Sommario: 1. Risarcibilità e tutela giurisdizionale; 2. Il giudice del risarcimento; 3. L’ampliamento della giurisdizione amministrativa; 4. I principali orientamenti della dottrina; 5. Giurisdizione esclusiva e situazioni giuridiche soggettive 1. Risarcibilità e tutela giurisdizionale Il problema della risarcibilità dei danni procurati da provvedimenti amministrativi agli interessi legittimi si è posto da sempre in modo strettamente connesso con quello del sistema di riparto di giurisdizione[1]. Bisogna subito osservare come tale stretto legame fra diritto processuale e diritto sostanziale non abbia certo contribuito alla risoluzione delle diverse questioni sul campo, anzi, è affermazione piuttosto condivisa che ciò abbia contribuito a complicare la questione, come sta a dimostrare la spinosa vicenda della c.d. pregiudiziale amministrativa. Ancor oggi il tema non può dirsi pacificamente risolto, seppure dalla più recente giurisprudenza, specie costituzionale, sia possibile inferire un atteggiamento tendenzialmente univoco, ancorato attorno a taluni precetti costituzionali evidentemente considerati prioritari. Tuttavia non è detto che tale linea esegetica - della quale fra breve si indicheranno i tratti essenziali - risulti del tutto soddisfacente, specie ove si accolga la tradizionale opinione che, contestando impostazioni ermeneutiche “realistiche”, rileva la mancata aderenza al dato costituzionale[2] ovvero il rischio di una pericolosa eversione sul piano del corretto rapporto tra istituzioni, soprattutto ove siano interessati organismi di garanzia[3]. Scopo delle note che seguono è quello di ricostruire le attuali tendenze interpretative, evidenziandone i profili più delicati e cercando altresì di prospettare momenti di conciliazione con l’assetto sistematico. A tal fine si prenderanno in considerane anche recenti pronunce giurisprudenziali, mentre questioni di ben più ampia valenza sistematica, quali la suddetta problematica della pregiudiziale, verranno soltanto sfiorate[4], trattandosi peraltro di un tema che vede tuttora su opposte sponde la magistratura amministrativa e quella ordinaria, senza che il Giudice delle leggi abbia preso una chiara posizione sul punto. 2. Il giudice del risarcimento Il quesito fondamentale è quale sia oggi il giudice del risarcimento contro gli atti della pubblica amministrazione. Costituzione alla mano (art. 103), e alla luce delle note sentenze della Consulta degli ultimi anni (sentenze n. 204 e 281 del 2004, ma anche n. 191 del 2006), si direbbe che tutto dipenda dalla situazione soggettiva lesa. In verità, a ben guardare, già la sentenza n. 204 del 2004, seppure apparentemente rispettosa della lettera dell’art. 103 Cost., nel presupporre che la conformità a Costituzione della giurisdizione esclusiva necessiti di due controversie - una su interessi legittimi collegati a un provvedimento (autoritativo) dell’amministrazione o ad un atto ad esso equiparabile, l’altra su diritti soggettivi - contiene in sé un margine d’indeterminatezza laddove ritiene affidata al giudice ordinario qualsiasi controversia derivante da “comportamenti” dell’amministrazione. In tal modo da un lato la soluzione della questione dipende dall’incerta nozione di comportamento dell’amministrazione, come la successiva fittissima produzione giurisprudenziale in materia espropriativa ha dimostrato, dall’altro la barra viene comunque riposizionata dalle situazioni soggettive violate all’esercizio (o non esercizio) del potere. A ben guardare, infatti, il Giudice delle leggi in questa storica sentenza non ragiona in termini di situazioni giuridiche soggettive, non distingue cioè tra diritto e interesse, ma tra il caso in cui l’amministrazione dispone di un potere autoritativo e il caso opposto. In tal senso si è osservato che la Corte si conforma ad un iter tradizionale della giurisprudenza: utilizzare norme che parlano di situazioni soggettive per giustificare un certo assetto del riparto, basato su criteri diversi[5]. Si è quindi recentemente sostenuto che nessun effetto pratico, se non un utile aggiustamento linguistico, potrebbe mai avere una modifica costituzionale che in luogo delle posizioni soggettive affermasse esplicitamente il riferimento alle controversie di diritto pubblico[6]. Cerchiamo di chiarire ulteriormente la questione, ricorrendo al dato positivo ed alla sua esegesi giurisprudenziale. Come è noto, la sentenza n. 500 del 1999 della Cassazione è generalmente considerata “storica” per l’affermazione ivi contenuta della risarcibilità degli interessi legittimi. Invero, oltre al fatto che bisognerebbe distinguere i classici “diritti affievoliti” dagli interessi pretesivi, per i quali com’è noto la Cassazione introduce la c.d. rete di contenimento, probabilmente la reale innovazione di tale pronuncia consiste nell’aver tentato un ribaltamento del classico assetto dualistico della giurisdizione. In buona sostanza, ripristinando il superato criterio del petitum, ovvero, secondo un’altra opinione, nell’ottica classica della causa petendi (attraverso la costruzione del diritto soggettivo al risarcimento), il giudice della giurisdizione finisce per ammettere la possibilità di ricorrere direttamente al giudice ordinario ai fini risarcitori per la lesione arrecata da un atto amministrativo. Ma tale pronuncia ha le sue conseguenze e conduce a reazioni del giudice amministrativo e del legislatore. Da un lato il Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 1 del 2000[7], estende in via interpretativa la portata della giurisdizione esclusiva, ritenendo che il legislatore, affidando la materia dei servizi pubblici alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, abbia rispolverato la nozione francese di service public: un ambito particolarmente vasto, tanto da potervi ricomprendere tutto quanto attenga allo svolgimento dell’azione amministrativa nel suo complesso. Sul fronte delle tutele, poi, il d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7 della L. n. 205 del 2000, stabilisce che il giudice amministrativo, “nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno”. Appare evidente come il problema della giurisdizione non si ponga affatto quando la materia cui attenga il diritto soggettivo leso dal provvedimento illegittimo risulti assegnata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nel qual caso semmai potrà porsi un problema di trattamento dei diritti soggettivi da parte del giudice amministrativo[8]. Il problema si pone, invece, nei casi di giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo. E’ in questo ambito che si profila una vera novità. Nella sentenza n. 204 del 2004 si afferma che “il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”. Sicché l’interpretazione che tende a consolidarsi è quella secondo cui, anche al di fuori della giurisdizione esclusiva, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, nonostante che la situazione soggettiva fatta valere con l’azione risarcitoria sia qualificabile come diritto soggettivo[9]. Torna, quindi, al centro del dibattito il tema delle situazioni giuridiche soggettive, ma non nel senso di una loro rilevanza al fine della risoluzione dei problemi, in quanto ne risulta un netto ridimensionamento rispetto a due “nuovi” criteri orientativi: a) quello, particolarmente controverso, dei comportamenti più o meno mediatamente ricollegabili all’amministrazione-autorità; b) quello dei valori costituzionali di adeguatezza, effettività e concentrazione delle tutele che, se possibile, porta ancora oltre l’impostazione della giurisprudenza, finendo per determinare competenza risarcitoria del giudice amministrativo anche nel caso di diritti incomprimibili, che magari nessun collegamento hanno con l’esercizio della funzione. In tal modo si confermerebbe l’approdo al modello francese contenuto nella legge n. 205 del 2000 e lo svuotamento della legge del 1865 nella parte in cui, nell’assetto tradizionale del riparto, il giudice ordinario manteneva ancora un ruolo, quello soltanto risarcitorio, nelle controversie di diritto pubblico[10]. 3. L’ampliamento della giurisdizione amministrativa L’esemplificazione di tale tendenza risulta palese ove si prenda in esame il caso giurisprudenziale, che ha dato origine alla decisione n. 10 del 2007 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Tale sentenza è particolarmente utile per il nostro ragionamento, poiché riguarda proprio una questione - la requisizione in uso per motivi diversi dal governo del territorio[11] - che dovrebbe essere sottratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Secondo i giudici, che sul punto differenziano espressamente la propria posizione dalle Sezioni Unite della Cassazione[12], l’impugnazione di un provvedimento di requisizione in uso di immobile da destinare al temporaneo soddisfacimento di una situazione di emergenza abitativa non rientra nella materia dell’urbanistica e dell’edilizia di cui all’art. 34 del D.Lgs. n. 80/1998. Peraltro sul punto tale esegesi si armonizza con l’idea di non far rientrare la requisizione fra le ordinanze di cui all’art. 38, comma 2, della legge n. 142/1990, previste anche nella materia edilizia. Dunque nel caso di specie la pur ampia portata della locuzione “uso del territorio” non è compatibile con la caratteristica transitorietà del provvedimento di requisizione e ne comporta la distinzione rispetto, ad esempio, all’occupazione d’urgenza preordinata all’esproprio. Inoltre l’art. 34 costituisce norma eccezionale, come tale estranea all’interpretazione analogica ed estensiva. Il problema dell’individuazione del giudice si pone proprio a questo punto, una volta esclusa la giurisdizione esclusiva. E si pone evidentemente con riguardo al risarcimento dei danni subiti nel periodo successivo alla scadenza del termine dei dodici mesi previsto dall’ordinanza di requisizione. La controversia rientra nella giurisdizione di legittimità, ma ciò nonostante restano fermi i poteri risarcitori del giudice amministrativo, divenuto, a detta della Plenaria, “giudice del risarcimento del danno arrecato dall’illegittimo esercizio della funzione pubblica, innanzi al quale sono concentrate sia la domanda annullatoria che quella risarcitoria”, a seguito dell’art. 7 della legge n. 205/2000. Parafrasando un commento comparso all’indomani della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, verrebbe da dire che la giurisdizione, pur non esclusiva, resta piena[13]. In buona sostanza, si potrebbe pensare che il ridimensionamento della giurisdizione esclusiva debba essere considerato una sorta di contrappeso all’incremento della giurisdizione di legittimità e viceversa[14]. E qui occorre in breve ripercorrere quanto meno gli ultimi tre anni di giurisprudenza sui “comportamenti” in materia espropriativa, successiva alla richiamata sentenza n. 204/2004. Sono le due Adunanze Plenarie del 2005[15] - la n. 4 in materia di accessione invertita e la n. 9 in materia di occupazione usurpativa - a porre le basi del successivo sviluppo in subiecta materia. Nonostante le critiche di una parte della dottrina[16], fondate anche su una rigorosa applicazione del principio di legalità, a far data da queste pronunce si è diffusa un’interpretazione restrittiva dei casi di mero comportamento, privo di ogni nesso eziologico con la funzione pubblica che concerne il diritto soggettivo leso. Donde l’affermazione secondo cui va considerata controversia riconducile all’esplicazione del pubblico potere qualunque lite suscitata da lesioni del diritto di proprietà provocate dall’esecuzione di provvedimenti autoritativi degradatori, venuti meno o per annullamento o per sopraggiunta inefficacia[17]. Come è noto la Cassazione, quando non ha adottato la linea più estensiva, ha comunque continuato a distinguere l’occupazione usurpativa dall’accessione invertita, affermando la giurisdizione del giudice ordinario nelle ipotesi di dichiarazione di pubblica utilità annullata dal giudice amministrativo[18]. Dal canto suo autorevole dottrina ribalta tale distinzione ritenendo che una soluzione differente alla competenza risarcitoria del giudice ordinario debba aversi solo quando l’azione risarcitoria sia collegata alla pronuncia del giudice amministrativo su provvedimenti formali dell’amministrazione[19]. Bisogna sottolineare come la recente giurisprudenza delle Sezioni Unite[20] sembra aver ammesso che esigenze di concentrazione (e ragioni di connessione) possano giustificare che un unico giudice – quello amministrativo – abbia a conoscere dei diritti consequenziali (a carattere risarcitorio) all’annullamento. Anzi, la medesima pronuncia, affermando, seppure in modo non inequivocabile, che la dichiarazione di pubblica utilità mancante del termine finale dei lavori (costituendo pur sempre esercizio di un potere esistente) è semplicemente annullabile e non già nulla pare aver di fatto superato il tradizionale orientamento della Cassazione della carenza di potere c.d. “in concreto”[21], determinando così un ulteriore passaggio di controversie in capo al giudice amministrativo. La terza sentenza che merita considerazione è la n. 2 del 2006, con la quale l’Adunanza plenaria disattende motivatamente quella tesi della Cassazione secondo cui la tutela risarcitoria competerebbe al giudice amministrativo solo quando sia processualmente connessa a quella di annullamento, affidando di fatto alla parte la scelta della giurisdizione[22]. In ogni caso, è soprattutto la pronuncia n. 191/2006 della Corte costituzionale[23], che finisce per avere l’impatto più rilevante per la giurisprudenza successiva, se è vero che, a differenza della n. 204/2004 – che contribuisce a “chiarire” e sviluppare – ha comportato un rilevante revirement delle Sezioni Unite sia in tema di occupazione usurpativa che in tema di giurisdizione per le azioni risarcitorie sganciate dall’impugnazione dell’atto amministrativo[24]. Bisogna notare come la citata Adunanza plenaria richiama appunto, per distinguerlo dalla presente fattispecie, il caso di affermazione della giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda risarcitoria formulata a prescindere dell’impugnazione del provvedimento di requisizione[25]. Seppure sul piano teorico la sentenza n. 191/2006 sia apparsa intimamente contraddittoria, nella parte in cui si parla di comportamento “mediatamente” riconducibile all’esercizio del pubblico potere[26], di fatto essa, più della sentenza n. 204, viene ormai individuata come la chiave per risolvere le questioni del riparto di giurisdizione[27]. E l’impatto appare davvero profondo se si considera che, di fatto, il giudice del riparto in seguito è giunto a professare un tendenziale superamento del petitum sostanziale sul quale tradizionalmente si fondava la scelta del giudice da parte delle Sezioni Unite[28]. Uno snodo molto importante della sentenza n. 191/2006 pare essere quello in cui si esclude che abbia costituito un semplice obiter dictum la parte della sentenza n. 204/2004 che fa salva la legittimità costituzionale delle questioni risarcitorie da lesione di interesse legittimo, stante il carattere “rimediale” delle relative azioni. Sulla stessa linea si pongono le note ordinanze del 2006 della Cassazione (nn. 13659, 13660 e 13911) che contestano la tesi della pregiudiziale di annullamento, ritenendo peraltro che la giurisdizione per le cause risarcitorie debba essere incardinata sempre avanti il giudice “speciale”. La Cassazione finisce così per riconoscere l’innovazione della legge n. 205 del 2000: il giudice ordinario viene privato delle cause risarcitorie non solo “in prima battuta”, nel modello derivante dalla sentenza n. 500/1999, ma anche “in seconda battuta”, secondo lo schema tradizionale, ormai superato. Questo è un punto nodale, sul quale evidentemente si sofferma la sentenza in esame, chiamando in causa il principio di effettività della tutela giurisdizionale, che non tollera che sia “spezzettata” una domanda risarcitoria unica, fondata sui medesimi presupposti e conseguente a fattispecie unitaria di illecito. Le Sezioni Unite seguono oggi tale strada, chiamando in causa anche il principio del giusto processo e l’esigenza di favorire la ragionevole durata del processo, di cui al novellato art. 111 Cost.[29]. Si tratta di un richiamo sempre più frequente – si pensi alle recenti sentenze in tema di translatio iudicii – secondo taluni addirittura in grado di far tornare in auge il negletto criterio del petitum. Ed infatti sarebbe coerente con i parametri costituzionali evocati l’idea che, al di fuori delle materie espressamente devolute dal legislatore, la giurisdizione debba ritenersi data o non data a seconda che, in relazione alla domanda proposta, il giudice abbia o meno il potere di decidere su di essa[30]. Al di là di tale pur suggestiva prospettiva, bisogna sottolineare come la Corte costituzionale ribadisce di recente la correzione di tiro operata con la n. 191/2006, affermando la legittima devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non solo delle “procedure e provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica”, ma anche delle relative questioni risarcitorie, nonostante la natura “fondamentale” dei diritti soggettivi coinvolti in dette fattispecie[31]. Donde la giurisdizione del giudice amministrativo per il danno asseritamene sofferto in violazione di diritti fondamentali, ma pur sempre in dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico da parte della amministrazione[32]. E’ stato notato, tuttavia, come nel caso dei diritti indegradabili non è tanto il modo in cui si esercita l’azione pubblica che determina la carenza di potere, bensì la semplice presenza di questa particolare categoria di diritti.[33] La citata Adunanza plenaria apporta un ulteriore tassello al mosaico che rappresenta, almeno per ora, una prevalenza del giudice amministrativo[34]: giusto processo, effettività della tutela, ragionevole durata del processo, determinano la concentrazione della tutela risarcitoria in capo al giudice amministrativo. Tale assunto appare conforme alla “natura delle cose”, nonostante sia discutibile, sul piano teorico, la nozione di comportamento che sottende ovvero la centralità del carattere “rimediale” delle relative azioni, che porta a dequotare la ricostruzione di Cass. n. 500/1999 del “diritto soggettivo” al risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi[35]. Ciò che allo stato pare osservare è che l’incerta questione concernente la qualificazione delle situazioni soggettive azionabili in sede risarcitoria davanti al giudice amministrativo sia per le Corti preoccupazione sempre meno rilevante, a fronte di un ritorno all’antico disegno, in cui il giudice amministrativo. tradizionalmente è stato ritenuto il giudice naturale del potere dell’amministrazione e che oggi viene ribadito, ed esteso, alla tutela risarcitoria del cittadino, là dove il danno sia da collegare in qualche modo ad un illegittimo esercizio del potere[36]. 4. I principali orientamenti della dottrina L’orientamento realistico e rimediale che prevale nelle Corti riceve tra gli studiosi critiche e consensi. Seppure correndo il rischio della semplificazione, possono individuarsi tre principali linee di pensiero. Quella più rigida pare derivare da un atteggiamento di fondo basato su di una lettura minimale del contenuto precettivo dell’art. 24 Cost., che sarebbe in grado di determinare obiettivi di politica del diritto[37] e non già di far discendere univoche indicazioni circa il giudice competente a disporre la tutela risarcitoria e neanche a sovvertire l’impostazione della sentenza n. 500/99, da cui discende la tutela risarcitoria come lesione di norma primaria e non secondaria[38]. Il carattere rimediale delle azioni appare poi in stridente contrasto con l’art. 103 Cost. nel momento in cui si ritiene che la giurisdizione esclusiva possa avere ad oggetto qualsiasi pretesa risarcitoria contro la pubblica amministrazione, e non perché il giudice amministrativo conosca di interessi legittimi “e anche” di diritti soggettivi, ma perché è giudice idoneo e assicura la piena protezione del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica[39]. Si sostiene[40], quindi, che nel nostro sistema giuridico le esigenze di concentrazione ed effettività della tutela, pur commendevoli, non possono determinare spostamenti di giurisdizione non previsti dalla legge. In questo senso si tratterebbe di un problema di cui deve farsi carico il legislatore, costituzionale più che ordinario, pena il rischio opposto: penalizzare il cittadino con pronunce che, pur improntate ad esigenze di concentrazione della tutela, rischiano di essere cassate per motivi inerenti la giurisdizione. Questa ritrosia di fondo può forse essere superata solo a patto di fornire un’interpretazione evolutiva dell’art. 103 Cost., che tenga conto di come il riparto di giurisdizione venga oggi ad atteggiarsi nell’ambito di un progressivo avvicinamento fra giurisdizioni entro il melting-pot del giusto processo[41]. Accettata tale opinione, possono poi aversi due ulteriori punti di vista[42]. Quello che appare più radicale parte dal presupposto che risulta oggi (ergo: sin dalla fondazione del sistema) fuorviante ogni ragionamento che guardi alle posizioni giuridiche sostanziali. Il fattore determinante sarebbe, in quest’ottica, se vi sia o meno un potere pubblicistico. I recenti interventi del giudice delle leggi avrebbero in realtà costituzionalizzato la forma classica del dualismo, attribuendo definitivamente al giudice amministrativo i rapporti di diritto pubblico[43] ed eliminando finalmente quello spazio residuale che la tradizione aveva mantenuto al giudice ordinario nell’ambito dei rapporti pubblicistici, sancendo il definitivo e completo abbandono del modello della L.A.C. del 1865. In tal senso il giudice amministrativo, oltre che già dominus del controllo sui poteri pubblici, assume anche il monopolio delle tutele. Più caute sono, invece, le conclusioni cui perviene quella dottrina[44] che parte dall’idea del persistente rilievo delle situazioni giuridiche soggettive lese, e dalla concezione della tutela risarcitoria come lesione di norma primaria e non secondaria. E’ interessante notare che tale dottrina non mette in alcun modo in dubbio la portata del valore costituzionale della concentrazione della tutela. Soltanto, lo ritiene conciliabile con una visione attenta alla persistente rilevanza della situazione sostanziale lesa. In questa prospettiva, si ritiene che la Corte costituzionale non possa limitarsi ad affermare che l’azione risarcitoria sia “uno strumento di tutela ulteriore”, ma occorre prendere atto che tale strumento è attribuito al giudice amministrativo anche per la tutela (risarcitoria) di diritti soggettivi. Sicché, al contrario delle affermazioni della Consulta, l’art. 7 della L. n. 205 del 2000 avrebbe in modo chiaro ed incontrovertibile configurato una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva. 5. Giurisdizione esclusiva e situazioni giuridiche soggettive La giurisdizione esclusiva pare in tal modo al centro di uno snodo sistematico non trascurabile: secondo quest’ultima ipotesi, in linea di continuità teorica con la centralità delle situazioni soggettive e la lettera dell’art. 103 Cost., rappresenta un istituto tuttora vitale, anzi, la sola giustificazione dell’estensione della tutela risarcitoria al giudice amministrativo; secondo altri, invece, proprio per la devoluzione al giudice amministrativo, in sede di mera legittimità, della tutela risarcitoria, sarebbe arrivata al capolinea, stante altresì la sentenza n. 204/2004, che la “annacqua” all’interno della giurisdizione di legittimità. In ogni caso il problema a questo punto appare eminentemente teorico. Come la gran parte delle questioni che hanno tradizionalmente ruotato attorno al tema del riparto: dalle situazioni giuridiche soggettive, alla discrezionalità, alla teoria dell’atto amministrativo imperativo. Semmai si potrebbe osservare che, come in passato, la giurisprudenza si è meramente servita di tale, seppur finissimo ed elaborato, armamentario offerto dalla dottrina, ma poi ha proceduto per la sua strada. E forse ciò può essere tutto sommato un bene, in quanto (ri)consegna le suddette tematiche al loro alveo naturale, che è il diritto sostanziale. C’è forse da prendere atto che la concentrazione delle tutele davanti al giudice amministrativo è un fenomeno tendenzialmente di lungo periodo, ed è difficile immaginare a questo punto il superamento del modello dualistico, peraltro oramai orientato sul criterio della separazione. Si potrà essere contro[45] o a favore[46] di tale tendenza. Riteniamo che ciò dipenda al fondo non solo dal dato positivo, ma anche dalle opzioni ideologiche di fondo dell’interprete. Senonché in un settore come quello del riparto, come si è detto, appare più utile fermarsi all’assetto giurisprudenziale consolidato. Se questo allo stato è, come appare, quello del modello dualistico, ormai tendente alla separazione e alla concentrazione delle tutele dinanzi al giudice amministrativo, taluni problemi attinenti alla tutela risarcitoria potranno anche ridimensionarsi ovvero trovare la loro giusta collocazione disciplinare. Intanto, potrebbe perdere di rilievo il problema della pregiudiziale amministrativa, che non costituisce più, come in passato, uno strumento di regolamento dei confini delle due giurisdizioni. In tal senso è da condividere l’idea secondo cui le ordinanze del 2006 della Cassazione forzano impropriamente l’art. 111, ultimo comma, Cost., che definisce i termini fondamentali del nostro sistema di giustizia amministrativa: nell’interpretazione della legge da parte del giudice amministrativo l’ultima parola spetta al Consiglio di Stato e la Cassazione può intervenire solo per “motivi di giurisdizione”, e non per vizi in iudicando, sicché la questione della pregiudizialità non attiene al riparto di giurisdizione, ma inerisce all’interpretazione di regole sostanziali sulla tutela risarcitoria degli interessi legittimi[47]. In quest’ottica il problema, che diviene tutto interno alla giurisprudenza amministrativa, potrebbe trovare misurate soluzioni di contemperamento fra l’ideale della certezza dell’azione amministrativa e quello della tutela del cittadino. Non è questa la sede per richiamare le ragioni pro e contro la pregiudiziale di annullamento[48]. E’ opportuno comunque rilevare come si moltiplichino le opinioni che vorrebbero l’impiego da parte del Consiglio di Stato della via sostanziale, sulla base del modello tedesco o comunitario, impiegando il parametro del concorso di colpa previsto all’art. 1227 c.c.: si tratterebbe di evitare la troppo meccanicistica formula della pregiudizialità e sostituirla con quella della “rilevanza”[49]. Non solo. La tutela risarcitoria concentrata innanzi al giudice amministrativo dovrebbe confermare l’intuizione di una speciale responsabilità di diritto pubblico dell’amministrazione[50]. L’elemento soggettivo della responsabilità, richiesto dalla sentenza n. 500/1999, dovrebbe quindi perdere colpi, all’interno del sindacato di legittimità che determina una presunzione di colpa, seppure suscettibile di prova contraria. Non si tratterebbe di un mero ritorno al passato, ma al contrario di una conformazione al sistema di giustizia comunitario[51]. Stessa considerazione potrebbe farsi per la prova del danno, alleggerita rispetto al sistema civilistico come sta a dimostrare il caso degli appalti pubblici. Dire se la attuale mancata “tribunalizzazione”, anche sul fronte della responsabilità, rappresenti un avanzamento o un arretramento in termini di tutela del cittadino, comporterebbe di nuovo il rischio di ricadere in una disquisizione a forte rischio “ideologico”. Il dato infatti è ancora non assestato. Se invero, al di là delle dispute teoriche, e pur non sposando apertamente la tesi contrattualistica, il giudice amministrativo tende ad adottare un modello oggettivo di colpevolezza, così alleggerendo l’onere della prova in capo al cittadino, d’altra parte su altri aspetti si registrano limitazioni della tutela. Si pensi agli ostacoli quanto alla prova del danno nel caso di interessi pretensivi legati a provvedimenti discrezionali ovvero alle discutibili prese di posizione in ordine agli elementi e alla quantificazione del danno[52]. Non è questa comunque la sede per giudizi di questo tipo. Può essere qui sufficiente, dopo aver dato brevemente conto dei profili evolutivi della questione dei rapporti fra responsabilità dell’amministrazione e riparto di giurisdizione, evidenziare una tendenza che appare stabile, per quanto stabili possono considerarsi le questioni collegate al riparto. Dualismo di giurisdizioni, modello della separazione delle tutele, specialità della responsabilità dell’amministrazione, ridimensionamento di alcuni problemi (pregiudizialità), tendenziale scostamento di altri da questioni di ordine eminentemente processuale (situazioni giuridiche soggettive, discrezionalità). Si tratta di eventi non da poco, evidenziatisi con velocità esponenziale a far data dal 2004. Al di là del giudizio dello studioso, resta l’auspicio che la suddetta tendenza garantisca al cittadino una maggiore certezza ed effettività della tutela. Il cerchio così si chiude: poiché, come si è visto, sono questi i principi costituzionali che appaiono prioritari negli orientamenti di fondo della giurisprudenza sul tema. In conclusione, si può forse azzardare a ritenere che è su questi punti che un nuovo concordato giurisprudenziale possa (e debba) trovare realizzazione. ---------------

* Il lavoro prende spunto dalla relazione predisposta per il Convegno organizzato dalla Scuola forense di Chieti Il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario alla luce delle più recenti innovazioni normative e giurisprudenziali. [1] Rileva ciò, fra i tanti, M. Mazzamuto, Riparto di giurisdizione e responsabilità civile dell’amministrazione (a margine della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale), in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, Milano, 2005, 217 ss. [2] F. Scoca, Divagazioni su giurisdizione e azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm., 2008, 1 ss. [3] G. Verde, E’ ancora in vita l’art. 103, 1° comma, Cost.?, nota a Corte cost., 27 aprile 2007, n. 140, in Foro it., 2007, I, col. 436 ss. [4] Basti il riferimento, anche per ulteriori indicazioni bibliografiche, ai lavori di R. Villata, Pregiudiziale amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento? e G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità (dell’atto amministrativo illegittimo), entrambi in Dir. proc. amm., 2007, rispettivamente 271 ss. e 326 ss. Trattasi di scritti che portano diversi argomenti a sostegno della pregiudiziale di annullamento. Critico nei confronti dell’orientamento di chiusura del Consiglio di Stato è invece A. Travi, Pregiudizialità amministrativa e confronto fra le giurisdizioni, nota a Cons. St., Ad. plen., 22 ottobre 2007, n. 12, in Foro it., 2008, III, col. 3 ss. [5] B.G. Mattarella, Il lessico amministrativo della Consulta e il rilievo costituzionale dell’attività amministrativa, in Giorn. dir. amm, 2004, 980. [6] M. Mazzamuto, Il riparto di giurisdizione. Apologia del diritto amministrativo e del suo giudice, Napoli, 2008, 99. [7] In Foro it., 2000, III, 368 ss., con nota di F. Fracchia, Giurisdizione esclusiva, servizio pubblico e specialità del diritto amministrativo. [8] F.G. Scoca, Divagazioni su giurisdizione e azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, cit., 7-8. [9] Invero si potrebbe ritenere che la situazione giuridica che si aziona davanti al giudice amministrativo non è il preteso diritto soggettivo nascente dalla lesione di un interesse legittimo, ma direttamente quest’ultimo, sicché non vi sarebbe alcuna violazione della generale riserva a favore dell’autorità giudiziaria ordinaria delle controversie in materia di diritti soggettivi. Cfr. in tal senso A. Romano Tassone, Risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, in Enc. dir., Agg. VI, Milano, 2002, 987 [10] M. Mazzamuto, Il riparto di giurisdizione, cit., 241. [11] F. Manganaro – G. Tropea, La requisizione alla luce delle esigenze autonomistiche comunali e nuovo banco di prova del riparto di giurisdizione, in Urb. e app., 2008, 85 ss. Non è un caso che proprio la requisizione in uso per motivi diversi dal governo del territorio (assieme ai casi di provvedimenti sui prezzi di prodotti industriali e farmaceutici, provvedimenti tariffari, provvedimenti ablatori personali e obbligatori) venga richiamata a titolo di esempio da autorevole dottrina che si trova a trattare la problematica del problema di giurisdizione nei casi di domanda risarcitoria in ambiti esclusi dalla giurisdizione esclusiva. Cfr. F.G. Scoca, Divagazioni su giurisdizione e azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, cit., 8. [12] Cass., Sez. un., 13 gennaio 2005, n. 463, in Giust. civ. mass., 2005, 1. [13] A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena, ma non è più esclusiva, in Giorn. dir. amm., 2004, 974 ss. [14] Così F. Fracchia, La parabola del potere di disporre il risarcimento: dalla giurisdizione “esclusiva” alla giurisdizione del giudice amministrativo, in Foro it., 2004, I, 2607 ss.; G. Greco, Metamorfosi e declino della giurisdizione esclusiva: dalla tutela dei diritti per materia a quella per connessione?, in Dir. proc. amm., 2006, 910. [15] In Dir. proc. amm., 2006, 152 ss., con nota di N. Paolantonio, Accessione invertita, tutela risarcitoria e questioni di giurisdizione: il punto dell’Adunanza plenaria. [16] V. ad es. N. Paolantonio, op. ult. cit. [17] Confermata nelle successive pronunce della Plenaria. Per restare al 2007, v. Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2007, n. 9; Id., 22 ottobre 2007, n. 12, entrambe in www.giustamm.it. Come in un gioco di continui rimandi, quest’ultima decisione a sua volta richiama, a sostegno della concentrazione in capo al giudice amministrativo della giurisdizione insieme impugnatoria e risarcitoria (salvo il caso delle vie di fatto) le precedenti Ad. plen. n. 4/2005, n. 9/2007, nonché la sentenza che si commenta. Secondo Ad plen., n. 12/2007, “si realizza per tale maniera, nella materia delle espropriazioni (eccezion fatta per le questioni indennitarie) quella estesa concentrazione della giurisdizione che è tra gli obiettivi prioritari della recente legislazione e che, coerente con la acquisita pienezza dei poteri del giudice amministrativo, consente ponderate riflessioni anche nelle altre materie che tuttora esprimono elementi di incertezza sul tema per più versi centrale degli esposti criteri di determinazione”. [18] Ad es. Cass., Sez. un., 6 maggio 2003, n. 6853, in Foro amm.-CdS, 2003, 1526. In generale, a proposito di ogni forma di occupazione illecita, Cass., Sez. un., 21 aprile 2006, n. 9343, ivi, 2006, 2142. Per la giurisdizione del giudice ordinario in caso di occupazione acquisitiva Cass., Sez. un., 4 maggio 2006, n. 10222, ivi, 2006, 2444. Per le occupazioni usurpative iniziate prima della vigenza del D.Lgs. n. 80/1998, Cass., Sez. un., 10 luglio 2006, n. 15615, ivi, 2006, 3008. Per la giurisdizione del giudice ordinario sulle occupazioni usurpative successive alla sentenza della Corte cost. n. 204/2004, Cass., Sez. un., (ord.) 13 giugno 2006, n. 13659, cit. [19] R. Villata, Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativi: osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale, in Dir. proc. amm., 2006, 869. [20] Cass., Sez. un., ord. 6 febbraio 2008, n. 2765, in Foro amm.-C.d.S., 2008, 381, con nota di F. Saitta, Invalidità degli atti espropriativi e giurisdizione: la Cassazione sconfessa il criterio della carenza di potere “in concreto”?. [21] A. Zito, L’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, II ed., Torino, 2006, 65, individua la sentenza capostipite in Cass., sez. un., 24 ottobre 1958, n. 3457, in Giust. civ., 1958, I, 2029. [22] Cons. Stato, Ad. plen., 9 febbraio 2006, n. 2, in Dir. proc. amm., 2006, 1005 ss., con nota di S. Malinconico, Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: riparto di giurisdizione e rapporto fra tutela demolitoria e risarcitoria: in particolare il caso dell’occupazione illegittima, al quale si rinvia per indicazioni ulteriori. Sulla possibilità di proposizione al g.o. della domanda risarcitoria differita e separata rispetto a quella che ha dato corso al sindacato di legittimità v. Cass., Sez. un., 23 gennaio 2006, n. 1207, in questa Rivista, 2006, 418 ss., con il commento di R. Conti. La Cassazione, accanto ad alcune considerazioni di ordine sostanziale sulla persistente (nonostante Corte cost. n. 204/2004) dicotomia fra interesse legittimo e diritto soggettivo, mostra di aderire alla tesi secondo cui con le disposizioni del 1998 e del 2000 il legislatore avrebbe introdotto nell’ordinamento una mera deroga alla giurisdizione per ragioni di connessione. Così C. Consolo, Il processo amministrativo fra snellezza e civilizzazione, in Corr. Giur., 2000, 1265 ss.; F.P. Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e amministrativo, in Riv. dir. proc., 2002, 43 ss. Ritorna di recente sulla questione C. Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo fra le corti e le esigenze dei tempi, in Dir. proc. amm., 2007, 662, dichiarandosi non più appagato della tesi precedentemente sostenuta. [23] In Urb. e app., 2006, 805, con il commento di R. Conti. [24] Sul punto v. R. Conti, Il valzer della giurisdizione in materia di occupazioni illegittime, cit. [25] Cass., Sez. un., 3 luglio 2006, n. 15203, in Foro amm.-CdS, 2006, 2998. [26] A. Travi, Principi costituzionali sulla giurisdizione esclusiva ed occupazione senza titolo dell’amministrazione, in Foro it., 2006, III, 1627. [27] A. Travi, La Corte regolatrice della giurisdizione e la tutela del cittadino, in Corr. giur., 2006, 1049. [28] R. Conti, Il valzer della giurisdizione in materia di occupazioni illegittime, cit., 582. [29] V. Cass., Sez. un., 7 febbraio 2007, n. 2688, in Giust. civ. mass., 2007, 2; Cass., Sez. un., 19 febbraio 2007, n. 3724, ivi; Cass., Sez. un., 28 febbraio 2007, n. 4636, in Guida al diritto, 2007, 13, 75; Cass., Sez. un., 19 aprile 2007, n. 9323, in Giust. civ. mass., 2007, 4, tutte richiamate da R. Conti, op. ult. cit. [30] A. Scognamiglio, Corte di cassazione e Corte costituzionale a favore di una pluralità di giudici compatibile con effettività e certezza della tutela, in Dir. proc. amm., 2007, 1131. [31] Corte cost., 27 aprile 2007, n. 140, cit. [32] Secondo G. Verde, op. cit., 439, in realtà con quest’ultima decisione la Corte costituzionale tradisce la premessa in cui richiede il collegamento con l’esercizio del potere autoritativo, sicché la sentenza n. 191 del 2006 perde il proprio carattere particolare (ossia limitato alla materia espropriativa) per assumere valenza generale. La conclusione (critica) è che in tal modo con progressivi aggiustamenti la Corte costituzionale abbia sostanzialmente svuotato di contenuto l’art. 103 Cost. [33] M. Mazzamuto, Il riparto di giurisdizione, cit., 249. [34] Parla di “vittoria” del giudice amministrativo R. Villata, Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa, cit., 877. [35] R. Villata, op. ult. cit., 875, nota 26. [36] Viene così a trovare conferma l’idea espressa da A. Romano Tassone, Risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, cit., 987. [37] R. Villata, Tre anni dopo, in Il processo davanti al giudice amministrativo, Torino, 2004, 49. [38] R. Villata, Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa, cit., 875, nota 26. [39] G. Verde, op. cit., 439. [40] M. Renna, Responsabilità della p.a.: la Cassazione innova e il Consiglio di Stato conserva, in Giorn. dir. amm., 2008, 885 ss. [41] C. Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo fra le corti e le esigenze dei tempi, in Dir. proc. amm., 2007, 637. [42] Evidenziati, fra gli altri, da G. Greco, Metamorfosi e declino della giurisdizione esclusiva: dalla tutela dei diritti per materia a quella per connessione?, cit., 910. [43] M. Mazzamuto, Riparto di giurisdizione e responsabilità civile dell’amministrazione, cit. Dello stesso Autore v. ora, amplius, Il riparto di giurisdizione, cit. [44] F.G. Scoca, Divagazioni su giurisdizione e azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, cit. [45] V. per tutti A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa” (Sonntagsgedanken), Milano, 2005. [46] V. M. Mazzamuto, Il riparto di giurisdizione, cit. [47] Per tutti, A. Travi, Pregiudizialità amministrativa e confronto fra le giurisdizioni, cit., 4 . [48] Da ultimo sinteticamente esposte da A. Travi, op. ult. cit. Successivamente alla chiusura del presente lavoro, il conflitto giurisdizionale sulla pregiudizialità è stato autorevolmente ribadito dalla setenza 23 dicembre 2008, n. 30254 delle Sezion Unite della Corte di Cassazione, che ribadisce con maggiori rgoemntazionei quanto già sostenuto nelle ordinanza del 2006 e il Consiglio di Stato, che ribadisce la sussistenza delel pregiudiziale (Cons. Stato, Sez. VI, 19 giugno 2008 n. 3059; Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2009 n. 587). [49] C. Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo fra le corti e le esigenze dei tempi, cit., 658; M. Mazzamuto, Il riparto di giurisdizione, cit., 243; A. Romano Tassone, Sui fondamenti della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, in www.giustamm.it. [50] Cfr. E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. proc. amm., 2006, 18 ss.; A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, 172 ss. [51] Sul punto v. da ultimo E. Follieri, Pluralità di modelli di responsabilità amministrativa e possibile unificazione sotto il modello comunitario, in Dir. e proc. amm., 2008, 703 ss., secondo il quale un modello (tendenzialmente) unificante potrebbe discendere o da una riforma costituzionale (con attribuzione alla Corte di Cassazione della giurisdizione per violazione di legge avverso tutte le sentenze), o con attribuzione di giurisdizione esclusiva a un solo giudice, ovvero, infine, ipotizzando una riconduzione di ogni responsabilità amministrativa al modello unificante della responsabilità comunitaria. [52] V. sul punto la giurisprudenza richiamata e commentata da M. Renna, Responsabilità della p.a.: la Cassazione innova e il Consiglio di Stato conserva, cit. (pubblicato il 20.04.2009)