Relazione al convegno di studi su La realizzazione delle opere di urbanizzazione dopo il terzo correttivo del Codice dei contratti pubblici, Firenze, 23 marzo 2009 ** *** ** 1. Premessa. 2.a) L’ambito soggettivo. 3.b) Le opere non “a scomputo”. 4.c) La soglia di valore. 5.d) La progettazione. 6.e) La procedura di scelta dell’appaltatore. 7.f) Il regime contrattuale. 8.g) Vigilanza da parte dell’amministrazione. 9.h) Il regime transitorio. ** *** ** 1. Premessa L’entrata in vigore del d.lgs. 152/2008 (cd. “terzo correttivo” al codice dei contratti pubblici), con l’estendere la disciplina dell’evidenza pubblica anche alle opere di urbanizzazione sotto soglia, ha portato in superficie tutta una serie di problematiche applicative che sino al 17 ottobre 2008 erano state rinviate mentalmente a quando se ne sarebbe presentata l’occasione se non addirittura eluse. Più precisamente, la novella ha modificato una serie di previsioni che avevano dato luogo a irrisolti interrogativi (in particolare eliminando l’assurdo meccanismo “simil project” previsto nella versione originaria dell’art. 32, lett.g) e solo parzialmente migliorato con il secondo decreto “correttivo”, ma anche sopprimendo la distinzione di regime tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria e l’obbligo di segnalazione alla Corte dei Conti per i lavori sotto soglia), ma ha aperto nuovi dubbi lasciandone altri ancora privi di risposta. Questo studio ha lo scopo di approfondire le problematiche di pura applicazione della normativa, rinunciando all’inquadramento sistematico dei singoli istituti. 2. a) L’ambito soggettivo Nonostante che l’art. 32, lett. g) nelle tre versioni che si sono succedute nel tempo sia rimasto immutato sul punto[1], secondo un’interpretazione avanzata solo in concomitanza con il terzo correttivo[2] la selezione del contraente dovrebbe essere sempre compiuta dall’amministrazione comunale. Ciò in quanto «nessuna disposizione del codice prevede che la gara possa essere bandita dal privato», e la diversa soluzione «aprirebbe difficili problemi attuativi», non essendo chiaro il ruolo rivestito da tale soggetto e, in particolare, se debba operare quale stazione appaltante in sostituzione della P.A., e cioè esercitando gli stessi poteri di quest’ultima, come sembrerebbe naturale per il conseguimento dello scopo perseguito ma creando una “distonia” (sic) con la previsione di cui all’art. 3, comma 33, del codice[3]. La tesi non sembra destinata a trovare accoglimento nella prassi[4] ed è in effetti ancorata ad un’interpretazione asistematica della disposizione. L’art. 32, c. 1, lett. g) (testo vigente), infatti, definisce l’ambito soggettivo di applicazione del codice individuando tra gli «altri soggetti aggiudicatori» i «soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione …». In tal modo, coerentemente con quanto si prevedeva nel previgente regime[5], e in conformità alla nota sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee 12 luglio 2001 nel procedimento n. 399/98 – Scala bis [6], il soggetto incaricato di realizzare le opere applicando la normativa di evidenza pubblica per la scelta dell’appaltatore risulta, in prima battuta, il titolare del permesso di costruire, e solo eventualmente l’amministrazione comunale. Infatti, laddove, nel prosieguo, lo stesso art. 32, lett. g) stabilisce che «l’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere» che il privato presenti il progetto preliminare delle opere per poi indire essa stessa la gara con le modalità previste dall’art. 55, introduce solo una alternativa all’esecuzione diretta, esercitabile in via eventuale e ad insindacabile scelta del Comune. Ciò risulta confermato, claris verbis, dai lavori preparatori. Nel parere dell’8ª Commissione del Senato (Lavori pubblici) del 29.7.2008 reso sullo schema del decreto legislativo, nel proporre un testo della disposizione in esame quasi identico a quello in vigore, così si legge: «La modifica interessa solo il secondo periodo dell’art. 32, comma 1 lett. g, così come modificato dall’art. 1, lett. f) dello schema governativo e si propone di definire con maggiore certezza i contenuti della procedura di gara che l’amministrazione che rilascia il permesso a costruire ha la facoltà di espletare in alternativa alla gara da esperire dal titolare del permesso a costruire … In tal modo le due soluzioni (gara da parte del titolare del permesso a costruire e gara da parte dell’amministrazione aggiudicatrice) assumono un reale carattere di fungibilità …». Del resto, il codice conosce altri casi in cui la titolarità delle funzioni di stazione appaltante è intestata a privati, come per i concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici (art. 32, comma 1, lett. b), per i concessionari di servizi art. 32, comma 1, lett. f), per i soggetti privati che affidano lavori di importo superiore a un milione di euro per la cui realizzazione sia previsto un contributo da parte della pubblica amministrazione che, attualizzato, superi il 50 per cento (art. 32, comma 1, lett. d; v. anche l’analoga previsione per i servizi di cui alla lett. e)[7]. ** *** ** 3. b) Le opere non “a scomputo” 3.1 Nella prassi delle opere di urbanizzazione realizzate da privati non è infrequente che talune di esse vengano assunte senza essere scomputate dal contributo (che ancora oggi si usa qualificare) “concessorio”, vuoi perché “additive” ed esterne all’area (in caso di intervento diretto) o al comparto (in caso di piano attuativo) ma previste dal piano come condizione oggettiva per la sua attuazione (ad es. infrastrutture generali, opere di messa in sicurezza idraulica), vuoi perché puramente e semplicemente eseguite sua sponte (almeno formalmente) dal titolare del permesso in aggiunta al versamento del contributo. In tali evenienze non sembrerebbero sussistere ragioni per derogare al principio dell’esecuzione diretta. L’art. 32. lett. g) del codice si riferisce testualmente alle «opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo», e il significato di “scomputo” è univoco. Aggiungasi che il Consiglio di Stato, nel pronunciare la sentenza finale nel noto caso Scala bis [8], ebbe ad accogliere la tesi dell’amministrazione e dei controinteressati secondo cui la normativa comunitaria non si deve applicare in presenza di prestazioni (nella specie: progetto e direzione lavori) assunte dai privati non a scomputo ma «a titolo di liberalità»[9]. Non solo. Con circolare 18 dicembre 2001, n. 462[10], il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ebbe a dettare i criteri di applicazione del principio sancito dalla Corte di Giustizia individuando due limiti, di cui uno consistente nel difetto di “onerosità” della realizzazione delle opere di urbanizzazione, ciò verificandosi «quando il privato manifesta la disponibilità all’esecuzione dell’opera senza ricevere corrispettivo sub specie di esonero dal pagamento degli oneri di urbanizzazione». Sicché la questione potrebbe apparire priva di sostanza, se non vi fossero autorevoli pronunce tese ad allargare il campo di applicazione dell’“evidenza pubblica” anche alle opere non scomputabili. Il riferimento è essenzialmente alle sentenze della Corte costituzionale nn. 129 del 2006 e 269 del 2007, che hanno dichiarato l’incostituzionalità delle leggi della Lombardia (n. 12/2005) e della Provincia di Trento (n. 16/2005) nella parte in cui non prevedevano che nell’ipotesi di realizzazione diretta, da parte del proprietario dell’area sottoposta a vincolo espropriativo, delle attrezzature e dei servizi per la cui attuazione è preordinato detto vincolo, la scelta del contraente per gli appalti che eguaglino o superino la soglia comunitaria avvenga secondo procedure di evidenza pubblica; e alla determinazione dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 4 del 2 aprile 2008, che ha esteso detto principio[11] ad ogni ipotesi di accordo o convenzione urbanistica in quanto, «a fronte del riconoscimento al soggetto privato di diritti edificatori, vengono cedute dallo stesso privato aree e/o realizzate opere di adeguamento infrastrutturale e di trasformazione del territorio. Si tratta di ipotesi in cui, a compenso di benefici conseguiti dai privati (come ad esempio quelli derivanti da modificazioni di destinazione urbanistica di aree), questi si impegnano a realizzare, quale controprestazione in favore dell’amministrazione, opere di pubblico interesse». Alla base della sentenza della Corte costituzionale v’è la constatazione che, come nel caso della realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione in luogo del pagamento dell’importo dovuto a titolo di contributo concessorio, la fattispecie regolata dalle norme regionali e provinciali riguarda «accordi a titolo oneroso, dai quali derivano per le parti contraenti i diritti e obblighi reciproci, che consentono al proprietario espropriando, in particolare, di mantenere la proprietà dell’area e di ottenere la gestione del servizio previsto in cambio della realizzazione diretta degli interventi necessari»[12]. L’Autorità di vigilanza muove da una posizione dottrinale[13] esposta nel 2002, secondo cui il carattere dell’“onerosità” non sussisterebbe solo in caso di realizzazione delle opere a scomputo, ma in tutte quelle ipotesi in cui l'impegno dell’operatore privato a sopportare il costo delle opere (anche eccedenti) costituisce il “corrispettivo” del consenso da parte dell’amministrazione ad un assetto urbanistico più idoneo a soddisfare le aspettative di profitto del privato stesso. In tali casi non v’é, tecnicamente, la rinuncia da parte della p.a. al «pagamento» di una somma di denaro in cambio della prestazione relativa alla costruzione di un’opera, ma vi sarebbe comunque l'attribuzione di un'utilità valutabile in senso economico e ciò sarebbe sufficiente ad integrare il requisito dell’onerosità del contratto. 3.2 Tra le due fattispecie, peraltro, non v’è piena identità di ratio. Nella prima, infatti, il privato consegue un beneficio economico (la remunerazione per la gestione del servizio) che – nel caso di realizzazione dell’opera da parte dell’autorità pubblica “naturalmente” competente – sarebbe di spettanza della mano pubblica. Nelle convenzioni urbanistiche, di contro, il privato normalmente non ottiene altro che la possibilità di edificare già prevista dal piano generale. Nei casi in cui tale possibilità è frutto di una variante ad hoc che l’amministrazione si risolve ad assumere in collegamento causale con le opere di urbanizzazione, secondo lo schema do ut facias, le due ipotesi appaiono assimilabili. Cessano invece di coincidere quando il privato, in conformità con le previsioni dello strumento urbanistico generale, non riceve altro che la possibilità di esercitare un diritto che – sino a quando non muterà la posizione assunta dalla Corte costituzionale a far data dalle sentenze 55 e 56 del 1968 e sempre confermata fino alle più recenti pronunce (tra cui spicca la sentenza 179 del 1999) – è connaturale alla proprietà, e che quindi non costituisce oggetto di “scambio” con l’amministrazione. Appare dunque difficile revocare in dubbio che, mentre nelle convenzioni esaminate dalla Corte costituzionale è sempre presente il carattere dell’onerosità (e “accordi a titolo oneroso” infatti le definisce la Corte), in quanto il privato che realizza le opere si remunera attraverso l’affidamento del loro esercizio e quindi v’è uno scambio di prestazioni, nella casistica avuta presente dall’Autorità di vigilanza il carattere dell’onerosità è rintracciabile solo in presenza di previsioni urbanistiche “premiali”[14], mentre non si individua nelle ipotesi ordinarie di attuazione del piano, nelle quali la realizzazione delle opere “in più” è una sorta di onere che il privato assume di sua iniziativa, o più spesso è in via di fatto costretto ad assumere, per realizzare il suo programma edificatorio, senza alcuno “scambio” che abbia i connotati della corrispettività.[15] Nella nota sentenza del 12 luglio 2001 (causa C399-98) che ha dato origine a tutta la querelle, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha ricondotto l’esecuzione delle opere di urbanizzazione nell’ambito degli appalti pubblici di lavori sulla base di un ragionamento complesso, di cui, ai nostri fini, preme mettere in evidenza i passi in cui si è affermata la natura contrattuale, derivante dalla convenzione di lottizzazione che stabilisce diritti ed obblighi delle parti (§ 63-74), e l’onerosità del rapporto posto in essere tra il privato e la pubblica amministrazione (§ 76-86). Infatti, secondo la definizione contenuta nell’art. 1, lett. a, della direttiva 93/37/CEE testualmente riprodotta nell’articolo 1, § 2, lett. a) della direttiva 2004/18, attualmente in vigore e a cui il d.lgs. 163/2006 ha dato recepimento, perché si abbia appalto pubblico di lavori debbono sussistere congiuntamente i seguenti elementi: che il contratto, concluso in forma scritta tra un imprenditore e un'amministrazione aggiudicatrice, sia a titolo oneroso, che abbia ad oggetto l'esecuzione delle opere e dei lavori precisati dalla direttiva. Dinanzi all’obiezione che nel caso delle opere realizzate a scomputo del contributo concessorio mancherebbe in ogni caso il carattere oneroso, non essendovi controprestazione a carico del Comune, la Corte di Giustizia ha richiamato la disciplina dell’art. 28, l. 1150/1942 (in forza del quale sono i proprietari dei terreni da lottizzare a sopportare il costo delle opere di urbanizzazione primaria, nonché una quota parte del costo delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione), e l’art. 11 della l. 10/1977 che stabiliva che il concessionario può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale della quota di contributo dovuta per oneri di urbanizzazione, per ricavare che «l’espressione “a scomputo”, utilizzata dall'art. 11, primo comma, della legge n. 10/77, consente di ritenere che l'amministrazione comunale, accettando la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, rinuncia a pretendere il pagamento dell'importo dovuto a titolo di contributo ai sensi dell'art. 3 della medesima legge» (§ 81). Ed ancora, al § 84, ha ribadito che «nell'ordinanza di rinvio il giudice nazionale constata che, contrariamente alla tesi sostenuta dalla parte resistente e dagli intervenienti nella causa principale, il titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato che realizzi le opere di urbanizzazione non effettua alcuna prestazione a titolo gratuito, in quanto egli estingue un debito di pari valore - salvo conguaglio in denaro - che sorge in favore del Comune, ossia il contributo per gli oneri di urbanizzazione, senza che il carattere alternativo dell'obbligazione - contributo pecuniario o esecuzione diretta delle opere - consenta di differenziarne la causa a seconda della modalità di adempimento prescelta (o prestabilita dal legislatore)». Appare evidente, pertanto, da un lato che il carattere oneroso del rapporto è considerato requisito indefettibile dell’appalto dei lavori pubblici (sì che senza di esso non si applica la relativa disciplina), e dall’altro che la sua ricorrenza nella specie non deriva dall’attribuzione dello jus aedificandi al titolare del permesso di costruire (come nella tesi che finisce per essere accolta dall’Autorità di vigilanza), bensì dalla rinuncia da parte del comune al contributo dovuto. Anzi, sembra di evincere dalla ricostruzione della Corte di Giustizia che l’applicazione delle regole di evidenza pubblica si impone in quanto, sostanzialmente, per pagare l’esecuzione delle opere (destinate a diventare pubbliche) si utilizzano risorse finanziarie (il contributo concessorio) che sono di spettanza della pubblica amministrazione. Laddove, pertanto, l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione non è accompagnata dalla contestuale rinuncia ad una somma dovuta all’amministrazione, siamo fuori dello “schema” delineato dalla Corte di Giustizia. Tale schema può trovare applicazione analogica nei casi (non troppo frequenti, ma la prassi si diversifica notevolmente anche in base alle leggi regionali in materia) in cui la previsione urbanistica si forma a causa della (e quindi in rapporto di corrispettività con la) collegata realizzazione delle opere di urbanizzazione (do ut facias). Il che, come si è detto, può accadere in presenza di piani attuativi ad hoc approvati in variante allo strumento urbanistico generale per obiettivi particolari (programmi integrati di intervento, piani “casa” variamente denominati … ecc.), ovvero di previsioni “premiali” in virtù delle quali vengono assegnati “diritti edificatori” ulteriori in cambio di opere pubbliche, ma non per la generalità dei casi in cui il privato assume opere “extra oneri”[16]. 3.3 Invero, la tesi sostenuta dall’Autorità di vigilanza non mostra piena comprensione di ciò che si intende comunemente per negozio “a titolo oneroso”, e finisce per far confluire in tale categoria, identificata “residualmente”, tutti i negozi privi del carattere di liberalità. In dottrina si definisce contratto oneroso «quello in cui entrambe le parti sostengono un sacrificio giuridico-economico»[17], nel quale cioè «la causa si basa su uno scambio di prestazioni»[18]. Ed ancora : «il connotato del contratto a titolo oneroso è nel vantaggio che ciascuna parte riceve in corrispondenza della sua prestazione. … Ciò che importa è che all’attribuzione a carico di una parte faccia riscontro un’attribuzione a carico dell’altra»[19]. Nel rilascio del permesso di costruire non è individuabile una “prestazione” di carattere negoziale a carico dell’amministrazione: trattasi dell’atto con cui, nell’esercizio di una funzione pubblica di controllo del territorio, si rimuove un limite all’esercizio di un diritto connesso alla proprietà. Né rileva il fatto che l’esecuzione delle opere di urbanizzazione è assunta dal privato al fine di realizzare l’intervento edificatorio di suo interesse, e non per avvantaggiare puramente e semplicemente l’amministrazione. Ciò esclude l’intento di liberalità, ma non fa venir meno il carattere gratuito (cioè non oneroso) della prestazione del privato. Ancora una volta si può fare riferimento alla manualistica di diritto privato: «i contratti gratuiti sono quelli in cui solo una parte sostiene un sacrificio, mentre l’altra parte consegue il vantaggio corrispondente senza sobbarcarsi alcun sacrificio»[20]. Questo risultato economico può realizzarsi con modalità giuridiche molto diverse: con atti di liberalità (cioè caratterizzati da una duplice assenza: di costrizione e di interesse patrimoniale dell’autore), o con atti che a differenza dei primi corrispondono ad un interesse patrimoniale che il disponente mira a soddisfare (ad es. la remissione del debito fatta dal socio alla società, che risponde all’interesse patrimoniale a ridurre i debiti della società; la fideiussione prestata dalla società controllante a favore della controllata, che mira a soddisfare un interesse patrimoniale della prima). Quindi se è vero che «ogni atto di liberalità è atto a titolo gratuito, ossia senza corrispettivo …, non tutti gli atti a titolo gratuito sono atti di liberalità»[21]. E tra questi – atti gratuiti ma privi dello spirito di liberalità –la giurisprudenza ha da sempre inquadrato le cessioni gratuite di opere e di aree effettuate in costanza del rilascio dei permessi di costruire[22]. La realizzazione di opere di urbanizzazione senza scomputo non perde, pertanto, il suo carattere di “gratuità” anche quando risponde ad un interesse economico del privato. 3.4 A conferma delle conclusioni sopra esposte si devono poi aggiungere due ulteriori argomenti, di carattere teleologico e letterale. Il primo è che scopo della direttiva comunitaria 18/2004 è aprire alla concorrenza il settore degli appalti pubblici di lavori (v. 2° considerando). Il mercato delle opere di urbanizzazione non scomputabili è naturalmente aperto alla concorrenza, poiché il privato che sopporta i costi di realizzazione è guidato da logiche puramente “egoistiche” (non “scomputando” alcunché dal contributo cercherà di ridurre i costi ricorrendo alle migliori imprese sul mercato) e quindi secondo ragionevolezza anche non discriminatorie. Pertanto non v’è alcuna necessità di dettare regole a garanzia. Il secondo è che l’apertura ad ogni tipo di opera di urbanizzazione realizzata dal privato contrasta in modo netto con il tenore, chiaro e inequivoco, della legge, che circoscrive l’applicazione delle norme in esame alle «opere di urbanizzazione a scomputo». “A scomputo” significa univocamente che il loro valore si defalca dal contributo dovuto. Tale essendo la littera legis, e rispondendo la norma all’altrettanta chiara ed univoca volontà di disciplinare i rapporti su cui si è pronunciata la Corte di Giustizia nel caso Scala bis, l’estensione in via analogica ad altre fattispecie che non presentano la medesima ratio si risolve in una vera e propria violazione della legge. La Corte di Giustizia non solo si è espressa in una fattispecie di opere di urbanizzazione eseguite a scomputo, ma ha fondato proprio sullo scomputo (e non sull’attribuzione del diritto di edificare) la natura onerosa del rapporto e la conseguente applicabilità della disciplina prevista per i lavori pubblici. Ne deriva, pertanto, che fino ad una nuova declaratoria di incompatibilità comunitaria non v’è motivo per applicare la disciplina del codice oltre al caso considerato. ** *** ** 4. c) La soglia di valore 4.1 Il principio generale applicabile all’appalto di lavori, canonizzato nell’art. 29, commi 1 e 4, del codice (valore corrispondente all’importo totale pagabile al netto dell’IVA, con divieto di frazionare il progetto dell’opera al fine di escludere l’osservanza delle norme che troverebbero applicazione senza il frazionamento)[23], imporrebbe di valutare l’ammontare delle singole opere date in appalto, purché non artificialmente suddivise in lotti per eludere la normativa comunitaria. Ciò lascerebbe spazio per lo svolgimento di procedure separate per opere di urbanizzazione primaria e secondaria[24] e perfino per distinguere “atomisticamente” fra opere di urbanizzazione primaria[25]. L’applicazione di tale principio, inoltre, sarebbe coerente con la posizione rivestita dal privato titolare del permesso di costruire, che opera come “sostituto” dell’amministrazione, e a cui, quindi, si impone di agire come agirebbe l’amministrazione stessa (che nei casi indicati ben difficilmente darebbe corso ad un appalto unico). Tuttavia sul punto è intervenuta la Corte di Giustizia con la sentenza 21 febbraio 2008, resa in causa C-142/04, la quale, pronunciandosi sull’art. 2, c. 5, della l. 109/1994 che ai fini del valore faceva riferimento a quello di ciascuna singola opera di urbanizzazione, ha affermato che l’importo di stima che «in via di principio» deve essere preso in considerazione è rappresentato dal valore globale dei differenti lavori[26]. Alla base della posizione del giudice comunitario v’è la considerazione che già il rapporto convenzionale tra l’amministrazione e il titolare del permesso di costruire ha natura di appalto di lavori pubblici. Da ciò trae la conseguenza che il valore debba essere determinato dalla sommatoria di tutte le opere previste in quel rapporto. Tale opinione non è condivisibile in termini assoluti. Infatti se si afferma il principio che il titolare del permesso di costruire agisce come “mandatario” dell’amministrazione[27], cioè in sostituzione e con le stesse regole di essa, il “luogo” in cui deve svolgersi la procedura di evidenza pubblica e dare applicazione alle norme sulla determinazione del valore delle opere si situa a valle del primo rapporto, essendo da individuare nella scelta dell’appaltatore da parte del privato. Il criterio che occorre seguire è di equiparare quam maxime l’azione di quest’ultimo a quella che svolgerebbe la p.a. se si trovasse nella medesima posizione. Poiché in taluni casi (v. esempi sopra citati) l’amministrazione procederebbe ad appalti separati, autonomi, in tempi diversi e secondo il valore di ciascuno di essi, il solo fatto che come stazione appaltante operi il privato non costituisce ragione sufficiente per sommare il valore dei singoli lotti. Ed invero, la stessa Corte di Giustizia afferma che il suddetto criterio di commisurazione del valore opera «in via di principio»: quindi ammette eccezioni, ovviamente da circoscrivere a casi particolari aventi i caratteri sopra individuati. 4.2 Valga inoltre segnalare due corollari al principio sopra esposto. Il primo è che per stabilire la soglia di valore occorre fare riferimento al valore delle opere eseguite a scomputo, non all’ammontare del contributo concessorio, con la duplice conseguenza che: a) se una parte del contributo (ad es. quella relativa agli oneri di urbanizzazione secondaria) viene versata in numerario, essa non concorre a stabilire la soglia; b) se le opere assunte dal privato comportano una spesa superiore alla soglia, si rende applicabile la normativa comunitaria anche se la somma scomputata è inferiore. In tal senso, infatti, deve leggersi la formula «a scomputo totale o parziale del contributo» contenuta nell’art. 32, lett. g). Il secondo è che al titolare del permesso di costruire non è imposto di effettuare un’unica gara di appalto per tutte le opere da realizzare, ma solo di applicare la normativa comunitaria se la sommatoria del valore raggiunge la soglia di 5.150.000 euro[28]. Le procedure, pertanto, possono essere plurime e svolgersi in momenti diversi, ma la normativa di riferimento è quella che deriva dalla sommatoria dei singoli importi a base d’asta. ** *** ** 5. d) La progettazione 5.1 In ordine al progetto delle opere di urbanizzazione realizzate dal privato il codice detta una regolamentazione espressa solo per i lavori soprasoglia e per il caso in cui la gara sia esperita dall’amministrazione, onerando il titolare del permesso di costruire di fornire il progetto preliminare e imponendo al comune di mettere a gara, insieme con i lavori, anche la progettazione definitiva. Negli altri casi, nel silenzio della legge, sono astrattamente possibili tre soluzioni: a) la prima, estremamente rigorosa, è che la progettazione sia eseguita sempre dall’amministrazione, con i propri uffici o sperimentando una specifica procedura nel rispetto del codice (e del regolamento di attuazione). A tale soluzione inducono il dato letterale (incombe sul privato la “realizzazione” dell’opera, non la “progettazione”) unitamente al fatto che secondo Cons. St., VI, 7.3.2008, n. 1008, in forza dell’art. 91, c. 8 del codice[29], la progettazione di un’opera di competenza di un ente pubblico può essere effettuata solo dal personale dell’amministrazione competente o da un soggetto esterno scelto con le procedure del codice a cura dell’amministrazione stessa, senza possibilità di acquisire il progetto, anche se a titolo gratuito, dai privati. b) La seconda costituisce una variante alla prima, nel senso che il progetto deve essere eseguito dal titolare del permesso di costruire, ma sempre nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica a cui è tenuta l’amministrazione. Depone a favore di tale soluzione l’interpretazione sistematica: così come nell’esecuzione delle opere il privato agisce come “mandatario” dell’amministrazione, egualmente per la progettazione deve osservare le stesse norme a cui è sottoposta quest’ultima. c) La terza è che la progettazione sia fornita direttamente dal privato, senza vincoli di procedura. Essa poggia su cinque argomenti, i primi dei quali confutano adeguatamente le due tesi sopra esposte: sul fatto che l’opera di urbanizzazione non è – a rigore – “di competenza” del comune, perché è affidata in esecuzione “diretta” (sic!) al titolare del permesso di costruire e quindi viene a mancare il presupposto tenuto presente dal Consiglio di Stato nella sentenza sopra richiamata; sul fatto che sono soggetti alla procedura del codice, ai sensi della lett. g) in esame e conseguentemente dell’art. 122, c. 8, i «lavori pubblici da realizzarsi da parte dei privati», e i lavori pubblici sono definiti dall’art. 3, n. 8 del codice come «le attività di costruzione, demolizione, recupero … ecc.», senza che sussista una norma analoga per la progettazione fatta dai privati; sulla gratuità della prestazione (l’amministrazione non paga nulla per il progetto né esso è acquisito a scomputo del contributo concessorio, giacché secondo prassi si scomputa solo il valore delle opere); sull’analogia con quanto prevede lo stesso art. 32, lett. g), in caso di gara bandita dall’amministrazione (il progetto preliminare è fornito gratuitamente dal privato al comune[30]); sul fatto che l’art. 32, c. 2, codice esclude per le opere realizzate dai privati l’applicazione dell’art. 90, c. 6, che disciplina l’affidamento della progettazione a soggetti esterni dell’amministrazione, e tale esclusione non può che intendersi come assegnazione della progettazione al privato (se fosse di pertinenza dell’amministrazione, infatti, non avrebbe senso impedire il ricorso a professionisti esterni in caso di necessità: il legislatore, quindi, minus dixit …). Si tratta di argomenti che complessivamente appaiono senz’altro prevalenti su quelli che sostengono le opposte conclusioni, e pertanto può darsi per acquisito che la voluntas legis sia quella di rimettere la progettazione nella piena disponibilità del privato. 5.2 Occorre però domandarsi se tale sistema sia compatibile con la disciplina comunitaria. I dubbi prospettati al riguardo[31] colgono nel segno, poiché le direttive comunitarie che disciplinano i lavori pubblici disciplinano anche la progettazione. Ed invero, proprio la progettazione (con la direzione lavori) era al centro del caso Scala bis (v. la già richiamata sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 83/2006). Essi possono superarsi solo in considerazione della gratuità della prestazione, quando il progetto viene fornito dal privato senza scomputo dal contributo concessorio. Nei casi più semplici (di opere di urbanizzazione progettate insieme con quelle private e formanti oggetto del medesimo permesso di costruzione senza previa stipulazione di una convenzione urbanistica) a tale argomento può aggiungersi anche la mancanza di un rapporto contrattuale con l’amministrazione[32]. Al di fuori di tali ipotesi[33] non v’é ragione per escludere l’applicazione della disciplina comunitaria. 5.3 Due osservazioni complementari: a) il privato può elaborare un solo progetto che coaguli i contenuti dei tre livelli (preliminare, definitivo, esecutivo) previsti in via ordinaria per le opere pubbliche (v., nel senso della possibilità di “concentrare” la progettazione, la determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 23 novembre 2005, n. 9 e la giurisprudenza ivi richiamata); b) il fatto che sia predisposto dal privato non fa venir meno la necessità (connessa alla realizzazione di ogni lavoro pubblico) che il progetto esecutivo sia validato ai sensi dell’art. 112 del codice e degli artt. 47 e 48 del regolamento (d.P.R. 554/1979). A ciò il Comune potrà provvedere in sede di permesso di costruire (se l’elaborato presentato dal privato ha i requisiti del progetto esecutivo) o con un apposito provvedimento successivo, soprattutto laddove il titolare del permesso di costruire si avvalga della procedura di cui all’art. 53, c. 1, lett. b) o c). Potrà altresì affidare la validazione all’esterno della propria struttura (art. 48 reg.)[34]. ** *** ** 6. e) Le procedura di scelta dell’appaltatore 6.1 In ordine alla scelta dell’appaltatore le principali questioni attengono: a) al tipo di procedura da seguire per gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria nel caso di gare effettuate dalla pubblica amministrazione; b) alla possibilità che, alle gare bandite dall’amministrazione comunale, partecipi anche il titolare del permesso di costruire munito dei requisiti di qualificazione. Quanto alla prima, è da ritenere che l’amministrazione possa operare come il privato, con il sistema degli inviti ad almeno cinque imprese, senza essere vincolata ad esperire una procedura aperta o ristretta ai sensi dell’art. 55 del codice (come invece per le gare soprasoglia). L’interpretazione letterale e sistematica dell’art. 122, c. 8, infatti, non offre elementi che autorizzino a limitare la disciplina ivi prevista alla sola ipotesi dell’affidamento curato dal titolare del permesso di costruire. Tale norma, pertanto, è applicabile anche all’ipotesi dell’affidamento curato, nella medesima veste, dal Comune (vale cioè il principio che la qualità soggettiva della stazione appaltante – privata o pubblica – non influisce sulle norme applicabili)[35] Tuttavia le procedure di cui all’art. 55, secondo le varie opzioni consentite in base alle diverse soglie di valore dagli artt. 122, commi 7 e 7 bis (quest’ultimo introdotto dalla l. 201/2008), e 123, tutelano a fortiori la concorrenza, e pertanto il loro esperimento è da ritenere sempre consentito. 6.2 Quanto alla seconda, la partecipazione del titolare del permesso di costruire che sia appositamente qualificato alla procedura bandita dal comune (il problema ovviamente non si pone per le procedure gestite dal privato), pur sostenuta da attenta dottrina[36], appare di dubbia ammissibilità. Si oppongono ad essa, infatti, due argomenti: che il titolare del permesso di costruire si troverebbe a stipulare il contratto di appalto con se stesso (v. infra, § 7), e che incorrerebbe nella violazione dell’art. 90, c. 8 del codice, secondo cui «gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione»[37]. Se alla prima obiezione potrebbe agevolmente rispondersi che il contratto, in caso di coincidenza tra stazione appaltante e aggiudicatario, non è più necessario, più difficile appare replicare alla seconda[38]. L’unico argomento che la può confutare è che la disposizione invocata, come tutte le previsioni di incompatibilità, è di stretta interpretazione in quanto limitativa della libertà di iniziativa economica costituzionalmente garantita[39], e quindi non può applicarsi estensivamente oltre i casi previsti. Il divieto di cui all’art. 90, quindi, si porrebbe come ostativo quando il progetto è redatto direttamente dal titolare del permesso di costruire (che abbia, ovviamente, i requisiti professionali richiesti), non quando è affidato ad un terzo, tanto più se scelto, anziché fiduciariamente, con procedura concorsuale[40]. A ciò, tuttavia, si potrebbe ancora replicare che l’incompatibilità deriva (anche) dai principi posti a presidio della par condicio, che risulterebbe violata a favore del titolare del permesso di costruire per effetto del vantaggio rappresentato dalla possibilità di orientare l’attività di progettazione (data la sua “contiguità” con il progettista, quale che sia il modo di affidamento dell’incarico). Ma anche ciò potrebbe non essere decisivo, perché non è di immediata evidenza che il rapporto instaurato con il progettista abbia l’effetto di restringere la concorrenza. A ciò aggiungasi che la stessa giurisprudenza comunitaria[41] ha manifestato una qualche apertura alla partecipazione delle imprese (diretta o tramite propri consulenti) alle attività istruttorie che portano alla predisposizione degli elaborati su cui si svolge la gara, ritenendo che ciò non comporta di per sé l’esclusione dalla successiva gara se si può dimostrare che non si beneficia di vantaggi ingiustificati tali da falsare le normali condizioni concorrenziali. In conclusione, gli argomenti ostativi sembrano prevalere, ma la questione, in attesa dei chiarimenti che darà la giurisprudenza, appare improntata a notevole incertezza. 6.3 Vale aggiungere, infine, che il divieto di partecipare alle gare opera anche per le società controllate dal titolare del permesso di costruire o che comunque siano riferibili al medesimo centro decisionale, secondo il principio desumibile dall’art. 34, c. 2, del codice. Secondo l’insegnamento giurisprudenziale, tuttavia, non è di per sé ostativa la mera partecipazione della stazione appaltante al capitale della società che concorre all’aggiudicazione[42]. ** *** ** 7. f) Il regime contrattuale Si registra, nel dibattito in corso e nelle prime prassi applicative, una singolare incertezza circa la possibilità per l’amministrazione comunale che esperisce la procedura di essere parte del rapporto contrattuale con l’impresa appaltatrice e circa la necessaria applicazione, in tal caso, della disciplina prevista per l’esecuzione dei lavori pubblici (d.P.R. 554/1999, d.M. 19 aprile 2000 … ecc.). La soluzione è agevolmente individuabile in base alla sistematica del codice. Determinante, a questi fini, è che l’art. 32, al 1° comma, lett. g) rimette al privato la predisposizione dello schema del contratto d’appalto e, al 2° comma, stabilisce senza eccezioni che in fase di esecuzione si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. E’ fin troppo evidente che, se già sarebbe anomalo un contratto di appalto stipulato dall’amministrazione ma non disciplinato dalle norme – speciali e derogatorie rispetto all’appalto privato – che l’ordinamento detta per i lavori pubblici, l’assoggettamento alla volontà di un terzo dei contenuti del contratto da essa stipulato addirittura sovvertirebbe ogni regola (anche logica). Il rapporto posto in essere dal comune diventerebbe espressione non più di autonomia bensì di “eteronomia” negoziale. L’unica soluzione ammissibile, pertanto, è che parti del contratto siano, sempre e comunque, il titolare del permesso di costruzione e l’appaltatore. Conclusione, questa, avvalorata anche sul piano sistematico, in quanto la disciplina che stiamo commentando ha ad oggetto i «lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione» (sottolineatura nostra), e ciò implica che il committente non possa essere diverso da chi è tenuto all’“esecuzione diretta”. Ne consegue, inoltre, che anche il contenuto del contratto – secondo l’art. 1322 cod. civ. implicitamente confermato e richiamato dall’art. 32, c. 2, del codice - è liberamente determinabile dal privato che agisce in qualità di stazione appaltante, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e, eventualmente, delle pattuizioni contenute nella convenzione sottoscritta con il comune[43]. Con l’unico limite - che peraltro non richiede un obbligo di vigilanza da parte del comune ma può essere fatto valere essenzialmente dalle imprese che aspirano alla commessa - che il contratto non contenga clausole “anomale” o vessatorie, inserite al fine di discriminare fra i potenziali appaltatori, e cioè di impedire o scoraggiare la partecipazione alla procedura a tutto vantaggio del – per così dire – “predestinato”. ** *** ** 8. g) Vigilanza da parte dell’amministrazione Altra questione calda, appena evocata, attiene al controllo esercitabile dall’amministrazione sulle procedure di scelta dell’appaltatore poste in essere dal titolare del permesso di costruire e sull’esecuzione dei lavori[44]. In ordine alla procedura concorsuale, nessuna norma impone all’amministrazione di attivarsi per vigilare su quanto fa – o deve fare – il privato. Anzi dall’art. 10 del codice si trae l’indicazione contraria: il responsabile della procedura di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, a cui è assegnato il compito – tra l’altro – di curare il corretto svolgimento delle procedure di scelta del contraente e di vigilare sulla regolare esecuzione del contratto, è individuato autonomamente dalle stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni (v. comma 9), e tale previsione, riferita al privato titolare del permesso di costruire, esclude ogni ingerenza da parte del comune. Identiche conclusioni valgono per la fase esecutiva, come si deduce sia dall’articolo appena richiamato, sia dall’art. 32, c. 2, che stabilisce che in tale fase si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. L’amministrazione, quindi, esercita un controllo sull’opera che riceve nel suo patrimonio (ed infatti si applicano le norme sul collaudo), non sull’attività realizzatrice della stessa. Vale aggiungere, comunque, che se il codice non la prevede espressamente, neppure vieta un’attività di controllo del comune sulla stazione appaltante. Poiché questo profilo del rapporto appare disponibile, diverse soluzioni possono essere variamente disciplinate tra le parti nella convenzione accessiva al piano attuativo o al permesso di costruire. ** *** ** 9. h) Il regime transitorio Il d. lgs. 152/2008, in vigore dal 17 ottobre 2008, non contiene alcuna disposizione transitoria volta a regolare il passaggio dal vecchio al nuovo (e altamente innovativo) regime. Poiché la novella si innesta nel corpo del codice, resta applicabile la disciplina transitoria “generale” contenuta nell’art. 253, c. 1 e quella ad hoc per le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia contenuta nello stesso articolo al comma 8. La normativa sopravvenuta, pertanto, non opera per le procedure e i contratti in cui i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima del 17 ottobre 2008, ovvero – in caso di mancata pubblicità – per le procedure e i contratti per cui alla predetta data siano stati inviati gli inviti a presentare le offerte, nonché per le opere di urbanizzazione secondaria da realizzarsi da parte dei privati che, alla data di entrata in vigore del codice, abbiano già assunto verso il Comune l’obbligo di eseguire i lavori a scomputo degli oneri di urbanizzazione. Per le procedure bandite dall’amministrazione ai sensi del previgente art. 32, c. 2, lett. g) con il sistema della (simil) finanza di progetto relativamente alle opere sopra soglia, si pone il problema della compatibilità comunitaria (sotto il profilo della prelazione accordata al titolare del permesso di costruire, per cui era stata aperta una procedura di infrazione)[45]. In caso di ritenuto contrasto con le norme comunitarie (contrasto che peraltro è stato contestato, ma non è stato accertato in sede giudiziale) si deve far luogo alla disapplicazione delle norme interne, non solo da parte del giudice ma anche della stessa pubblica amministrazione. In base al principio di conservazione, tuttavia, le gare eventualmente esperite non debbono essere rinnovate, ma deve solo escludersi la prelazione del promotore. Le maggiori problematiche si pongono per le opere di urbanizzazione primaria sotto soglia, in relazione alle quali il previgente regime lasciava al titolare del permesso di costruire piena libertà di realizzazione diretta, senza vincoli di sorta. Per queste la brusca transizione al nuovo regime non è assistita dagli “ammortizzatori” dell’art. 253 e deve essere regolata sulla base dei principi generali che presiedono alla successione delle norme nel tempo. La tesi avanzata da uno dei primi commentatori[46] e ripresa nei richiamati “indirizzi” della Regione Veneto[47], secondo cui il nuovo regime non trova applicazione per i casi in cui prima della sua entrata in vigore è stata stipulata la convenzione che accompagna il permesso di costruire o il piano urbanistico attuativo, o in cui addirittura è stato anche solo approvato dal consiglio comunale il piano attuativo che contiene lo schema della convenzione, non convince. Infatti essa attribuisce rilievo alla volontà negoziale che si esprime nel rapporto tra l’amministrazione e il titolare del permesso di costruire, la quale tuttavia non merita di essere presa in considerazione, in quanto la normativa in esame si rivolge, oltre che all’amministrazione, anche direttamente nei riguardi del privato ed attiene alla fase realizzativa delle opere. Neppure appare condivisibile la tesi esposta dalla Corte dei Conti, sezione controllo Lombardia, parere 26 novembre 2008, n. 95, secondo cui la linea di demarcazione sarebbe rappresentata dal rilascio del permesso di costruzione. Anch’essa, infatti, presta il fianco alla medesima obiezione: il rilascio del permesso è un presupposto indefettibile per procedere alla scelta dell’appaltatore, ma non dà ancora inizio alla fase di realizzazione delle opere. Avuto riguardo a questa, in base ai principi, vengono fatti salvi solo i rapporti giuridici già sorti sotto il vigore della legge precedente, che continueranno a essere regolati da essa anche se non ancora esauriti al momento di entrata in vigore di quella nuova. Sono da ritenere tali, pertanto, solo quelli per cui sia già stato stipulato il contratto di appalto. Sicuramente dura lex, sed lex.

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[1] Le modifiche contenute nel 2° correttivo riguardavano esclusivamente il secondo periodo della lett. g), e cioè la disciplina della gara, in prima versione effettuata dal titolare del permesso di costruire che assumeva anche il ruolo di “promotore”, poi dall’amministrazione con il predetto titolare che manteneva tale veste e il conseguente diritto di prelazione. [2] G. Oliveri Pennesi, Opere a scomputo, l’affidamento richiede sempre la gara pubblica, in Sole 24 ore del 2.3.2009 – rubrica “Anci risponde”. [3] L’art. 3, c. 33 del codice prevede che «l’espressione «stazione appaltante» (…) comprende le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all’art. 32». Non si comprende la “distonia” che si presenterebbe con lo svolgimento delle gare da parte dei privati, posto che per chiarire la nozione di stazione appaltante esso rinvia puramente e semplicemente ai «soggetti di cui all’art. 32». [4] E’ in Edilizia&territorio n. 9, 9-14 marzo 2009, la notizia che «tra i Comuni («anche i piccoli» spiega l’Anci) prevale nettamente la tendenza di consentire che siano i privati titolari del permesso di costruire a gestire la gara». Si veda in tal senso anche la delibera della Giunta Regionale del Veneto 24.2.2009, n. 436 “indirizzi interpretativi per l’applicazione delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei contratti (D.Lgs. 163/2006, art. 32, comma 1, lett. g., e art. 122, comma 8)” (in B.U.R. 17.3.2009, n. 23) e l’art. 94 bis della l. reg. Lombardia 11.3.2005, n. 12, introdotto dall’art. 1 della l. reg. 10.3.2009, n. 5). [5] Sia dello stesso codice, sia della l. 109/1994: v. art. 2, c.5, come sostituito dall’art. 7, l. 166/2002. [6] V. § 100, in cui si afferma che l’effetto di tutela della concorrenza può conseguirsi obbligando il titolare del permesso di costruire «a realizzare le opere pattuite ricorrendo alle procedure previste dalla direttiva» - vale a dire la direttiva 93/37/CEE sugli appalti di lavori pubblici - in modo che il privato può «essere considerato come titolare di un mandato espresso conferito dal Comune». [7] Nel senso che “di norma” la posizione di soggetto aggiudicatore spetta al titolare del permesso di costruire, v., in dottrina, R. de Nictolis, Le novità del terzo e ultimo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, n. 11/2008, p. 1227; M. Greco, Le opere di urbanizzazione a scomputo dopo il terzo decreto correttivo, in www.appaltiecontratti.it 1/12/2008. [8] Cons. St., Sez. V, 14 gennaio 2003, n. 86. [9] In realtà trattasi non di prestazioni a titolo di liberalità ma a titolo gratuito: v. infra § 3.3. [10] In G.U., 23 dicembre 2001, n. 300, p. 69. [11] In una fattispecie che peraltro riguardava la disciplina dei piani di riqualificazione urbana - legge 4 dicembre 1993, n. 493 e dei piani integrati di intervento - legge 17 febbraio 1992, n. 179 che rispondono ad uno schema particolare (“do ut facias”) che non caratterizza la generalità delle convenzioni urbanistiche: v. infra § 3.2. [12] C. Cost. 129/2007, punto 5.2 del “considerato in diritto”. [13] S. Civitarese Matteucci, L’esecuzione delle opere di urbanizzazione tra diritto interno e diritto comunitario, in Foro Amm., 2002, p. 1361 ss. [14] Ciò può accadere proprio nelle varianti ad hoc approvate per l’attuazione di un piano di riqualificazione urbana o di un piano integrato di intervento, ove l’attribuzione dell’edificabilità - o di una maggiore edificabilità - sia sinallagmaticamente collegata alla realizzazione da parte del privato di opere pubbliche additive, ovvero nei casi di “incrementi premiali di diritti edificatori finalizzati alla dotazione di servizi, spazi pubblici e di miglioramento della qualità urbana” previsti in via generale dall’art. 11 del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. in l. 6 agosto 2008, n. 133, e da talune leggi regionali (v. ad es. l’art. 36 della l. reg. Veneto 23 aprile 2004, n. 11) [15] Il contratto con prestazioni corrispettive si caratterizza infatti per un duplice elemento: ciascuna delle parti affronta un sacrificio e si procura un vantaggio; e inoltre vantaggi e sacrifici sono interdipendenti, nel senso che ciascuna delle prestazioni è fatta (e ricevuta) come contropartita dell’altra (v. ex multis V. ROPPO, Istituzioni di diritto privato, Monduzzi, 1996, p. 429). Nel caso indicato l’amministrazione non affronta alcun sacrificio, neanche inteso nel senso “sostanziale” di accettazione di un carico urbanistico maggiore in cambio della realizzazione di infrastrutture pubbliche. [16] Cfr. G. Govi, Note critiche in tema di realizzazione diretta di opere di urbanizzazione dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 152/2008”, in www.iuav.it ( Istituto Universitario di Architettura di Venezia). [17] così V. ROPPO, Istituzioni di diritto privato, cit., 1996, p. 428. [18] F. GALGANO, Diritto privato, XI ed., Cedam, 2001, p. 242. [19] M. BIANCA, Diritto civile, vol. III, Il contratto, Giuffrè, 1984, p. 466. [20] ROPPO, op. cit., p. 428. [21] V. ancora Galgano, op. cit, p. 878 [22] V. tra le più recenti Cass., 13 luglio 2001, n. 9524. [23] Da tener presente, al riguardo, anche quanto prevede l’art. 29, c. 7, lett. a) del codice: «quando un’opera prevista o un progetto di acquisto di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti». [24] Potendosi ragionevolmente escludere un collegamento, ad es., tra la realizzazione della rete stradale e un asilo, tanto più se i lavori si svolgono in momenti diversi, anche a distanza di anni, e richiedono una diversa qualificazione: OG3 (opere stradali) e OG6 (reti idriche e simili) per la prima e OG1 (opere civili) per la seconda. [25] Si pensi, ad es., che in interventi di grandi dimensioni, attuabili nell’arco di lustri, la realizzazione della viabilità principale, che costituisce condizione per l’attuazione del programma nel suo complesso, può avvenire con largo anticipo rispetto a quella secondaria relativa ai singoli lotti, che segue lo sviluppo dell’edificazione. [26] Con la conseguenza che «prevedendo una procedura di attribuzione conforme a quanto disposto dalla direttiva 93/37 unicamente nell’ipotesi in cui l’importo di stima di ciascuno di questi lotti, considerato individualmente, supera la soglia di applicazione della stessa, la normativa italiana è incompatibile con tale direttiva» (v. § 73 e 74). [27] V. C.G.C.E., sent. 12 luglio 2001, causa C-397/98, cit., § 100, nonché C. Cost. 129/2006, che usa la stessa definizione della Corte comunitaria: privato “titolare di un mandato espresso conferito dal comune” (v. punto 5.2 del considerato in diritto) [28] Ciò ai sensi dell’art. 29, cit., lett. b del codice: «quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 28, le norme dettate per i contratti di rilevanza comunitaria si applicano all’aggiudicazione di ciascun lotto». [29] «E’ vietato l’affidamento di attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente codice». [30] Sulla gratuità, tuttavia, la legge tace, sì che non possono escludersi approdi interpretativi diversi nel caso in cui il costo sia ritenuto scomputabile. [31] R. de Nictolis, op. cit., p. 1227. [32] F. Marzari, Opere di urbanizzazione: con il codice i privati in bilico sulla partecipazione alla gara, in Edilizia&territorio, n. 48/2008, p. 15. Il rapporto, infatti, si viene a costituire dopo l’acquisizione del progetto. [33] E sempre che il Consiglio di stato non confermi anche con riguardo alle opere di urbanizzazione la posizione assunta con riferimento ai progetti di opera pubblica, e che non finisca per prevalere la tesi estrema dell’Autorità di vigilanza già esaminata in precedenza, la cui ratio, oltre ai lavori, non può non investire anche i progetti messi a disposizione a titolo gratuito. [34] In questo caso, manifestandosi una spesa che qualcuno (l’amministrazione o il privato) deve sostenere, si ripropone la problematica valevole per il progetto circa la “scomputabilità” della relativa spesa e, in caso affermativo, la conseguente attrazione delle progettazione nell’orbita dell’evidenza pubblica. [35] R. Travaglini, Le opere di urbanizzazione a scomputo alla luce del terzo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152), in www.assind.vi.it, p. 31 segg., nonché in I contratti dello Stato e degli Enti Pubblici, 2008, pp. 295-344. [36] R. de Nictolis, op. cit., p. 1227. [37] Faccio mio il rilievo di F. Marzari, op. cit., pag. 15. [38] La tesi sostenuta da de Nictolis (op. cit., p. 127), secondo cui la disposizione in esame costituisce una deroga all’art. 90, non può essere condivisa, poiché la deroga deve essere espressa, o quantomeno deve risultare in modo univoco dalla norma, mentre l’art. 32, c. 1, lett. g) nulla dice in ordine alla partecipazione del titolare del permesso alla procedura di gara. [39] V. ad es., per il principio, Cons. St., VI, 13 febbario 2004, n. 561. [40] Il che è possibile nel caso in cui sia appositamente previsto dalla convenzione, e si impone come necessario ove il privato chieda, e l’amministrazione consenta, di scomputare dal contributo anche il valore del progetto. [41] Corte di Giustizia C.E., Sez. II, sentenza 3 marzo 2005 in cause riunite C-21/03 e C-34/03 – Fabricom. [42] Cons. St., VI, 11 luglio 2008, n. 2499; Cons. Giust. Reg. Sic., 24 dicembre 2002, n. 692. [43] E’ pertanto da escludere che debba trovare necessaria applicazione la normativa sulla contabilità dei lavori pubblici contenuta attualmente nel d.P.M. 554/199, artt. da 152 a 186. [44] Nel silenzio della legge, le prassi (v. Edilizia&Territorio, n. 10/2009 e gli “avvisi” pubblicati nelle reti civiche dalle amministrazioni comunali) sono molto diversificate: si va dal mero richiamo dell’obbligo di rispettare il d.lgs. 163/2006 inserito nelle convenzioni urbanistiche o nei permessi di costruire all’obbligo di fornire al Comune copia di tutti gli atti della procedura seguita. [45] Infrazione n. 2007/2309, e nota di costituzione in mora inviata il 1 febbraio 2008 dalla Commissione delle Comunità Europee alla rappresentanza permanente dell’Italia presso l’Unione Europea. [46] R. Travaglini, op. cit., p. 35 segg. [47] V. supra, nota 4.

(pubblicato il 15.4.2009)