE la quale, da ultimo con la procedura di infrazione n. 2309/2007, aveva contestato la legittimità comunitaria della disciplina delle opere di urbanizzazione da realizzarsi a scomputo contenuta nelle precedenti versioni del codice degli appalti, chiedendone la modifica nella parte in cui ancora era prevista la possibilità di affidamento diretto ai lottizzanti delle opere di urbanizzazione primaria sotto soglia e nella parte in cui era attribuito agli stessi, qualora avessero assunto il ruolo di promotori, un diritto di prelazione per la realizzazione delle opere di urbanizzazione sopra soglia[1]. Nondimeno, anche nella nuova versione del codice, l’affidamento delle opere di urbanizzazione da realizzare a scomputo degli oneri è oggetto di una disciplina ad hoc che presenta profili ampiamente derogatori rispetto alle ordinarie procedure di evidenza pubblica. Infatti, per quanto riguarda le opere di urbanizzazione di valore inferiore alla soglia comunitaria, l’art. 122 del D.Lgs 163/06, novellato dal terzo correttivo, consente di adottare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando prevista dall’art. 57 del medesimo decreto, che riduce gli obblighi della stazione appaltante alla previa audizione almeno cinque ditte. Tale procedura, “minimale”, a cui si può eccezionalmente ricorrere solo in fattispecie tassativamente stabilite, nel caso della realizzazione a scomputo di opere di urbanizzazione primaria e secondaria di valore inferiore alla soglia, diviene, invece, il metodo ordinario di aggiudicazione. Per le opere di urbanizzazione sopra soglia la nuova versione del codice, prevede, invece, la possibilità del comune di avvalersi dei lottizzanti per la predisposizione del progetto preliminare, mettendo poi a gara l’affidamento della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori. Si tratta di un richiamo all’istituto dell’appalto integrato contemplato dall’art. 53 del codice che appare di incerto significato. Non è chiaro, infatti, se l’intento del legislatore sia stato solo quello di sgravare l’amministrazione comunale dagli oneri di progettazione delle opere, accollandoli in parte ai lottizzanti, e, in parte all’aggiudicatario della gara, oppure quello di favorire ancora una volta i titolari del permesso di costruire, consentendo loro di concorrere all’affidamento di opere che essi stessi hanno progettato in deroga al generale divieto di cumulo dei due ruoli previsto dall’art. 90 del codice. 2. Linee evolutive della disciplina delle opere a scomputo; specialità della stessa rispetto alle comuni procedure di affidamento. Per un migliore inquadramento sistematico della sopra descritta disciplina occorre riepilogare, sia pur per sommi capi, le sue linee evolutive. E’ noto, infatti, che fino al 2001 la legislazione interna in materia urbanistica ed edilizia prevedeva che la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria potesse essere effettuata, anziché dalla pubblica amministrazione, dai privati richiedenti il permesso di costruire o l’autorizzazione alla lottizzazione edilizia, i quali assumevano il relativo obbligo attraverso apposite convenzioni stipulate con i comuni. Tale possibilità, che rispondeva all’esigenza di far realizzare direttamente ai costruttori il corredo infrastrutturale correlato agli interventi edilizi attuati su aree non urbanizzate, era prevista ben prima che il principio di onerosità della concessione edilizia fosse generalizzato ad opera della L. 10 del 1977. Invero, già l’art. 31 della legge urbanistica n. 1150 del 1942 prevedeva che, in assenza di opere di urbanizzazione, la licenza edilizia potesse essere rilasciata solo a condizione che il privato richiedente assumesse a suo carico l’obbligo di realizzarle. Con la legge ponte n. 765 del 1967 la correlazione fra la possibilità di edificare e la realizzazione delle opere di urbanizzazione fu estesa anche alle “convenzioni di lottizzazione” previste dall’art. 28 della legge urbanistica. In tale contesto il problema se l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione da parte dei proprietari delle aree oggetto di concessione edilizia o di lottizzazione potesse concretare una violazione delle regole sull’affidamento degli appalti previste dalla legislazione interna e dal diritto comunitario, si era posto solo in termini marginali ed aveva ricevuto una risposta perlopiù negativa. A tale conclusione si perveniva non solo per la, non decisiva, considerazione che le opere di urbanizzazione affidate ai titolari del permesso di costruire al momento della loro esecuzione hanno natura privata ed entrano a far parte del patrimonio pubblico solo a seguito della loro cessione alla p.a., ma, soprattutto, per il fatto che l’esecuzione di tali opere avviene con capitali privati e non rappresenta, pertanto, un occasione di guadagno ma un onere economico che i proprietari devono sobbarcarsi per esercitare il proprio diritto di edificare[2]. Nel 2001, tuttavia, un’importante sentenza della Corte di Giustizia CE (12/07/01 in causa 399-98)[3], nel rispondere ad un quesito formulato dal TAR Lombardia in sede di rinvio pregiudiziale, ha stabilito che nella nozione comunitaria di “appalto pubblico di lavori” rientrano anche le convenzioni edilizie ed urbanistiche con le quali i privati si obbligano a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione primaria o secondaria “a scomputo degli oneri”. Tali convenzioni, secondo i giudici europei, costituiscono infatti contratti a titolo oneroso attraverso i quali i proprietari che chiedono i permessi di edificazione si impegnano ad eseguire direttamente le opere di urbanizzazione, ottenendo come contropartita la rinunzia da parte della p.a. ad esigere il contributo che la legge pone, altrimenti, a loro carico. Pur muovendo da tale premessa la Corte di Giustizia non è giunta, tuttavia, a ritenere senz’altro contrarie al diritto comunitario le convenzioni con cui i privati titolari del permesso di costruire assumo l’impegno di realizzare le opere di urbanizzazione. Secondo la Corte, infatti, la violazione del diritto comunitario si verifica solo nell’ipotesi in cui lottizzanti assumano la veste di esecutori delle opere senza aggiudicarsi il loro appalto attraverso una delle procedure di gara previste dalle direttive CE. Mentre, invece, il diritto comunitario non viene offeso qualora l’amministrazione demandi ai proprietari non l’esecuzione delle opere ma il ruolo di stazione appaltante. L’apertura al mercato avviene in tal modo a valle e non monte facendo così salvi i principi concorrenziali che sono alla base del Trattato e delle direttive in materia di appalti che ne fanno applicazione. La statuizione della Corte di Giustizia è stata gradatamente recepita nella legislazione interna. Il legislatore ha infatti cercato di conservare il tradizionale sistema che consentiva l’affidamento a scomputo della esecuzione delle opere di urbanizzazione in relazione alle opere di valore inferiore alla soglia comunitaria. Dapprima, l’esenzione dalla gara ha riguardato tutte le opere di urbanizzazione sotto soglia[4]. Con l’entrata in vigore del D.Lgs 163 del 2006 la possibilità di affidamento diretto è stata poi limitata alle sole opere di urbanizzazione primaria (sempre di valore inferiore alla soglia)[5]. Si è arrivati, infine, al terzo correttivo che, come si è detto, ha unificato la disciplina delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria sotto soglia, prevedendo per entrambe il ricorso alla trattativa privata senza bando. Per quanto riguarda le opere di valore superiore alla soglia comunitaria il legislatore, accogliendo il suggerimento della Corte CE, ha demandando ai lottizzanti il ruolo di stazione appaltante. La disciplina della realizzazione di tali opere è, infatti, contenuta nell’art. 32 del codice il quale annovera fra i soggetti obbligati ad osservare le procedure di evidenza pubblica anche i “privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso..”. Il D.Lgs 163/06, fin dalla sua prima stesura, ha tuttavia previsto anche la possibilità per i privati lottizzanti o titolari del permesso di costruire di assumere il ruolo di esecutori delle opere, previo svolgimento di una procedura di confronto concorrenziale con gli altri operatori interessati. Si è in tal modo tentato di contemperare l’apertura al mercato con l’interesse degli operatori a realizzare in proprio le opere di urbanizzazione assunte a scomputo. Lo svolgimento di una gara pubblica per la scelta di un impresa terza a cui affidare l’esecuzione dei lavori, oltre ad appesantimenti gestionali, comporta infatti il rischio di ritardi nella realizzazione degli interventi assentiti a causa dell’insorgere di frequenti contenziosi con le imprese partecipanti ed esecutrici dei lavori, e, inoltre, rende più difficile il controllo sui costi di realizzazione. Di tali esigenze il legislatore si è fatto carico predisponendo a favore dei lottizzanti che non intendano svolgere il ruolo di stazioni appaltanti varie corsie preferenziali per conseguire l’aggiudicazione dei lavori. Nelle precedenti versioni del codice degli appalti lo strumento a tal fine utilizzato è stato quello del richiamo alla disciplina del promotore prevista per il project financing. Nella versione originaria dell’art. 32 si prevedeva, infatti, che il privato, assumendo la qualità di promotore. potesse presentare la progettazione preliminare delle opere all’amministrazione e poi esperire una procedura di gara all’esito della quale eventualmente esercitare, entro il termine di quindici giorni dall’aggiudicazione, il diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, corrispondendogli il 3% del valore dell’appalto aggiudicato. Nel secondo correttivo del codice (art. 2 D.Lgs 113/07) questa impostazione è stata sostanzialmente conservata pur prevedendo che a bandire la gara dovesse essere l’amministrazione e non i lottizzanti che, comunque, conservavano la qualità di promotori ed il connesso diritto di prelazione sull’aggiudicatario. Il terzo correttivo, come già anticipato, ha invece abbandonato completamente ogni riferimento alla procedura del promotore propria del project financing. Permane tuttavia la possibilità che, in alternativa all’affidamento ai lottizzanti del ruolo di stazione appaltante, la gara possa essere bandita dal comune in base ad un progetto preliminare da essi predisposto. La logica in cui si muove tale previsione non sembra essere diversa da quella che stava alla base delle precedenti versioni dell’art. 32 del codice: il legislatore ha infatti voluto mantenere in capo ai titolari del permesso di costruire la chance di divenire essi stessi esecutori delle opere concorrendo con altri operatori alla loro aggiudicazione nell’ambito di una gara bandita dall’amministrazione comunale. La vera novità rispetto alla precedente formulazione della norma consiste nella eliminazione del diritto di prelazione, mentre permane in capo ai titolari del permesso di costruire la possibilità di assumere il doppio ruolo di progettisti e concorrenti per l’affidamento della esecuzione (e della progettazione esecutiva) delle opere da realizzare a scomputo. Tale possibilità non appare peraltro in contrasto con l’art. 90 del codice che prevede una incompatibilità fra il ruolo di progettista e quello di esecutore dei lavori[6]. L’affidamento delle opere da realizzare a scomputo rimane, infatti, anche nell’attuale sistema del codice, una fattispecie peculiare la cui disciplina è, sotto molteplici profili, diversa e derogatoria rispetto a quella ordinaria. Ciò che giustifica il regime derogatorio è il fatto che i lottizzanti assumono, oggi, così come in passato, una responsabilità in ordine alla complessiva realizzazione delle opere di urbanizzazione che è diversa e più ampia rispetto a quella di un comune appaltatore: essi, infatti, devono progettare, finanziare, (far) realizzare e poi cedere alla p.a. tutte le opere previste dal piano di lottizzazione e/o dalla convenzione. Il rischio che i costi per lo svolgimento di tali attività superino l’ammontare del contributo che sarebbe stato altrimenti dovuto per il rilascio dei titoli edilizi, è totalmente a loro carico. L’assunzione di tale rischio, che non ricorre nella comune fattispecie dell’appalto, spiega il perché il legislatore abbia voluto attribuire ai titolari del permesso di costruire un ruolo attivo nella progettazione degli interventi (che è strettamente correlata al controllo dei relativi costi), senza tuttavia precludere loro la possibilità di rendersene esecutori partecipando ad un confronto concorrenziale con altri operatori. La norma costituisce, in sostanza, un compromesso fra le esigenze della apertura al mercato, imposte dalla normativa comunitaria, e la non peregrina pretesa dei proprietari che assumono le opere a scomputo di poter partecipare alla fase della progettazione e della esecuzione delle stesse, essendone a proprio carico i costi nella parte eccedente l’ammontare degli oneri di urbanizzazione scomputati. La delineata differenza fra il sistema di realizzazione a scomputo delle opere di urbanizzazione e un comune contratto di appalto consente di affrontare anche altri problemi lasciati apparentemente irrisolti dalla nuova disciplina della materia. In primo luogo viene in rilievo la questione in ordine a chi debba stipulare il contratto con l’impresa aggiudicataria nel caso in cui la gara venga bandita dall’Amministrazione ed i lottizzanti non l’abbiano vinta. In base a quanto si è detto sopra si dovrebbe propendere per la soluzione che assegna ai titolari del permesso di costruire il ruolo di committenti ancorchè la gara sia stata bandita dall’amministrazione comunale[7]. Infatti, se sono essi a sopportare il rischio che i lavori abbiano un costo maggiore degli oneri scomputati, agli stessi deve anche essere data la possibilità di esercitare un controllo sull’impresa esecutrice affinchè ciò non accada o accada in misura quanto più possibile contenuta. Con la medesima logica deve essere anche risolta la questione circa la spettanza ai lottizzanti o all’amministrazione che ha indetto la gara dei ribassi d’asta. Il Comune concorre, infatti, al finanziamento delle opere nei limiti dell’ammontare degli oneri di urbanizzazione, mentre la parte eccedente è a carico dei lottizzanti. Il risparmio derivante dal ribasso d’asta effettuato dall’impresa aggiudicataria andrà, quindi, assegnato a questi se l’importo della aggiudicazione risulti comunque superiore agli oneri di urbanizzazione. Deve invece ritenersi che gli eventuali vantaggi derivanti dallo svolgimento della gara pubblica non possano ridurre l’ammontare degli oneri di urbanizzazione dovuti ex lege dai lottizzanti, con la conseguenza che, nel caso il ribasso d’asta riduca il costo delle opere al di sotto di tale ammontare, lo scomputo può essere soltanto parziale. 3. Regime delle opere realizzate in assenza di scomputo. Altro problema che il terzo correttivo lascia insoluto è quello del regime delle opere pubbliche realizzate dai privati in forza di convenzioni urbanistiche che non prevedono lo scomputo degli oneri. Si pensi a tutti i piani convenzionati di riconversione urbana, come i piani integrati di intervento o i piani di riqualificazione che vedono una partecipazione attiva dei privati nella elaborazione e realizzazione di programmi di riassetto urbanistico. In questi, così come in altri casi, l’impiego di capitali privati nella realizzazione di opere pubbliche non trova giustificazione nello scomputo degli oneri di urbanizzazione, che può essere anche assente o costituire una parte del tutto trascurabile nell’economia dell’accordo, ma nei vantaggi economici che i privati ricavano dal nuovo assetto urbanistico del territorio concordato con l’amministrazione. Nelle menzionate fattispecie non pare, quindi, riproponibile il ragionamento compiuto dalla Corte CE per qualificare le convenzioni che prevedono l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo come contratti a titolo oneroso rientranti nello schema comunitario dell’appalto di lavori. Manca, infatti, un atto di disposizione patrimoniale della p.a. che possa costituire la contropartita economica della prestazione che i privati si impegnano ad effettuare. Da parte di taluni si è allora affermato che, laddove non sia previsto lo scomputo degli oneri, l’impegno dei privati a realizzare le opere pubbliche previste dalla convenzione avverrebbe a titolo gratuito, sfuggendo così dall’ambito di applicazione delle direttive comunitarie in materi di appalti che comprende solo i contratti a titolo oneroso[8]. Secondo altra prospettazione, invece, la contropartita dell’impegno a realizzare le opere pubbliche andrebbe individuata nelle destinazioni edificatorie previste dal piano urbanistico concordato fra amministrazione e proprietari delle aree interessate dall’intervento. In sostanza, questi, in tanto sarebbero disponibili ad investire ingenti capitali nella realizzazione di opere pubbliche in quanto la p.a. attribuisca, attraverso apposite varianti al piano regolatore generale, determinati indici edilizie e determinate destinazioni d’uso ai terreni di loro proprietà[9]. La discussione che si è accesa sul punto risente della più generale incertezza circa la riferibilità del requisito della patrimonialità, che è proprio della nozione civilistica del contratto e delle obbligazioni, agli accordi ad oggetto pubblico previsti dall’art. 11 della L. 241/90, fra i quali rientrano senz’altro le convenzioni urbanistiche qui esaminate. Non è infatti agevole assimilare le decisioni che la p.a. adotta nella sua veste autoritativa alle prestazioni o agli altri atti di disposizione patrimoniale che formano oggetto dei contratti e delle obbligazioni di diritto comune. Il potere amministrativo, per quanto possa essere esercitato in maniera consensuale, non può infatti divenire un bene commerciabile dotato di un proprio valore di mercato. Le determinazioni assunte in ordine agli indici edilizi ed alle destinazioni d’uso da attribuire a determinate aree, anche quando sono oggetto di accordi, mal si prestano, quindi, ad essere considerate come oggetto di un vero e proprio scambio con altri vantaggi aventi natura patrimoniale. Sicchè, nelle fattispecie in cui non è previsto lo scomputo, l’impegno a realizzare le opere di urbanizzazione sembrerebbe connotarsi come “gratuito”, in quanto l’interesse dei lottizzanti ad eseguire le opere, pur avendo carattere economico e non di mera liberalità, non si appunterebbe su un oggetto chiaramente individuabile in termini civilistici come “controprestazione” o “sacrificio patrimoniale” a carico della p.a. Tuttavia, le definizioni proprie del diritto comunitario non devono essere lette alla luce delle nostre categorie interne del diritto civile, ma, come ha più volte affermato la Corte di giustizia, vanno interpretate in senso funzionale al raggiungimento degli scopi pro concorrenziali l’ordinamento comunitario si prefigge. Ciò vale anche per la nozione comunitaria di onerosità dell’appalto, il cui ambito abbraccia tutte le fattispecie negoziali in cui dall’esecuzione di lavori (forniture o servizi) a favore della p.a. possano derivare vantaggi contendibili da una pluralità di operatori economici[10]. Anche le convenzioni urbanistiche o edilizie in cui sia assente l’elemento dello scomputo possono quindi essere considerate, alla stregua di tale definizione, come “contratti a titolo oneroso” tutte le volte in cui siano suscettibili di attribuire vantaggi economici appetibili da parte di una pluralità di operatori (si pensi, a tal fine, non solo alla comune attività costruttiva, ma anche alla possibilità di aprire centri commerciali, realizzare infrastrutture di interscambio commerciale nell’ambito di porti o interporti etc.). Chiarito ciò, rimane da capire se anche a tali convenzioni sia applicabile la medesima disciplina che il codice degli appalti detta per la realizzazione delle opere a scomputo. Sulla correttezza di tale soluzione, recentemente avallata dalla Autorità di vigilanza[11] sui contratti pubblici, possono avanzarsi dei dubbi. A parte il dato testuale dell’art. 32 del codice, il quale si riferisce esclusivamente alle opere di urbanizzazione realizzate a scomputo, all’estensione della disciplina da esso prevista anche alle convenzioni urbanistiche in cui tale elemento sia assente, o comunque, non rappresenti un dato caratterizzante, sembrano ostare anche considerazioni di ordine sistematico. Infatti, nel caso delle operazioni a scomputo, lo spostamento dell’onere di svolgimento della gara pubblica dalla p.a. ai lottizzanti si giustifica per il fatto che questi, nel dare esecuzione all’obbligo di realizzare le opere di urbanizzazione, utilizzano, sia pur indirettamente, fondi pubblici consistenti, appunto, negli oneri scomputati. In tal modo, la traslazione “a valle” della funzione di stazione appaltante, vale a compensare il gap di concorrenzialità che si verifica “a monte” a causa dell’affidamento diretto della esecuzione delle opere ai titolari del permesso di costruire che beneficiano dello scomputo. Tale situazione non si riproduce nell’ipotesi in cui l’impegno di realizzare opere pubbliche venga assunto nell’ambito di convenzioni che non prevedono (o non prevedono in misura significativa) lo scomputo degli oneri ma che assegnano ai proprietari nuovi diritti edificatori. Qui, infatti, l’attribuzione ai privati delle funzioni di stazione appaltante da un lato è inutile ai fini di stimolo della concorrenza in quanto questi, utilizzando fonti di finanziamento proprie, saranno naturalmente portati a ricercare sul mercato le imprese che garantiscono le condizioni migliori; dall’altro non vale a recuperare a valle il deficit di concorrenzialità che deriva dall’attribuzione senza gara ai proprietari dei terreni interessati dai processi di trasformazione di determinati vantaggi competitivi. In tali casi, infatti, la vera posta in palio non è l’aggiudicazione di una commessa ma la possibilità di effettuare interventi di trasformazione o riqualificazione del territorio che vanno a vantaggio di determinate attività economiche non solo edilizie, ma anche commerciali o di altra natura, come, ad esempio può accadere quando sia prevista l’apertura di centri commerciali, direzionali etc. E’ rispetto a tali benefici, e non alla semplice esecuzione delle opere pubbliche, che si pone, quindi, la necessità di un confronto concorrenziale. Una reale apertura al mercato in questo settore dovrebbe allora comportare la possibilità per tutti gli operatori economici interessati, e non solo per i proprietari, di presentare alla p.a. proposte di trasformazione e/o riqualificazione di determinate aree urbane come, del resto, già accade quando le predette operazioni vengano attuate attraverso società di trasformazione urbana. 4. Opere realizzate in regime di convenzionamento: loro estraneità alla normativa comunitaria sugli appalti. Le considerazioni di cui sopra riguardano esclusivamente le convenzioni che prevedono la cessione alla p.a. delle opere realizzate dai privati. Vi sono, tuttavia, ipotesi in cui le finalità pubbliche a cui la realizzazione di determinate opere mira vengono attuate attraverso forme di convenzionamento che lasciano ai proprietari delle aree ove esse sono urbanisticamente localizzate la facoltà di costruirle e gestirle previa assunzione di specifici obblighi che ne assicurino la possibilità di fruizione da parte della collettività. Si tratta della tipologia di convenzioni ipotizzate dalla Corte Costituzionale nella sentenza 179/99 come strumenti alternativi alle procedure espropriative, le quali sono state previste anche in alcune legislazioni regionali (in particolare la l. 9/99 sui programmi integrati di intervento) fra le modalità di realizzazione degli standards urbanistici (cd standards qualitativi). Anche siffatte ipotesi di convenzionamento sono state ricondotte nell’alveo della disciplina comunitaria degli appalti. La Corte Costituzionale, infatti, con le sentenze 129/06 e 269/07[12], le ha assimilate agli accordi che prevedono la realizzazione di opere a scomputo, affermando che anche nei casi sopra menzionati l’impegno a realizzare un’opera pubblica verrebbe assunto in cambio della concessione di determinati vantaggi economici consistenti nella mancata espropriazione dell’area e, soprattutto, l’affidamento del servizio pubblico al privato da parte della p.a. Sulla correttezza di tali assunti si possono tuttavia avanzare dei dubbi. Innanzitutto, nelle ipotesi qui considerate, la realizzazione dell’opera non costituisce un impegno che il privato contrae nell’interesse dell’amministrazione (in cambio di una contropartita economica), ma è invece un atto di esercizio di un suo diritto che egli compie nel proprio interesse. Ma, a parte ciò, nelle predette convenzioni manca anche l’attribuzione di un vantaggio economico che, nelle altre tipologie di accordi prima considerate, è stato posto a fondamento della necessità di esperire un confronto concorrenziale. Nelle fattispecie in esame, infatti, la facoltà di sfruttare economicamente l’opera attraverso l’esercizio di un’attività imprenditoriale già rientra nella sfera giuridica del privato che la realizza. Come si ricorderà le convenzioni in parola accedono ad un atto di tipo autorizzatorio quale è il permesso di costruire che la p.a. è tenuta a rilasciare nel caso in cui il PRG consenta anche ai proprietari delle aree destinate a servizi di interesse collettivo la facoltà di realizzare le corrispondenti infrastrutture. Una volta realizzata l’opera lo sfruttamento economico della stessa, salvo che sussista un regime di riserva legale, rientra nell’ambito del diritto di iniziativa economica che è anche esso pertinente alla sfera giuridica del privato. Tali conclusioni non possono essere revocate in dubbio per il fatto che per ottenere il rilascio del permesso di costruire il proprietario debba assumere determinati obblighi di servizio pubblico nella gestione del servizio. Gli obblighi di servizio pubblico possono infatti costituire elementi che connotano anche attività meramente private sottoposte a particolari forme di autorizzazione[13]. Essi si correlano a schemi contrattuali di tipo oneroso (che spesso rientrano nell’ambito delle concessioni) quando la p.a. preveda particolari forme di compensazione attraverso l’attribuzione all’impresa che ne gravata diritti speciali o esclusivi[14], o, comunque, di una posizione di privilegio su un determinato mercato che valga a darle un vantaggio competitivo rispetto alla generalità delle imprese che vi operano[15]. Non sembra essere questo il caso delle forme di convenzionamento di cui ci si occupa le quali non valgono ad assegnare discrezionalmente a questo a quell’operatore diritti speciali o di esclusiva atti a differenziarne la posizione rispetto ad altri imprenditori che svolgono la medesima attività, ma costituiscono strumenti accessori all’atto autorizzatorio attraverso i quali la p.a. si assicura che l’esercizio del diritto di proprietà avvenga in modo conforme alla destinazione ad interesse collettivo impressale dallo strumento urbanistico. In queste ipotesi l’obbligo di servizio non costituisce, pertanto, elemento di un contratto a titolo oneroso fra p.a. e privato, ma rimane all’interno di uno schema autorizzatorio nel quale è assente il profilo “attributivo” di un vantaggio economico che determina la necessità di fare ricorso a procedure pubbliche e trasparenti per la scelta del contraente.

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[1] Va detto che molte delle infrazioni contestate dalla Commissione sono state ritenute insussistenti dalla Corte di giustizia. Questa, con la sentenza n. 412 del 21 febbraio 2008 (in Foro Amm. CDS, 2008, II, p. 306), ha osservato che la scelta di politica normativa operata al livello comunitario, volta a sottrarre taluni contratti di più modesto rilievo economico dagli obblighi di pubblicità di cui alle direttive in tema di appalti, comporti altresì che (nel caso del cd. sotto soglia) l'affidamento diretto non costituisce ex se una violazione del diritto comunitario. Ed infatti, nelle ipotesi in parola, una siffatta violazione potrà esse affermata solo laddove sia dimostrato che il singolo appalto presenti un interesse transfrontaliero certo e che il suo affidamento abbia determinato in concreto una violazione del divieto di discriminazione (indiretta) in base alla nazionalità, vietata ai sensi dei richiamati artt. 43. La Corte di Giustizia ha invece ritenuto che la determinazione della soglia di valore delle opere a scomputo non possa avvenire con riferimento ad ogni singola opera di urbanizzazione prevista nell’intervento, ma con riguardo a tutte le opere previste dalla convenzione, pur se scomponibili in singoli lotti. Ferma restando tale precisazione, l’attuale disciplina dettata dal codice degli appalti con riguardo alle opere di urbanizzazione sotto soglia, costituisce, quindi, una scelta non imposta dal diritto comunitario e nulla esclude che il legislatore possa nuovamente intervenire sul punto per adeguare la disciplina sotto soglia alla nuova posizione assunta dalla Corte di Bruxell. [2] In tal senso si è espresso, in chiave critica alla sentenza della Corte CE del 2001, A. QUAGLIA, Le opere di urbanizzazione tra convenzioni urbanistiche e procedure di evidenza pubblica, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2001, 842 [3] Ord. Architetti Prov. Milano e Lodi e altro c. Com. Milano, in Riv. It., Dir. Pubbl. Comunit., 2001, p. 815 ss. [4] Art. 7 della L. 1.8.2002, n. 166 (c.d. Merloni quater) che ha sostituito l’art. 2 della L. 109/94. [5] Art. 122 della prima versione del codice, poi modificato dal D.Lgs. 31.7.2007, n. 113 (cd. secondo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici). Mentre la prima versione dell’articolo prevedeva la possibilità di affidamento diretto delle opere di urbanizzazione primaria “correlate all’intervento edilizio assentito”, il secondo correttivo ha esteso la deroga anche alle opere ad esso funzionalmente connesse. Ciò sul presupposto che difficilmente un’opera pubblica può essere funzionale alle sole esigenze scaturenti da un singolo intervento. [6] In tal senso R. DENICTOLIS, Le novità del terzo e ultimo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, n. 11/2008. Contra, però, G. GIOVANNELLI Il nuovo regime cit. a nota n. 8. [7] In tal senso A. MANDARANO Opere di urbanizzazione a scomputo e principio di concorrenza in Urb e App. n. 12 2008, 1369 e ss [8] G. GIOVANNELLI D. LASTRAIOLI Il nuovo regime di realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo oneri: problematiche e possibili soluzioni in corso di pubblicazione in Riv. Giur. Ed. D.M. TRAINA La realizzazione delle opere di urbanizzazione: le principali problematiche applicative dopo il terzo correttivo del codice dei contratti pubblici in www.giustamm.it copertina di aprile 2009. [9] S. CIVITARESE MATTEUCCI, L’esecuzione delle opere di urbanizzazione tra diritto interno e diritto comunitario, in Foro Amm., 2002, p. 1361 ss. [10] Secondo il Consiglio di Stato la necessità di indire una procedura competitiva si impone anche al di fuori della materia degli appalti pubblici tutte le volte in cui l’atto di disposizione di un bene della p.a. sia suscettibile di fornire un'occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato (Sez. VI, 23/07/2008 n. 3642 in Foro amm. CDS 2008, 7-8, 2123 (s.m.); Sez. V, 31/05/2007 n. 2825 in Guida al diritto 2007, 27, 96). [11] Determinazione n. 4 del 2 aprile 2008. [12] La prima si può leggere in Giur It., 2006, 6, 1287, la seconda in Giur. Cost. 2007, 4. [13] Ad esempio in materia di servizi postali l’art. 5 comma 2 del D.Lgs 261/99 prevede che il rilascio della licenza per l’esercizio di attività non comprese nell’ambito dei servizi non riservati ma rientranti nel campo di applicazione del servizio universale può essere subordinato a specifici obblighi del servizio universale con riguardo anche alla qualità, alla disponibilità ed all'esecuzione dei servizi in questione. [14] Infatti, come chiarito dalla Commissione CE nella comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 20/04/2000, “la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura, l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi o speciali”. Si collocano, pertanto, fuori da tale ambito “gli atti mediante i quali un'autorità pubblica conferisca un’abilitazione o conceda un’autorizzazione all'esercizio di un'attività economica, e ciò anche qualora simili atti fossero considerati come concessioni in alcuni Stati membri”, come accade, ad esempio, per le “concessioni di taxi o l'autorizzazione ad utilizzare la strada pubblica (edicole dei giornali, caffè all'aperto)”, o per “gli atti riguardanti le farmacie” e “distributori di benzina”. [15] Uno dei tratti che caratterizzano la concessione di servizi è stato individuato dalla dottrina nel fatto che essa attribuisce al concessionario “qualcosa .. che lo caratterizza e distingue dagli altri operatori del settore di servizi preso in considerazione”, egli assume infatti la medesima “posizione di mercato della pubblica amministrazione”. In tal senso R. CAVALLO PERIN Riflessioni sull’oggetto e sugli effetti giuridici della concessione di servizio pubblico in La concessione di pubblico servizio a cura di G. PERICU, A. ROMANO, V. SPAGNUOLO VIGORITA, Milano, 1995. Analogamente si esprime F. FRACCHIA in Autorizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, Napoli, 1996, pag. 326, il quale ravvisa l’elemento distintivo fra autorizzazione e concessione nel fatto che il concessionario assume una posizione differenziata “rispetto agli altri soggetto che operano nello stesso mercato o nello stesso contesto”, mentre “il privato autorizzato è invece, per così dire, “immesso” in un mercato uguale a quello degli altri operatori.”.

(pubblicato il 28.4.2009)