Il testo scritto dal prof. Occhiena dal titolo “Il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei Conti” è particolarmente interessante sia per la grande valenza scientifica che per la provenienza professionale dell’autore.
In particolare, un testo scritto da un professore universitario ha delle connotazione particolarmente significative per l’area culturale di origine, considerato che la trattazione della materia è posta in essere in una visione più ampia ed in un certo senso anche più libera, perché percorre e propone soluzioni più svincolate dalla rigidità dell’esperienza quotidiana, come, ad esempio, quella attinente l’attività del magistrato.
Per questa sua caratteristica, l’impostazione data al testo offre spunti interessantissimi per la soluzione di problemi procedurali e sostanziali che si presentano nella delicata fase dell’attività preprocessuale.
Non si può non tener conto che la materia della fase preprocessuale del giudizio dinanzi alla Corte dei conti soffre di una normativa insufficiente, datata e poco organica. Tale situazione rende l’attività degli operatori estremamente difficile e difficoltosa, per cui la visione scientifica del lavoro del prof. Occhiena è particolarmente importante per il contributo che potrà portare con riferimento alla soluzione dei problemi sul tappeto.
Il testo si articola in cinque parti: 1) i profili introduttivi al procedimento preliminare contabile; 2) l’iniziativa del procedimento preliminare; 3) l’istruttoria del procedimento preliminare; 4) l’invito a dedurre; 5) le deduzioni e la conclusione della fase preliminare.
Nella prima parte si sottolinea l’accresciuta importanza che ha assunto, negli ultimi tempi la re¬sponsabilità amministrativa, nonché l’accresciuto interesse del mondo scientifico. L’autore giustifica il maggiore interesse del mondo scientifico con l’emanazione delle importanti riforme degli anni novanta. Al riguardo bisogna sottolineare che le riforme in questione, seppure importanti sono, in ogni caso, insufficienti rispetto alla necessità di disporre di un quadro normativo completo ed esaustivo delle molteplici necessità che richiederebbe la fase preliminare del giudizio contabile.
Le riforme degli anni novanta, in particolare le leggi numeri 19 e 20 del 1994 e la legge numero 639 del 1996 hanno dato sicuramente un contributo notevole, se si tiene conto che nel complesso le leggi che hanno regolato la materia fino a quel momento erano abbastanza datate (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 concernente la legge di contabilità dello Stato; r.d. 13 agosto 1933, n. 1038 relativo al regolamento di procedura dei giudizi dinanzi alla Corte dei Conti e r.d. 1214 del 1934 concernente “testo unico sulla Corte dei Conti”).
L’autore evidenzia che la staticità della normativa (le riforme degli anni novanta giungono dopo un lungo silenzio del legislatore) ha provocato, per lungo tempo, quell'atteggiamento di "disinteresse" da parte della dottrina nei confronti della responsabilità amministra¬tiva e sul relativo processo che, pertanto, sono rimasti ai margini degli approfondimenti scientifici e, so¬stanzialmente, appannaggio esclusivo «di una stretta cerchia di specialisti»
Vengono evidenziati acutamente i problemi giuridici posti dalle nuove leggi, ed in particolare: il raccordo tra la disciplina previgente ed i nuovi istituti e la sistemazione e ricostruzione della responsabilità amministrativa, fortemente lievitata a causa dell'istituzione delle Sezioni Regionali della Corte dei Conti in tutte le Regioni. In pratica, credo che l’autore si riferisca a tutti quei tentativi effettuati per dare una nuova collocazione all’istituto, ed in particolare quando si parla di nuova conformazione della responsabilità amministrativa o, secondo altre dizioni, nuove frontiere o simili locuzioni.
Viene evidenziato il collegamento che il legislatore ha fatto negli ultimi anni nell’ambito delle riforme amministrative, che si è concretizzato in una sorta di convergenza tra il principio di responsabilità sancito dall’art. 28 della Costituzione ed il principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.
Evidenzia ancora, il prof. Occhiena, che, all’abbandono dei controlli preventivi sulla legittimità degli atti, è susseguito un sistema di controllo tendente ad una valutazione complessiva delle attività amministrative, ve¬rificandone anche i risultati e la gestione secondo parametri di efficacia, efficienza ed eco¬nomicità. Questo tipo di controllo ha dato origine, nell’ambito della responsabilità amministrativa, al c.d. “danno da disservizio”, come sottolineato dall’autore.
In merito alla riduzione del controllo preventivo di legittimità, è necessario annotare che le ricadute sulla legittimità dell’azione amministrava posta in essere dalle pubbliche amministrazioni è stata sicuramente negativa. Il Co.Re.Co, ad esempio, era un organo che, seppur non perfetto, certamente costituiva un filtro importante per le Amministrazioni.
L’autore, poi, affronta il problema del raccordo tra controllo di gestione e azione di responsabilità amministrativa, evidenziando come la Corte Costituzionale ha affermato che non esiste alcun problema di coordinamento tra i due istituti. A tal proposito, vorrei segnalare che la Corte Costituzionale, con una sentenza del 1995 (n. 29), ha fissato i limiti di coordinamento tra le funzioni di controllo, compresa quella di gestione, e l’attività requirente, considerato che le forme di garanzia e di riservatezza sono diverse, essendoci una maggiore tutela nella fase preprocessuale del giudizio contabile rispetto a quella relativa al controllo di gestione.
Sempre nella prima parte del volume viene posto l’accento sui problemi applicativi scaturiti dal novellato art. 111 della Cost. sul giusto processo. In particolare, il quesito è se la nuova disposizione sia applicabile o meno alla fase ante causam del giudizio contabile.
L’autore, poi, evidenzia la nuova espansione della responsabilità amministrativa (amministratori e dipendenti di enti di diritto privato, di enti pubblici economici e di S.P.A), l’ampliamento dei poteri cognitori del giudice contabile e la tipizzazione di alcune fattispecie di responsabilità, ovvero di carattere sanzionatorio.
Mi preme segnalare che il prof. Occhiena ribadisce in più occasioni che il volume si inserisce in un contesto di rinnovato interesse per la responsabilità amministrativa e questo dimostra la particolare attenzione e l’approfondimento che ha dedicato alla redazione del presente elaborato.
Nel volume viene definito lo scopo del lavoro che è quello di effettuare una ricostruzione teorica del procedimento prelimi¬nare al giudizio di responsabilità amministrativa, collocandola all'interno di un sistema in sé coerente che trovi validazione alla luce della disciplina vigente.
E’ sicuramente un obiettivo molto ambito e arduo se si tiene conto della disarticolazione del quadro normativo e della insufficienza della disciplina che regola tutta la materia. Viene precisato che la ricostruzione del procedimento preliminare è fatta sulla base prevalente, anche se non solo, del quadro normativo.
Nel lavoro viene spiegata la natura giuridica della locuzione “procedimento preliminare”, contrapponendola a quella del processo. Si evidenzia che la parità delle parti di cui ai principi del giusto processo, il contraddittorio ed il diritto di difesa si realizzano solo nel processo, e non nella fase preliminare ad esso.
Con riferimento a detta distinzione sono d’accordo che il contraddittorio e l’effettiva parità delle parti si realizza solo dopo la notifica dell’atto di citazione e non nella fase preprocessuale. In ogni caso, mi preme fare alcune precisazioni. Nel testo anche la bibliografia richiamata concerne prevalentemente la differenza tra procedimento amministrativo e processo ed in questo senso penso che la fase preprocessuale non possa essere parificata al procedimento amministrativo. In tal senso valga, ad esempio, l’esclusione del diritto di accesso agli atti del requirente ai sensi della legge n. 241/80, che all’art. 24 lo esclude tassativamente. Nemmeno mi pare che la fase preprocessuale possa essere equiparata a quella delle indagini preliminari svolte dal p.m. penale.
Tra l’altro, nel giudizio penale, l’imputato e le altre parti del processo hanno conoscenza degli atti delle indagini preliminari con il deposito di cui all’art. 415 bis del c.p.p., quindi, quando le indagini sono terminate.
Credo, invece, che la disciplina di cui alla fase preprocessuale abbia una sua autonoma collocazione nell’ordinamento con peculiarità specifiche, di natura, secondo qualche decisione, anche giurisdizionale o paragiurisdizionale e, ad ogni modo, non priva di diritti per il presunto responsabile. In questa fase al presunto responsabile viene notificato l’invito a dedurre, può depositare deduzioni ed ha il diritto di essere sentito dal magistrato requirente, ha il diritto di accesso agli atti espressamente richiamati nell’invito a dedurre.
La violazione di ciascuno di questi diritti rende inammissibile l’atto di citazione in giudizio. Anche se non vi è una norma scritta la giurisprudenza riconosce ai presunti responsabili la difesa mediante un difensore e l’invito a dedurre, atto conclusivo della fase preprocessuale è un presupposto processuale del futuro giudizio contabile.
La maggioranza della giurisprudenza considera l’invito a dedurre uno strumento istruttorio extraprocessuale con evidenti funzioni di garanzia, e ritiene che il principio per cui la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge, ed ogni processo si svolge in contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale ai sensi dell’art. 111 della Costituzione, richiede che certe garanzie siano anticipate anche nella fase preprocessuale, in quanto da un lato non costituiscono ostacolo all’esercizio dell’azione del P.M. e dall’altro consentono e favoriscono il pieno sviluppo della fase istruttoria. Detta giurisprudenza, direi prevalente, ritiene che il Procuratore Contabile non può impedire al soggetto invitato di farsi assistere da un difensore nominato di sua fiducia, anche in sede di audizione personale richiesta a seguito dell’invito a dedurre, pena la violazione degli art. 24 e 111 della Costituzione e la conseguente nullità del successivo atto di citazione.
La seconda parte del testo riguarda l’iniziativa del procedimento preliminare. Debbo dire che tale parte è trattata con un’analiticità ed un approfondimento che dimostrano la particolare conoscenza della materia da parte dell’autore. Non vi è dubbio che per descrivere in maniera così particolare tale argomento non basta la semplice conoscenza della normativa di settore che, peraltro, come già detto, è frammentaria e disarticolata.
Per quanto riguarda l’iniziativa del Pubblico Ministero l'art. 43, r.d. 1038/1933, stabilisce che il giudizio di responsabilità per danni cagionati allo Stato dai suoi funzionari od agenti è istituito ad istanza del Procuratore Generale presso la Corte dei conti, sulla base di de¬nuncia dell'Amministrazione o ad iniziativa del Procuratore Generale. Vorrei segnalare che il P.M. contabile esercita l’azione di responsabilità sempre su denuncia esterna, in quanto anche se sul piano giuridico non vi sono ragioni che impediscono l’esercizio dell’azione in maniera diretta, la Procura si astiene dall’aprire istruttorie in assenza di qualunque impulso esterno, ciò al fine di evitare che si possa pensare che il p.m. abusi della propria posizione, oppure addirittura agisca per fini non pubblici.
Le denuncie possono essere qualificate se provenienti dalla P.A. e non qualificate se derivano da giornali, cittadini ed altri soggetti. In verità non sempre questa distinzione è netta nell’ambito della trattazione concreta delle istruttorie, perché solo con l’effettivo espletamento dell’attività requirente preliminare è possibile verificare detta qualificazione.
L’iniziativa del p.m. contabile è assimilabile a quella penale solo per il carattere pubblico ed obbligatorio di entrambe. Per il resto, come puntualizza il prof. Occhiena, siamo in presenza di iniziative diverse. Ad esempio, mentre nella fase delle indagini preliminari l’acquisizione della notizia di reato è disciplinata, nella notitia damni no.
Nel volume viene evidenziata analiticamente tutta la disciplina che regola l’obbligo di denuncia di danno alle Procure Regionali della Corte dei Conti, nonché la fattispecie di danno derivante dalla violazione di detto obbligo con la previsione di una specifica ipotesi di danno per omissione di denuncia.
Nel testo si afferma che manca la disciplina dei requisiti di forma, di tempo, e di modalità di presentazione della denuncia; quando questa è prevista è del tutto estemporanea, ri¬guardando specifiche fattispecie di segnalazione di notitia damni ovvero alcuni settori dell'amministrazione. La denuncia di danno erariale è, dunque, atipica.
Si afferma, ancora, che è carente la qualificazione delle conseguenze di tale atto in ordine all'espletamento dei poteri affidati dalla legge alle procure regionali. Secondo l’autore, la questione se la denuncia di danno erariale implichi, o meno, il dovere di procedere in capo al pubblico mi¬nistero è ancora aperta.
In merito, bisogna dire che la normativa in materia non lascia spazi al p.m. se esercitare o meno l’azione; parimenti la giurisprudenza, all’unanimità, ritiene che l’azione del p.m. è obbligatoria, pubblica e irrinunciabile, perché attribuita al p.m. direttamente dalla legge nell’interesse generale dell’ordinamento.
In sostanza, l’azione del p.m. contabile ha natura pubblica ed obbligatoria; è irretrattabile, perché rappresenta l’eplicazione di una potestà pubblica; non è rinunciabile, perché l’azione è esercitata in virtù di un potere dovere che la legge ha attribuito al p.m. nell’interesse generale dell’ordinamento.
Il p.m. contabile ha sicuramente l’onere di esercitare l’azione e, quindi, anche di procedere attraverso la delega istruttoria tendente ad accertare gli elementi costitutivi dell’azione di responsabilità amministrativa sulla base dei fatti denunciati.
Nel concreto occorre verificare se vi sono le condizioni per disporre le indagini, ma in presenza dei requisiti minimi la Procura apre la fase preprocessuale su tutte le denuncie pervenute.
E’ evidente che la denuncia deve riguardare fatti specifici e non attenere ad interi settori dell’amministrazione facendo riferimento a generiche ipotesi di danno erariale. L’inizio della fase procedimentale è comunque rimessa alla valutazione del Procuratore Regionale e non inizia d’ufficio su denuncia della P.A. o del privato. La denuncia ha carattere di impulso processuale, seppur avente carattere obbligatorio.
Ha ragione l’autore quando evidenzia la “verticilizzazione” dei soggetti tenuti alla denuncia di danno, ma in ogni caso bisogna tener conto che, come evidenziato anche nella I.C. del 2.8.2007 del Procuratore Generale, esiste un obbligo generale a carico di tutti i soggetti pubblici che vengono a conoscenza di fattispecie di danno erariale. L’elencazione dei soggetti obbligati alla denuncia contenuta nella I.C. del 2.8.2007, come ha evidenziato lo stesso Procuratore Generale, ha carattere esemplificativo e non esaustivo.
La denuncia inviata dal semplice dipendente non è affetta da incompetenza e consente al p.m. contabile di iniziare le indagini del caso.
Gli effetti di questa denuncia sono:
- se esaustiva, esonera il denunciante da sue personali responsabilità ed anche il vertice dell’Amministrazione che, seppur inadempiente, non risponderebbe di un danno per il quale il Procuratore Regionale è stato messo nelle condizioni di agire;
- se, invece, la denuncia non è completa allora, salvo le autonome valutazioni del p.m. prima, e del collegio dopo, permane la eventuale responsabilità per omessa denuncia. E’ ovvio che il dipendente che denuncia al vertice amministrativo la fattispecie di danno di cui è venuto a conoscenza è esente da responsabilità.
Sul rapporto tra il controllo di gestione e l’obbligo di denuncia sono perfettamente d’accordo con il prof. Occhiena, che ritiene sussistente il predetto obbligo.
Al riguardo, a parte la circolare del Procuratore Generale, che è precisa sul punto, bisogna evidenziare che il principio generale dell’ordinamento è quello che le fattispecie di danno vanno denunciate, salvo espresse esclusioni, e ferme restanti le condizioni soggettive, oggettive e funzionali dei singoli soggetti pubblici. Sul punto vi è una decisione della Corte Costituzionale che, affrontando il problema del raccordo tra controllo e attività requirente, statuisce l’obbligo di denuncia anche a carico degli uffici di controllo, ovviamente tenendo conto delle diverse tipologie dei procedimenti e delle necessarie prerogative di difese delle parti coinvolte.
Nel volume è analizzato il contenuto, la forma ed i tempi della denuncia in modo molto puntuale, tenendo conto, tra l’altro, di elementi importanti riscontrabili solo nell’esperienza pratica dell’attività requirente.
Per quanto riguarda il contenuto sono d’accordo che, a parte l’art. 20 del t.u. n. 3/1957, non vi sono norme che disciplinano la materia, per cui è importante la regolamentazione particolareggiata che viene fatta nelle varie I.C. della Procura Generale.
Non mi vede in sintonia con l’autore il riferimento all’art. 332 c.p.p. perché il procedimento preliminare al giudizio contabile ha una sua connotazione non assimilabile ad altri procedimenti.
Per quanto attiene ai tempi della denuncia, è da segnalare che indubbiamente deve essere fatta nel più breve tempo possibile, al fine di consentire al p.m. di effettuare le indagini del caso. Ad ogni modo, finché non è decorso il termine di prescrizione quinquennale, il soggetto obbligato è nelle condizioni di effettuare la denuncia ma, come evidenzia l’autore, una denuncia fatta in ritardo che non lascia al p.m. il tempo necessario di esercitare la propria azione, è inutile.
La valutazione concreta, comunque, va fatta caso per caso.
Per quanto attiene al contenuto, viene giustamente precisato che non è prevista alcuna sanzione per una denuncia incompleta; tuttavia, se si accerta che determinati elementi sono nella disponibilità dell’obbligato e che, per comune esperienza, detti elementi sono utili all’azione di competenza del p.m.contabile, appare evidente che sul piano sostanziale si è in presenza di un’omessa denuncia e non incompleta denuncia.
L’azione nei confronti del soggetto che ha omesso la denuncia è diretta, ma in tal caso l’onere probatorio a carico del p.m. è maggiore, atteso che occorre dimostrare prima la fondatezza dell’azione nei confronti dell’obbligato principale e, poi, quella nei confronti del responsabile per omissione di denuncia.
Condivido quanto affermato in ordine: alla possibilità che le denuncie provengono da qualsiasi fonte (anzi, quelle inoltrate dai privati e mezzi di comunicazione non sono, come numero, inferiori a quelle istituzionali); all’esclusione di una azione privata per promuovere il giudizio di responsabilità, avente il p.m. contabile l’esclusività dell’azione di danno; alla utilizzabilità degli esposti anonimi ai sensi dell’art. 74 del r.d. n. 1214/1934, considerato anche che non esiste una norma che vieta l’uso di tale strumento di impulso processuale. Su tale ultimo punto è importante analizzare il contenuto dell’esposto, perché se i fatti riportati sono analitici e puntuali, è doveroso per il p.m indagare nell’interesse generale dell’ordinamento.
D’altronde, è noto che alcuni pubblici dipendenti o comuni cittadini, pur volendo denunciare ipotesi di danno, non hanno alcun interesse di manifestarsi all’esterno, ossia a farlo apertamente.
Ovviamente, è importante effettuare indagini scrupolose al fine di evitare di utilizzare uno strumento pubblico per fini privati.
Si è d’accordo sul fatto che le denuncie provenienti da fonti non istituzionali sono soggette al preventivo vaglio del p.m. contabile, ma farei una distinzione tra quelle dei privati e quelle provenienti dagli uffici di controllo della Corte dei Conti, atteso che, pur non concretizzando quest’ultime l’automatico inizio della fase preprocessuale, sicuramente hanno un grado di attendibilità maggiore.
Ovviamente gli eventuali accertamenti effettuati in sede di controllo di gestione possono essere valutati liberamente dal p.m., come prevede la costante giurisprudenza, che consente al requirente di utilizzare gli elementi acquisiti in altri procedimenti o giudizi, ferme restanti le opposte e diverse allegazioni delle parti.
Istruttoria nella fase del procedimento preliminare
Anche nella parte relativa all’istruttoria della fase preliminare vi è una analisi molto approfondita. In particolare, si esamina la normativa e la giurisprudenza in materia di competenza tra le diverse Sezioni e Procure Regionali, evidenziando come non esiste un orientamento ed una interpretazione pacifica in materia tra il criterio della sede di servizio e quello del luogo in cui è stato posto in essere il fatto dannoso.
Le Sezioni Riunite hanno interpretato le norme di cui alla legge n. 658 del 1984, istitutiva della Sezione Regionale della Corte dei Conti per la Regione Sardegna, dando preferenza al criterio soggettivo, ossia l’incardinazione del soggetto presso la Pubblica Amministrazione di appartenenza. L’autore fa presente che il criterio delle SS.RR. non è stato seguito dalle Sezioni Regionali, le quali hanno applicato criteri ora solo soggettivi, ora solo oggettivi del luogo della commessa condotta illecita e, in altre ipotesi, i due elementi combinati tra di loro.
Sono d’accordo con il prof. Occhiena quando afferma che qualunque interpretazione non può discostarsi dal dettato legislativo (legge 658/1984, art. 2) e dall’art. 25, primo comma, della Costituzione sul giudice naturale. In ordine alla mancata applicazione dei criteri dettati dalle SS.RR. è evidente che sarebbe auspicabile una normativa più chiara e precisa sul punto, anche se un piccolo contributo al riguardo è stato dato recentemente dalle stesse SS.RR. che con la Q.M. n. 5/2008 hanno puntualizzato la valenza, a seconda dei casi, delle loro pronunce.
Sicuramente, rispetto all’epoca in cui è stata emanata la norma di cui alla legge n. 658 del 1984, vi è stato un accentuato decentramento di funzioni, e lo stesso riparto della giurisdizione si è incentrato maggiormente sul carattere oggettivo dell’azione di responsabilità, andando un po’ perdendo di importanza il carattere soggettivo della stessa.
Il volume pone l’accento sul fatto che l’attività effettuata dalle Procure, all’atto dello spostamento di competenza disposto dalle Sezioni Regionali, non viene preso in considerazione, anche se è applicabile il principio della traslatio iudicii.
L’autore evidenzia che il rinvio dell’art. 26 del reg. di proced. non è applicabile alla fase preprocessuale, quindi in caso di spostamento di competenza esiste un problema di salvaguardia effettiva dell’attività posta in essere dal p.m. e del diritto di difesa delle parti coinvolte.
Faccio presente, come ho fatto già in precedenza, che non condivido l’applicazione per analogia dei principi espressi dal c.p.p. perché sono diversi i presupposti dell’azione, sono diversi i requisiti psicologici e sono diversi gli ambiti applicativi. Le carenze andrebbero risolte con norme ad hoc, e non con l’applicazione di istituti ritenuti simili e applicabili alla responsabilità amministrativa. In ogni caso, i contrasti tra Procure Regionali allo stato sono risolti dal Procuratore Generale sulla base, credo, delle sue attribuzione di coordinamento e non sulla base delle norme del c.p.p. art. 54 e segg.
Nel volume si afferma che, con riferimento alla posizione dei soggetti coinvolti negli accertamenti, il pubblico ministero deve valutare gli effetti positivi e negativi degli accertamenti al fine di evitare uno “scacco al dibattimento”.
In verità sono d’accordo sul principio ma non sulla motivazione. Il p.m., infatti, deve tener conto di tutti gli elementi a disposizione non per evitare una “brutta figura” al dibattimento ma perché, essendo titolare di una azione pubblica ed obbligatoria esercitata nell’interesse generale dell’ordinamento, è suo onere valutare obiettivamente le situazioni di danno senza danneggiare chi non merita tale trattamento, perseguendo i veri responsabili del pregiudizio erariale.
Sono analizzati nel testo i vecchi ed i nuovi poteri istruttori del pubblico ministero contabile, con un esame approfondito e particolarmente competente, che denota una ampia conoscenza della materia.
Viene evidenziato, giustamente, che le nuove norme prevedono i singoli poteri istruttori ma non la regolamentazione delle modalità di esercizio degli stessi.
Ora, l’autore sostiene che la mancata regolazione comporta una maggiore discrezionalità del p.m. In merito, sottolineo che, anche se questo fosse vero, ma non è così, certamente per converso l’accentuata discrezionalità comporta, di solito, anche una minore incisività ed una maggiore difficoltà applicativa.
Molti sono i rilievi dell’autore in ordine alla garanzia del contraddittorio e del diritto di difesa nella fase preprocessuale evidenziando, comunque, che in molti atti sussiste la garanzia delle parti (ispezioni, perizie, accertamenti diretti, sequestri, consulenze). A mio parere non siamo in presenza di una situazione di piena tutela del diritto di difesa delle parti, ma neanche in una condizione in cui il p.m. è signore e padrone dell’istruttoria, come nella sostanza viene detto nel volume.
In ogni caso, il contrasto delle norme che disciplinano i poteri istruttori del p.m. con i diritti fondamentali inviolabili, aggravato anche dalla mancata previsione delle modalità di attuazione dei predetti poteri istruttori, se sussiste, ricade sulla responsabilità del legislatore che non ha emanato norme ad hoc e, quindi, non è addebitabile alla magistratura contabile che, anzi, troppo riesce a fare in assenza di norme specifiche, e ciò al fine di risolvere nei limiti del possibile i problemi che si presentano di volta in volta.
In ordine al rinvio operato dall’art. 26 del reg. di proced., per quanto attiene all’assunzione di mezzi di prova, anche ad istruzione preventiva, si fa presente che il rinvio riguarda il giudizio e non la fase precedente ad esso. In ciò sono perfettamente d’accordo con l’autore.
Nel volume si fa una trattazione particolareggiata dei mezzi istruttori. Al riguardo, senza entrare nel merito, ritengo che si deve ritenere ammissibile il sequestro di documenti presso terzi privati, atteso che la dizione della norma di cui alla lettera b), sesto comma, dell’art. 5 della legge n. 19/1994, è strettamente collegata alla lettera a), che prevede gli accertamenti e le ispezioni anche presso terzi beneficiari di provvidenze pubbliche. Una diversa interpretazione non avrebbe una logica sistematica.
I poteri di cui al sesto comma dell’art. 5 della legge n. 19/1994, non possono essere inquadrati isolatamente ma devono ritenersi cumulabili e integrabili tra di loro. Se, infatti, i singoli poteri istruttori fossero visti in maniera isolata ed alternativi tra di loro, il P.M. sarebbe fortemente limitato nell’attività requirente.
Per quanto riguardo la delega alla guardia di finanza l’autore afferma che detto corpo militare, in presenza di un’indagine che concretizza un’ipotesi di reato, non può effettuare indagini per conto della Procura Regionale e, se ha ricevuto apposita delega dal requirente contabile, è obbligato ad interrompere le richiamate indagini.
In proposito, mi preme precisare di non essere assolutamente d’accordo con tale interpretazione. Infatti, la Procura Contabile può delegare indagini alla guardia di finanza o ad altro corpo di polizia ai sensi dell’art. 2, comma 4, della legge n. 19 del 1994 che fa salva la disposizione di cui all’art. 74 del r.d. n. 1214 del 1934. Quest’ultima disposizione è ancora in vigore.
Le indagini erariali hanno la stessa rilevanza costituzionale di quelle penali, vigendo il principio della separazione delle diverse magistrature e non essendo, sul piano costituzionale, alcun interesse prevalente rispetto ad altri. In sostanza, ciascuna forza di polizia è obbligata ad effettuare indagini per conto della Procura Regionale, la quale non soccombe rispetto alle indagini penali.
Il coordinamento tra le due magistrature è un’altra cosa, ed è necessario, ma ciò non impedisce le indagini di alcuno.
Tra l’altro, l’omissione di denuncia di danno erariale riguarda tutti e non conosce eccezioni di sorta, compresi i militari della guardia di finanza. La Procura Regionale non ha interesse e non chiede notizie di carattere penale, ma solo notizie di danno erariale. Ora, se dette notizie sono note nel corso di una delega istruttoria conferita dal p.m. contabile, detta delega va eseguita, fermo restando la presenza di una eventuale indagini di tipo penale.
Ancora, se durante un’indagine penale la guardia di finanza o altra forza di polizia viene a conoscenza di una fattispecie di danno erariale, essa è tenuta a fare la denuncia di danno, intesa quale fatto materiale, sulla base del quale la Procura Regionale della Corte dei Conti deciderà se affidare, e a chi affidare, le indagini. Se dette indagini sono affidate alla stesso corpo di polizia che ha effettuato la denuncia di danno, sarà quest’ultimo a decidere in che modo espletare l’incarico, fermo restando il suo obbligo ad espletarlo. In sostanza, al P.M. contabile non interessano le notizie di rilevanza penale (intercettazioni o altri tipi di accertamenti penali).
L’interpretazione dell’autore reintroduce, in una fase ancora precedente, ossia non nella fase del giudizio, la pregiudiziale penale di cui al soppresso art. 3 del c.p.p. e fissa una prevalenza dell’interesse penale rispetto a quello contabile, che non è disciplinata da alcuna norma di legge, sia ordinaria che di rango costituzionale.
Le eventuali circolari interne di un corpo di polizia non vincolano il giudice contabile e non eliminano la fattispecie di danno erariale per omissione di denuncia.
Invito a dedurre
Nella fase del’invito a dedurre sicuramente la difesa del presunto responsabile è abbastanza garantita.
Nel volume viene fatta un’analisi molto puntuale e precisa delle prescrizioni, delle garanzie e delle modalità di attuazione di questa fase conclusiva del procedimento preliminare.
Concordo con l’autore quando afferma che l’invito a dedurre ha effetti interruttivi della prescrizione.
Le SS.RR. della Corte dei Conti con Q. M. n. 3/2003 hanno statuito che con l’invito a dedurre si può costituire in mora il convenuto.
Le SS.RR. pur prendendo atto che l’invito a dedurre e l’atto di costituzione in mora sono atti diversi, però, allorquando il primo si colloca nella stessa prospettiva del secondo e contiene gli elementi di cui agli artt. 1219 e 2943 del c.c., può sortire gli stessi effetti dell’ordinaria costituzione in mora.
In sostanza, il p.m. rappresenta, unitamente agli interessi generali dell’ordinamento, anche la P.A,, seppur in maniera indiretta, ed ha la legittimazione ad esercitare poteri di natura sostanziale.
Nel caso di integrazione del contraddittorio da parte del Collegio in forza del c.d. potere sindacatorio, si concorda con il prof. Occhiena che ritiene vi sia in tale ipotesi una lesione del diritto di difesa, in quanto il nuovo chiamato non può depositare le deduzioni, non può chiedere l’audizione dinanzi al magistrato requirente e si concretizza la sostituzione dell’attore da parte del collegio, il quale decide su una domanda dallo stesso ispirata e azionata, seppur indirettamente, attraverso il c.d. potere sindacatorio.
In ogni caso, l’ordinanza di integrazione del collegio non è possibile disattenderla ed il p.m. può solo impugnarla nel caso in cui non la condivida.
Le funzioni prevalenti dell’invito a dedurre sono quelle di difesa del presunto responsabile e di maggiore definizione dell’istruttoria esperita dal p.m. contabile. Nel diritto di difesa io vedo anche una funzione di collaborazione del presunto responsabile con il p.m., seppur interessata all’estromissione dall’eventuale futuro giudizio. In ogni caso, detta collaborazione è ravvisabile soprattutto quando il soggetto non è responsabile di nulla, perché negli altri casi è evidente che in linea di massima non ha interesse a collaborare contro se stesso.
Occorre dire che in moltissimi casi con la notifica dell’invito a dedurre si apre una fase nella quale succede di tutto: possono essere estromessi dall’istruttoria alcuni soggetti, possono entrarne altri, ovvero si archivia per tutti.
Molto frequentemente sono effettuate ulteriori indagini, proprio sulla base degli elementi forniti dalle parti.
Sono d’accordo con l’autore quando afferma che la funzione primaria dell’invito a dedurre è quella di difesa, anche in considerazione di tutti gli adempimenti e prescrizioni cadenzati e decadenziali posti a carico del p.m. (deposito di deduzioni, audizione, emissione dell’atto di citazione entro 120 giorni, emissione dell’atto di citazione entro 45 gg. decorrenti dal diniego di proroga, ovvero entro il termine di proroga concessa).
In ordine al rispetto dei termini occorre rilevare che dal mancato rispetto del termine dei 120 gg. per l’emissione dell’atto di citazione deriva l’inammissibilità dell’atto di citazione non rilevabile di ufficio.
Al termine di 120 gg per l’emissione dell’atto di citazione e a quello di 30 giorni per depositare le deduzioni si applica la sospensione feriale dei termini.
Le deduzioni depositate e le audizioni richieste dopo il termine assegnato non obbligano in alcun modo il p.m. contabile a valutarle.
Il termine di 120 gg. per l’emissione dell’atto di citazione decorre dall’ultima notifica. Su tutti questi punti si sono espresse nel senso evidenziato le SS.RR. della Corte dei Conti.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti e la Corte di Cassazione hanno rilevato che sono da considerare termini processuali anche quegli atti che hanno rilevanza processuale, in quanto diretti a costituire, svolgere e definire un giudizio.
Nel volume si fa una trattazione della proroga del termine di 120 gg. per emettere l’atto di citazione, del reclamo avverso la proroga di detto termine, della proroga del termine di 30 gg. fissato per il deposito delle deduzioni.
Sulla base della giurisprudenza prevalente si può affermare:
- il termine di 120 gg. non ha carattere perentorio;
- la richiesta di proroga deve essere depositata in sezione prima della scadenza del termine, ma può essere decisa anche dopo la scadenza di detto termine;
- la mancata partecipazione del presunto responsabile al procedimento camerale è stata ritenuta legittima dalla Corte Cost. (sentenza n. 513/2002), che ha ritenuto non necessario il rispetto del principio del contraddittorio nel rito camerale;
- avverso il provvedimento di proroga è ammesso il reclamo da parte del presunto responsabile ai sensi dell’art. 739 c.p.c.
- si considera ammissibile una proroga maggiore del termine iniziale di 120 gg,, atteso che non si ritiene applicabile l’art. 154 c.p.c.;
- non si ritiene applicabile l’art. 406 del c.p.p..
Senza entrare nel merito del procedimento camerale mi permetto di segnalare che a parte le ragioni di riservatezza, che in genere riguardano tutti i soggetti coinvolti nella fase preliminare e non soltanto alcuni di essi, in molti casi la proroga serve ad effettuare ulteriori indagini che scaturiscono dalle deduzioni depositate, quindi si tratta di dare una più esauriente risposta alle istanze del presunto responsabile.
Per quanto attiene la proroga del termine di 30 gg. previsto per il deposito delle deduzioni, sono d’accordo con l’autore quando afferma che dovrebbe essere consentita detta proroga, soprattutto se sono le parti interessate (p.m. e presunto responsabile) a manifestare tale esigenza. La giurisprudenza, tuttavia, non è di questo orientamento e, tra l’altro, non esiste una norma autorizzatoria che consente l’esercizio di un siffatto potere di proroga.
In ogni caso, il termine di 120 gg. resta senza slittamenti, per cui, come ho già affermato in altre occasioni, la proroga in genere si concede, ma è una concessione fatta dal p.m. in via informale ed a spese del termine di cui lo stesso p.m. dispone per l’emissione dell’atto di citazione.
Per quanto attiene all’accesso agli atti della fase preprocessuale si evidenzia:
- non è applicabile l’art. 415 bis c.p.p. e la 241/1990;
- non è riconosciuto dalla giurisprudenza un accesso pieno perché il contraddittorio si instaura solo con la notifica dell’atto di citazione e, comunque, non esiste alcuna norma ad hoc;
- il diniego dell’accesso, se immotivato, determina l’inammissibilità dell’atto di citazione.
Sono d’accordo con l’autore quando sostiene che, negando l’accesso agli atti, non si consente al presunto responsabile di difendersi, almeno nei limiti degli atti espressamente richiamati nell’invito a dedurre.
La giurisprudenza prevalente è dell’avviso che l’accesso agli atti deve essere garantito, almeno per quelli espressamente richiamati nell’invito a dedurre, nonostante l’assenza di una norma specifica.
Come evidenziato nel volume, con riferimento alle audizioni, la giurisprudenza prevalente considera inammissibile la citazione emessa senza aver disposto l’audizione dell’interessato. L’audizione disposta dal p.m. durante l’istruttoria non pregiudica l’audizione richiesta dal presunto responsabile per esigenze di difesa.
Tutti gli atti (deduzioni e audizioni) sono atti personali, che non prevedono la presenza del difensore.
Nel concreto la giurisprudenza ammette la presenza del difensore al fine di garantire il diritto di difesa.
Archiviazioni
Le archiviazioni sono state disciplinate per la prima volta con la legge di riforma perché in precedenza non vi era alcuna norma che le menzionasse.
La nuova disposizione, infatti, prevede che in caso di rigetto dell’istanza di proroga il p.m. emette l’atto di citazione, ovvero dispone l’archiviazione nei successivi 45 giorni.
E’ pacifico in giurisprudenza che per gli stessi fatti non può essere riaperta un’altra istruttoria.
La normativa relativa all’archiviazione è stata ritenuta legittima dalla Corte Cost. (ord. n. 261/2006), la quale ha statuito che il collegio può verificare il provvedimento di archiviazione ai fini della ripartibilità del danno.
In ogni caso, giustamente, il prof. Occhiena evidenzia che l’eventuale chiamata in giudizio dei convenuti nei confronti dei quali è stata disposta l’archiviazione, è fatta alla stregua del c.d. potere sindacatorio proprio del collegio.
L’autore evidenzia il mancato controllo delle archiviazioni. Detto controllo, secondo l’autore, darebbe certezza in ordine alle ipotesi di danno non perseguite rispetto a quelle per le quali è esercitata l’azione di responsabilità. Il problema esiste ed è antico.
Al riguardo, mi preme segnalare che un controllo sulle archiviazioni, se disciplinato, dovrebbe prevedere una completa modifica del sistema attualmente esistente, e ciò sia in termini di meccanismi e strutture operative che in termini di dotazione di personale di magistratura e di personale amministrativo.
Il monitoraggio periodico delle istruttorie, comprese le archiviazioni, paventato da qualche parte, determinerebbe una paralisi dell’attuale sistema che, nonostante le critiche (che non mancano mai), funziona in modo sufficientemente accettabile, considerando il sistema giustizia complessivamente inteso.
In ogni caso, in assenza di una apposita norma, la Procura Generale già molti anni fa (anni 80) aveva adottato una forma di controllo delle archiviazioni (c.d doppia conforme). Detto sistema di controllo è ancora vigente nell’ambito delle Procure Regionali e, seppur non possa essere ritenuto un sistema perfetto e legale, considerato che non esiste una disposizione ad hoc, rappresenta sicuramente una risposta ad un problema che resta sul tappeto.
Si tratta di una forma di autoregolazione interna che, a meno che non si voglia mettere in dubbio l’imparzialità dei diversi Procuratori Regionali, dovrebbe dare un minimio di tranquillità, pur non essendo una condizione ideale.
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