1. Premessa 1.Premessa. L’art 38 del D.L n 207/2008 ( convertito con la legge di conversione 27 febbraio 2009, n. 14) , recante “Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni urgenti in materia finanziaria” ( così detto decreto “milleproroghe”), ha prorogato al 30 giugno 2009 l’efficacia della disciplina transitoria in materia di autorizzazione paesaggistica di cui all’art 159 del D.lgs n 42/2004 ( Codice dei beni culturali e del paesaggio) , differendo così l’applicazione della disciplina a regime, prevista dall’art. 146 D.lgs n 42/2004 che , in base al precedente disposto dell’art 159, avrebbe dovuto diventare applicabile dal 31 dicembre 2008.[1] Si tratta dell’ultimo intervento legislativo in una materia già oggetto di numerose modifiche normative: il disposto normativo originario degli artt 146 e 159 del D.lgs n 42/2004 è stato infatti più volte sostituito e modificato , prima con il D.lgs 24 marzo 2006, n. 157 recante "Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione al paesaggio", poi con il D. lgs n 63 del 26 marzo 2008 recante “Ulteriori disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, in relazione al paesaggio" e , da ultimo, in questo caso soltanto con riguardo all’art 159 D.lgs n 42/2004, dalla Legge 2 agosto 2008, n. 129 (“Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 giugno 2008, n. 97, recante disposizioni urgenti in materia di monitoraggio e trasparenza dei meccanismi di allocazione della spesa pubblica, nonchè in materia fiscale e di proroga di termini”). Il susseguirsi di molteplici interventi legislativi mostra la difficoltà di determinare un quadro chiaro e definitivo nel riparto di competenze tra Stato, Regione ed enti locali rispetto alla tutela del paesaggio e in particolare, alla disciplina del procedimento di autorizzazione paesaggistica. L’ intervento legislativo in commento rinvia l’applicazione della disciplina in materia di autorizzazione paesaggistica ( art. 146 D.lgs n 42/2004), che conferisce alla Soprintendenza un ruolo non più di sola verifica e controllo (come previsto nella disciplina transitoria mediante un potere di annullamento dell’autorizzazione rilasciata per ragioni di legittimità) ma di cogestione del vincolo, attraverso un parere preventivo vincolante relativamente al rilascio della autorizzazione paesaggistica. L’art 38 del D.L. n 207/2008 non comporta delle modifiche al procedimento e all’oggetto dell’autorizzazione paesaggistica rispetto alla disciplina previgente, ma il solo rinvio dei termini nell’applicazione della “nuova disciplina” a regime in materia di autorizzazione paesaggistica. E’ necessario chiarire le ragioni di questo ulteriore rinvio. L’intersecarsi delle due normative, quella a regime prevista dall’art 146, e quella transitoria, prevista dall’art 159, e il susseguirsi degli interventi legislativi poi sconfessati nel breve volgere di pochi mesi., comportano l’esigenza di ripercorrere le diverse “versioni” degli articoli sopraccitati. 2. La disciplina dell’autorizzazione paesaggistica “a regime”: ambito applicativo ed oggetto di protezione della norma. L’art 146 D.lgs n 42/2004 sottopone a controllo, mediante la necessità di una preventiva autorizzazione, tutte quelle attività su aree sottoposte a vincolo paesaggistico che possano modificarne lo stato dei luoghi. In seguito all’imposizione su aree o immobili di un vincolo paesaggistico sorge a carico di tutti i soggetti che si trovino in una relazione di effettiva disponibilità del bene, il divieto, già sancito dall’art. 7 della l. n 1497/1939 e dall’art 151 del T.U n 490/1999, di ogni attività diretta a distruggere o modificare in modo pregiudizievole il bene oggetto di protezione. Il controllo relativamente ad interventi in aree sottoposte a vincolo si realizza attraverso l’attribuzione alla Pubblica amministrazione di un potere autorizzatorio, in base al quale l’amministrazione è chiamata a valutare, sulla base di un giudizio prognostico, la compatibilità dei progetti proposti da realizzarsi in aree vincolate, in riferimento alla salvaguardia dei valori paesaggistici del territorio. L’autorizzazione paesaggistica consiste in un apprezzamento di carattere tecnico discrezionale attraverso il quale si compie un giudizio di compatibilità tra il progetto di opere ed interventi proposto e le caratteristiche del bene paesaggistico oggetto di protezione. L’autorizzazione deve essere motivata. Essa non si sostanzia soltanto nella formulazione di un giudizio positivo o negativo ; può anche indicare infatti le modalità di realizzazione dell’intervento compatibili con l’esigenza della tutela dei valori paesaggistici del territorio[2] . L’art 146 D.lgs n. 42/2004, nel disciplinate tale potere autorizzatorio, si discosta dalla disciplina precedente ( di cui all’art 151 del D.lgs n 490/1999) con riguardo a due principali fattori: sono diversi sia l’ambito operativo e l’oggetto di protezione della norma, sia il procedimento previsto. In ordine al primo profilo occorre rilevare che l’art 146 D.lgs n 42/2004 supera il riferimento ai “beni ambientali inclusi negli elenchi di cui all’art 151 del t.u n 490/1999” a favore della indicazione delle tre diverse tipologie di atti impositivi del vincolo paesaggistico: a) il provvedimento amministrativo, nella forma del decreto ministeriale ed in seguito alla delega delle funzioni amministrative in materia di tutela del paesaggio alle regioni, assesoriale; b) la legge, per le aree ed immobili tipizzati dall’art 142 D.lgs n. 42/2004 ; c) il Piano paesaggistico Regionale ( P.P.R) , per le ulteriori aree ed immobili individuati dal piano paesaggistico ai sensi dell’art 143, 1 comma, lett. d, D.lgs n 42/2004. Questa ultima tipologia costituisce forse la novità più rilevante prevista dal D.lgs n 42/2004, che allarga l’ambito applicativo dell’autorizzazione paesaggistica. Se anteriormente l’area e/o immobile assumeva la qualifica di bene ambientale per effetto dell’imposizione di un vincolo attraverso un provvedimento amministrativo, o per legge, con il Codice Urbani (D. lgs. n. 42/2004) il bene paesaggistico è anche quello tipizzato ed individuato dal piano paesaggistico. Il Codice Urbani supera il precedente rapporto di rigida e necessaria presupposizione tra vincolo e piano[3]. Con il D.lgs n 42/2004 ( Codice Urbani) il P.P.R : può prevedere ulteriori aree ed immobili (rispetto a quelle già previste dalla legge o con decreto) da sottoporre a vincolo paesaggistico; si riferisce all’intero territorio regionale; non disciplina più le sole aree sottoposte a vincolo, ma si configura come un piano generale, un piano cioè che ha la caratteristica propria del piano urbanistico, ma è ad esso sovra-ordinato. Il Piano Paesaggistico costituisce quindi strumento per la gestione dell’intero territorio regionale e non dei soli beni paesaggistici. L’art. 146 D. lgs n 42/2004 ha rimodulato il parametro di riferimento relativo all’ammissibilità di interventi in aree sottoposte a vincolo facendo non più riferimento “alle modificazioni, destinate a recare pregiudizio a quel loro esteriore aspetto che è oggetto di protezione” (art. 7, l. 1497 cit. ed art. 150, D lgs. 490), ma alla verifica della compatibilità dell’intervento rispetto ai valori paesaggistici riconosciuti dal vincolo ed alle finalità di tutela e miglioramento della qualità del paesaggio individuati dal Piano. A tale proposito in dottrina ci si è chiesti se al mutamento del parametro di raffronto per ottenere l’autorizzazione (dall’aspetto estetico culturale al valore paesaggistico) non si accompagni un ampliamento dell’ambito applicativo dell’art 146 anche agli interventi che, pur non influendo sull’aspetto estetico culturale del bene, incidano sugli assetti ecologici ed ambientali del territorio vincolato, pur se privi di alcuna incidenza diretta sotto il profilo visivo.[4] Il Codice Urbani non si è limitato ad ampliare le fattispecie degli atti impositivi del vincolo, ma ne ha anche modificato il contenuto: il vincolo non è più meramente “procedurale” (strumentale alla successiva valutazione discrezionale della ammissibilità o meno delle autorizzazioni) ma deve contenere una disciplina sostanziale: un contenuto precettivo di tutela e valorizzazione del bene paesaggistico. Si è osservato che i vincoli sono ormai “vestiti”: il legislatore richiede la determinazione della disciplina degli stessi; non basta più la semplice imposizione del vincolo che comporta l’obbligo di richiedere il nulla osta paesaggistico[5]. La dottrina ha rilevato che tale carattere pone il problema del rapporto tra la disciplina di conservazione e tutela contenuta nei provvedimenti di vincolo ( art 140 D.lgs n 42/2004) e quella contenuta ( artt 135 e 143 D.lgs n 42/2004) nei piani paesaggistici. Nel panorama delle opinioni espresse sul punto appare condivisibile la tesi di chi ha osservato che con l’entrata in vigore del piano paesaggistico il piano costituisce il primo parametro di riferimento per le amministrazioni preposte al rilascio delle autorizzazioni; la disciplina del vincolo ha, quindi, rispetto alle previsioni del piano, una funzione integrativa, laddove essa contenga una disciplina di maggiore dettaglio che nel piano [6]. Il vincolo costituisce pertanto un parametro di legittimità del piano: un parametro flessibile, in quanto il pianificatore deve operare un imprescindibile inserimento di ciascun bene in un contesto spaziale più ampio e in un contesto precettivo più complesso.[7] Tale orientamento risulta coerente con l’accresciuta importanza del Piano Paesaggistico regionale, espressiva di una tendenza in atto verso una tutela globale del paesaggio attraverso lo strumento pianificatorio. In tale prospettiva si persegue il coordinamento non solo tra le diverse discipline delle aree sottoposte a vincolo ma anche tra disciplina dei beni paesaggistici e quella relativa alla parte del territorio che sebbene non sottoposta a vincolo, costituisce ad ogni modo “paesaggio”. 3. Il procedimento di autorizzazione paesaggistica. La seconda importante innovazione, prevista dall’art 146 D.lgs n 42/2004, concerne il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. In particolare: la previsione di un parere obbligatorio e vincolante della Soprintendenza prima del rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. L’art 146, 7 comma, D.lgs n 42/2004, nella versione di cui al D.lgs n 157/2006 [8] ( poi superata dalla normativa sopravvenuta ma immutata nella parte in cui si prevede il parere della Soprintendenza) disponeva infatti che “.(comma 7) … l'amministrazione competente, acquisito il parere della commissione per il paesaggio di cui all'articolo 148 e valutata la compatibilità paesaggistica dell'intervento, entro il termine di quaranta giorni dalla data di ricezione dell'istanza, trasmette al soprintendente la proposta di rilascio o di diniego dell'autorizzazione, corredata dal progetto e dalla relativa documentazione, dandone comunicazione agli interessati.” Nella normativa abrogata si prevedeva che l’autorità competente, regione o ente locale subdelegato, inviava una proposta di rilascio o diniego alla soprintendenza solo dopo che fosse acquisto il parere obbligatorio della commissione locale del paesaggio[9] e che, in seguito alla comunicazione della proposta di provvedimento dell’autorità competente “ Il soprintendente comunica il parere entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla data di ricezione della proposta di cui al comma “; nel caso in cui il parere non fosse stato reso entro i termini l’amministrazione regionale avrebbe potuto decidere sull’istanza senza avvalersi dell’apporto consultivo della soprintendenza[10]; il parere avrebbe avuto natura vincolata nella ipotesi in cui non si fosse proceduto all’approvazione del piano paesaggistico regionale e al suo adeguamento (“Fino all'approvazione del piano paesaggistico ai sensi dell'articolo 143, comma 3, e all'avvenuto adeguamento ad esso degli strumenti urbanistici comunali, il parere e' vincolante, secondo quanto previsto dall'articolo 143, comma 4”) oltre che nel caso in cui l’esercizio del potere autorizzatorio fosse stato delegato ai comuni. In sostanza quindi l’amministrazione procedente avrebbe potuto prescindere dal parere della Soprintendenza in caso di decorso del termine di sessanta giorni dalla comunicazione della proposta di provvedimento dell’amministrazione competente ; tale parere , nell’ipotesi in cui non fosse stato approvato il piano paesaggistico e adeguato lo strumento urbanistico comunale o nell’ipotesi in cui il potere autorizzatorio fosse delegato al comune, era vincolante. Sarebbero state in questo modo salvaguardate le esigenze di celerità e di non aggravamento del provvedimento in deroga ai principi generali della legge n 241/1990 che non ammettono il superamento di valutazioni tecnica o di pareri quando devono essere rese da amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica ( art 16 e 17 l n 241/1990) [11]. 4. Il parere della Soprintendenza. L’aspetto procedimentale più innovativo della disciplina a regime della autorizzazione paesaggistica, previsto nella disciplina abrogata ma confermato in quella vigente, è costituito dalla sostituzione del potere di annullamento della Soprintendenza con la previsione di un parere obbligatorio e vincolante espresso dalla stessa. Con riguardo all’ annullamento ministeriale, previsto dalla disciplina transitoria e da quella precedente all’entrata in vigore del Codice Urbani, si è ritenuto che il potere di annullamento abbia il ruolo di “ estremo baluardo del vincolo paesaggistico”. Come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa[12], il rilascio dell’autorizzazione regionale (o dell’ente locale delegato) è infatti il presupposto dell’esercizio doveroso del successivo potere statale, posto a garanzia estrema della tutela del vincolo paesaggistico: il potere di annullamento, che è da considerarsi espressione di un’ulteriore fase necessaria e non autonoma del procedimento di autorizzazione e che non si risolve in un mero potere di controllo – di legittimità – sugli atti regionali, quanto piuttosto in una potestà amministrativa attiva di “cogestione” dell’interesse paesistico, tutelato dallo Stato attraverso il riesame delle autorizzazioni paesaggistiche, con il quale si incide sul momento costitutivo degli effetti delle autorizzazioni e sulla conseguente modificabilità delle aree sottoposte a salvaguardia[13]. Nel procedimento di autorizzazione paesaggistica previsto dalla disciplina transitoria l’attività istruttoria pertiene primariamente all’autorità titolare del potere di rilasciare l’atto ampliativo, laddove l’autorità chiamata ad esercitare il controllo (nei termini innanzi indicati) può svolgere ulteriore attività istruttoria, solo ove questa sia strettamente necessaria, nel senso che la documentazione trasmessa a corredo dell’autorizzazione paesaggistica, per la sua incompletezza o inconferenza, non consenta l’esercizio della funzione[14]. La previsione di un parere preventivo, obbligatorio e vincolante contenuto nella disciplina a regime prevista dal D.lgs n 157/2006, confermata poi in tale parte anche dalla normativa sopravvenuta, ora vigente, del D.lgs n 63/2008, consente alle soprintendenze di compiere una valutazione completa sull’istanza, non limitandosi alla sola verifica della legittimità dell’atto dell’autorità competente ma estesa anche ai profili sostanziali attinenti alla realizzazione dell’opera . Un potere quindi più ampio di quello dell’annullamento ministeriale, rispetto al quale la giurisprudenza [15] ha precisato che la Soprintendenza non può sovrapporre le proprie valutazioni sul merito dell’intervento a quelle dell’autorità procedente , se l’autorizzazione non risulti viziata sotto il profilo della sua legittimità. Con il D.lgs n 157/2006 i maggiori poteri conferiti alle soprintendenze vennero però ridimensionati tramite la possibilità dell’amministrazione procedente di prescindere da tale parere qualora la Soprintendenza non si fosse espressa entro 60 giorni. Con la successiva modifica normativa si riespandono le competenze della Soprintendenza nell’ambito del procedimento autorizzatorio. L’art 2 del D.lgs n 63/2008, che ha sostituito l’art 146 D.lgs n 42/2004, attualmente vigente, pur confermando la previsione del parere preventivo ed obbligatorio della soprintendenza, ha limitato la possibilità di prescindere dallo stesso, decorso il termine di 60 giorni della comunicazione della proposta di provvedimento dell’autorità competente. Tale possibilità, sia pure confermata dal disposto normativo di cui al D.lgs n 63/2008 ( …In ogni caso , decorsi 60 giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente, l’amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione) viene ora affievolita attraverso la previsione secondo cui l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto qualora il soprintendente non abbia espresso il parere di competenza entro 45 giorni dalla ricezione degli atti. Tale conferenza si pronuncia entro il termine perentorio di quindici giorni ( art 146, 9 comma, D.lgs n 42/2004). In tal modo l’autorità competente viene portata ad indire la conferenza di servizi piuttosto che a esprimersi autonomamente dopo 60 giorni dalla ricezione degli atti da parte della Soprintendenza assumendosi così la responsabilità del provvedimento. Non giova a garantire il rispetto della celerità del procedimento il termine perentorio d quindici giorni dall’indizione della conferenza di servizi per l’emissione del provvedimento, che, in mancanza di una espressa previsione di silenzio assenso o rifiuto , ha il solo effetto di confermare la previsione secondo cui l’amministrazione provvede in caso di decorso del termine di 60 giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente. Viene così privilegiata la ricerca di una soluzione condivisa in sede di conferenza di servizi a discapito della possibilità di ottenere in tempi certi un provvedimento espresso mediante il pronunciamento immediato dell’autorità competente successivo alla scadenza del termine La tutela più efficace di fronte all’inerzia della Soprintendenza diviene quindi la previsione dell’’intervento sostitutivo mediante la nomina di un “Commissario ad acta” : intervento che comunque, realisticamente ( tra domanda di intervento , nomina del commissario e decorso del termine di 60 giorni dalla nomina) per concretizzarsi ha bisogno di tempi lunghi . Riguardo invece alla natura del parere della Soprintendenza è necessario rilevare che il nuovo quinto comma dell’art 146, D.lgs n 42/2004 ha precisato la natura vincolante di detto parere: ( --5. Sull'istanza di autorizzazione paesaggistica si pronuncia la regione, dopo avere acquisito il parere vincolante del soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge o in base alla legge, ai sensi del comma 1, salvo quanto disposto all'articolo 143, commi 4 e 5.. Il legislatore ha poi previsto che il parere possa assumere natura non vincolante solo nel caso in cui siano approvate le prescrizioni d’uso dei beni paesaggistici tutelati e sia stato verificato positivamente dal Ministero l’adeguamento di tali prescrizioni ai piani urbanistici[16] La funzione autorizzatoria viene riconosciuta in via immediata alle sole regioni ammettendo la delega agli enti locali nelle sole ipotesi in cui tali enti “ dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonche' di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia”. Viene ora meno ogni riferimento alle “commissioni per il paesaggio”, che nella precedente normativa del D.lgs n 157/2006 avevano un ruolo fondamentale e che ora sono invece relegate ad organi facoltativi, competenti a esprimere un parere preliminare non vincolante ( art. 148 D.lgs n 42/2004) Il nuovo art. 146 D.lgs n 42/2004 scandisce la sequenza procedimentale della “nuova” autorizzazione valorizzando il ruolo della Soprintendenza: l’amministrazione competente prima di tutto verifica se l’intervento debba essere sottoposto ad autorizzazione paesaggistica o rientri nelle ipotesi in cui tale autorizzazione non è prevista[17]; si tratta poi di compiere una verifica preliminare sulla conformità dell’intervento con le norme poste a tutela del bene inviando (non più come previsto nella disciplina abrogata una proposta di provvedimento, ma) una mera relazione tecnica illustrativa, nonché dando comunicazione dell’avvio del procedimento all’interessato. Ciò a significare che il “vero procedimento” che si apre alla partecipazione procedimentale inizia solo dopo l’invio della documentazione e della relazione istruttoria alla soprintendenza. La nuova disciplina di cui all’art 2 D.lgs n 63/2008 si caratterizza quindi per un nuovo bilanciamento delle competenze decisamente più favorevole allo Stato- Soprintendenza; con tali modifiche si è voluto riaffermare il primato statale nella materia della tutela del paesaggio, ritagliando alla Soprintendenza un ruolo ben più incisivo che in passato. 5. La disciplina transitoria in materia di autorizzazione paesaggistica. L’entrata in vigore della disciplina a regime che prevede il parere della Soprintendenza in luogo del potere di annullamento ministeriale era, già nella prima stesura del Codice Urbani, preceduta dalla vigenza di una disciplina transitoria che manteneva invece il potere di annullamento ministeriale. Come per la disciplina a regime anche per la disciplina transitoria il legislatore è più volte intervento a modificare la disciplina originaria , prima con il D.lgs n 157/2006, poi con il D,lgs n 63/2008 e da ultimo con la legge 128 del 2008. L’art 38 del c.d decreto “milleproroghe” ha prolungato l’efficacia della disciplina transitoria fino al 30 giugno 2009 ( abrogando il precedente termine di decorrenza della disciplina a regime che l’art 4 quinquies della legge n 129/2008 fissava nel 31 dicembre 2008 ). Già rispetto alla disciplina originaria dell’art 159 D.lgs n 42/2004 erano insorte le prime questioni relative ai reciproci rapporti tra disciplina a regime e transitoria, peraltro risolte dalla circolare interpretativa ministeriale del 19 luglio 2004 ( n. 24664) , che aveva precisato che la diversità dei regimi autorizzatori dovesse essere riferita unicamente alla disciplina del procedimento di rilascio del nulla osta paesaggistico e non anche ai presupposti di adozione dell’atto, i quali restavano regolamentati dalle disposizioni di cui all’art. 146, sin dalla entrata in vigore del D.lgs n 42/2004 ( 1 maggio 2004). Si tratta di considerazioni in linea con gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa [18] , secondo cui .l’art. 146 del D.lgs n. 42/2004 (che è norma sostanziale ed espressione di un giudizio di valore), laddove introduce la previsione relativa al divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, è immediatamente cogente, in quanto il regime transitorio dettato dall’art. 159 del D.lgs 42/2004 trova applicazione limitatamente ai profili procedurali (che, in quanto attinenti alle sole modalità di esercizio del potere, non ne possono incidere l’intrinseca conformazione). In altri termini : l’efficacia derogatoria della disciplina temporanea deve ritenersi prevalente solo sulle corrispondenti norme che regolano il procedimento de quo nel suo regime ordinario, senza che ciò comporti alcuna interferenza con la nuova delimitazione e configurazione del potere autorizzatorio in questione, il quale risulta, con norma immediatamente applicabile, delineato dall’art. 146 nella sua sostanziale connotazione e nella sua estensione operativa. Tali conclusioni sono state poi recepite nell’art. 159, comma 6 del Codice Urbani , introdotto dal D.lgs n 157/2006[19], secondo cui anche per il regime transitorio si applicano le disposizioni di cui all’art 146, commi 1,2,5,6,e,12. L’art. 26 del D.lgs n 157/2006, modificando il testo originario dell’art 159 D.lgs n 42/2004, aveva poi previsto che durante il periodo di vigenza della disciplina transitoria permaneva il potere di annullamento della soprintendenza fino al 30 giungo 2008 ovvero, se anteriore, all’approvazione o all’adeguamento dei piani paesaggistici, escludendo quindi fino a tale data l’applicazione della nuova disciplina che prevede il parere della Soprintendenza all’interno del procedimento autorizzatorio. L’art 2 del D.lgs n 63/2008, sostituendo l’art 159 D.lgs n 42/2004[20] ( così come previsto dall’art 26 D.lgs n 157/2006), ha riconfigurato termini e modalità di applicazione della disciplina transitoria. Veniva così previsto che la disciplina a regime avrebbe dovuto ritenersi applicabile a tutti i procedimenti che alla data del 31 dicembre 2008 non si fossero conclusi con l’emanazione della relativa autorizzazione; il termine del 31 dicembre rilevava anche con riguardo ala verifica, da realizzarsi da parte delle regioni, in merito alla sussistenza nei soggetti delegati all’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, dei requisiti di organizzazione e competenza scientifica necessari stabiliti dall’articolo 146, D-lgs n 42/2004 che fa riferimento alla esigenza di garantire la differenziazione tra le funzioni urbanistiche e pesaggistiche nell’ambito degli uffici tecnici; da ultimo veniva fatto salvo il potere di annullamento in via transitoria del Soprintendente. La disposizione de quo è stata da subito foriera di molti dubbi interpretativi soprattutto con riguardo all’indicazione del legislatore secondo cui la nuova disciplina a regime fosse applicabile “anche”ai procedimenti di rilascio di autorizzazione non ancora conclusi alla data del 31 dicembre 2008.[21] Basandosi anche sulla diversa intitolazione della rubrica dell’art 159 D.lgs n 42/2004 da “procedimento di autorizzazione in via transitoria “ a “ regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica”, che testimonierebbe come la disposizione in esame non descriveva più un modello procedimentale transitorio, ma si occupava del regime transitorio della nuova autorizzazione, è stata avanzata l’interpretazione secondo cui sarebbe stata applicabile la nuova disciplina a regime “anche” ai procedimenti in corso e non conclusi al 24 aprile 2008, data di entrata in vigore del D.lgs n 63/2008. Contro tale interpretazione si è rilevato che se, come detto, con le modifiche di cui al D.lgs n 63/2008 era stata eliminata la “vecchia” procedura autorizzatoria di modo che si doveva concludere che il legislatore avesse voluto rendere da subito applicabile la disciplina dell’art 146 D.lgs n 42/2004 , non ci sarebbe stata la necessità di prevedere all’art 159 una disciplina transitoria , essendo sufficiente la eliminazione della precedente. E’ quindi prevalsa l’interpretazione secondo cui l’art 2 D.lgs n 63/2008 indicasse nel momento della conclusione del procedimento lo “spartiacque” per l’applicazione del nuovo regime, non al momento della entrata in vigore del D.lgs n 63/2008 ma ad un momento successivo individuato nella data del 31 dicembre 2008[22]. Da tale data quindi la conclusione del procedimento rilevava come riferimento per la disciplina a regime, nel senso della applicabilità della stessa per i procedimenti non ancora conclusi; alla data del 31 dicembre 2008, quindi , la nuova normativa avrebbe acquisito piena operatività applicandosi indistintamente sia ai procedimenti avviati dopo la stessa, sia a quelli avviati dopo l’entrata in vigore del D.lgs 63/2008, ma prima del 31 dicembre 2008, ciò ancorchè questi ultimi non fossero ancora conclusi. Dato che con il D.lgs n 63/2008 era venuta meno la disciplina della vecchia autorizzazione si è poi posta la questione su quale norma applicare al procedimento delle autorizzazioni sottoposte alla vecchia disciplina. Sul punto appariva preferibile l’interpretazione secondo cui l’art 2 D.lgs N 63/2008 avesse voluto modificare in sostanza i limiti temporali del regime transitorio fissati dalla stessa norma abrogata, con la prosecuzione cioè dell’applicabilità del vecchio tipo di procedimento autorizzatorio fino al 31 dicembre 2008. Le problematiche interpretative sopra evidenziate hanno avuto una soluzione con un ulteriore intervento legislativo ( il terzo!) costituito dall’art 4 quinquies della l n 129 /2008, attualmente vigente, che ha abrogato il precedente art 159 D.lgs n 42/2004 (nella versione del D.lgs n 63/2008), chiarendo molti dei punti controversi succintamente esposti. L’art 4 quinquies della l n 129 /2008, abrogando il precedente articolo 159 , prevede infatti che “- 1. Fino al 31 dicembre 2008 il procedimento rivolto al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica e' disciplinato secondo il regime transitorio di cui al presente articolo”. Viene così disciplinato il procedimento dell’autorizzazione paesaggistica in via transitoria e vengono meno le problematiche, sommariamente riportate, in relazione a quale procedimento applicare per le autorizzazioni disciplinate dal regime transitorio. Il procedimento viene ora legislativamente previsto dai commi due e seguenti dello stesso articolo, con la conferma del potere ministeriale di annullamento. Sono poi confermate le disposizioni in merito al controllo delle Regioni sugli enti delegati in merito alla sussistenza dei requisiti di professionalità e competenza tecnico scientifica, da verificarsi entro il 31 dicembre 2008, a pena di decadenza della delega stessa. Il legislatore ha posto una maggiore attenzione nella disciplina di alcune problematiche intertemporali relative alla efficacia degli atti endoprocedimentali[23] emessi sulla base della precedente normativa ed in riferimento alla sussistenza del potere di annullamento ministeriale [24]. L’art 38 del decreto mille proroghe non ha invece influito in alcun modo sulla disciplina procedimentale , ma soltanto sul termine di efficacia della disciplina transitoria, ora spostato al 30 giugno 2009.. La norma in questione prevede la proroga dei termini in materia di autorizzazione paesaggistica, prescrivendo che “ All'articolo 159, comma 1, primo, secondo e quarto periodo, del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n . 42 e successive modificazioni, le parole "31 dicembre 2008" sono sostituite con le seguenti : "30 giugno 2009". Viene così prolungato sia il termine di applicazione della disciplina transitoria, sia il termine entro il quale le Regioni devono compiere la verifica della sussistenza dei requisiti necessari sugli enti delegati a pena di decadenza della delega. 6. Considerazioni conclusive. L’illustrazione delle diverse modifiche normative che hanno interessato la disciplina delle autorizzazioni paesaggistiche, transitoria e a regime, è il risultato del moltiplicarsi di interventi legislativi assunti in mancanza di un indirizzo politico chiaro ed univoco probabilmente dovuta anche al succedersi di governi di schieramenti politici opposti: la disciplina normativa sembra quindi mossa più dalle contingenze del momento che da un disegno programmatico definito. La disciplina delle autorizzazioni paesaggistiche pare riflettere, inoltre, la mancanza di una unitaria considerazione del paesaggio all’interno del codice: riaffiora la dicotomia tra la considerazione tradizionale del paesaggio (come espressione di un valore estetico culturale del territorio) e l’emergente concezione integrale del paesaggio che, allarga questo all’intero territorio, ricollegandosi ad un noto orientamento dottrinale che definisce il paesaggio quale forma stessa del territorio[25]. Non è questa la sede per risolvere tale nodo problematico, ma ci pare di potere affermare che tale dicotomia si riflette anche nel riparto di competenze nel procedimento di autorizzazione paesaggistica . La concezione del paesaggio come materia differenziata, espressione di un valore estetico culturale, infatti porta a valorizzare il ruolo dello Stato ( attraverso la Soprintendenza) ; la concezione integrale del paesaggio spinge al contrario verso l’assorbimento del paesaggio nell’ambito del governo del territorio ( oggetto di potestà legislativa concorrente tra stato e regione) . Non pare che il Codice Urbani abbia realizzato una chiara scelta a favore della concezione tradizionale del paesaggio, riferita ad una parte del territorio avente una particolare valenza storico- culturale ed ambientale, piuttosto che ad un paesaggio riferito all’intero territorio regionale. E’ stato osservato che nonostante le notevoli innovazioni del Codice Urbani anche la partizioni dogmatiche del codice risentono del retaggio del passato: rimane sullo sfondo l’opzione ermeneutica tradizionale, che considera i beni paesaggistici in una prospettiva differenziata rispetto al resto del territorio. Nel linguaggio del codice il paesaggio, malgrado qualche incertezza verbale, rimane soltanto quella parte del territorio che rientra nel patrimonio culturale ( art 2 D.lgs n 42/2004) e come tale esprime un valore storico, morfologico o culturale[26]. Non una sola concezione, quindi, ma diverse concezioni di paesaggio. Da una parte il Codice Urbani sembra richiamare la concezione integrale del paesaggio, una concezione che comporta un allargamento del dominio tradizionale della materia paesaggistica dalla considerazione relativa a speciali caratteri del territorio alla considerazione relativa a tutto il territorio osservato dal punto di vista paesaggistico ( in modo tale dunque che il processo che porta ad identificare gli usi ammissibili di un certo territorio debba sempre partire dall’aspetto morfologico- culturale e non dalle sue vocazioni produttive.) [27]. Una tale considerazione del paesaggio dovrebbe comportare l’integrazione dello stesso nelle politiche territoriali; Dall’altra parte il Codice richiama anche la concezione tradizionale del paesaggio come espressione di un valore estetico – culturale che giustifica la sua differenziazione dalla materia urbanistica, in quanto comporta il riconoscimento in “parte “ del territorio di quei valori paesaggistici che, secondo il consolidato orientamento della Corte Costituzionale, lo rendono “originariamente di interesse pubblico”[28] . Mediante la differenziazione della materia paesaggistica, in sostanza, si afferma la natura della tutela paesaggistica quale limite all’esercizio del potere discrezionale della P.A. in materia urbanistica. La sussistenza di diverse concezioni del paesaggio si avverte in particolar modo nella disciplina della autorizzazione paesaggistica. La versione originale del D.lgs n 42/2004 era senza dubbio ispirata ad una concezione integrale del paesaggio, più favorevole alle Regioni; le successive modifiche normative hanno invece sostanzialmente riaffermato la competenza delle Soprintendenza e limitato le precedenti aperture a favore delle Regioni e degli enti locali. L’ennesimo rinvio dei termini manifesta probabilmente alcune incertezze al riguardo: tali incertezze sono mosse probabilmente da delle oggettive difficoltà organizzative costituite dall’insufficienza del personale e delle strutture organizzative delle Soprintendenze, risorse inappropriate a gestire i nuovi compiti che la disciplina a regime comporta; una mole di lavoro che deve considerarsi ancor più rilevante in seguito al probabile progressivo dilatarsi delle aree sottoposte a vincolo attraverso la previsione di vincoli paesaggistici anche mediante lo stesso piano paesaggistico regionale. Con la nuova normativa si modifica notevolmente il ruolo della soprintendenza non più depositaria di un potere di controllo di legittimità dell’operato della regione o del comune ma titolare del potere decisionale attraverso l’espressione di un parere vincolante che comporta una completa attività istruttoria ben più impegnativa di quella che invece deriva dalla verifica di legittimità dell’atto emesso dall’autorità competente, propria della disciplina transitoria; è una rivoluzione anche culturale nel tradizionale “modus operandi” della Soprintendenza, maturato in anni di pratica amministrativa. Ci si chiede allora se questo ennesimo rinvio nell’entrata in vigore della disciplina a regime non possa essere l’occasione per ripensare l’oggetto del parere obbligatorio e vincolante della Soprintendenza; se la strada della netta differenziazione della materia urbanistica rispetto a quella paesaggistica sia quella giusta e non sia invece necessario ripensare il ruolo che deve essere ricoperto dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa. L’esigenza di affermare il valore primario della tutela del paesaggio rispetto agli altri interessi afferenti al governo del territorio potrebbe essere forse più proficuamente e realisticamente realizzata “a monte” del procedimento autorizzatorio, nell’ambito della pianificazione, anziché “a valle” , in sede di rilascio dei titoli abilitativi.

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[1] Il disposto normativo dell’art 159 D.lgs n 42/2004 , in seguito alla modifica di cui all’art 38 D.L n. 207/2008 , è il seguente: “Art. 159. Regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistico ( articolo così sostituito dall' articolo 4-quinquies della legge n. 129 del 2008). 1. Fino al 30 giugno 2009 il procedimento rivolto al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica è disciplinato secondo il regime transitorio di cui al presente articolo. La disciplina dettata al capo IV si applica anche ai procedimenti di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica che alla data del 30 giugno 2009 non si siano ancora conclusi con l'emanazione della relativa autorizzazione o approvazione. Entro tale data le regioni provvedono a verificare la sussistenza, nei soggetti delegati all'esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, dei requisiti di organizzazione e di competenza tecnico-scientifica stabiliti dall'articolo 146, comma 6, apportando le eventuali necessarie modificazioni all'assetto della funzione delegata. Il mancato adempimento, da parte delle regioni, di quanto prescritto al precedente periodo determina la decadenza delle deleghe in essere alla data del 30 giugno 2009. (termini così differiti dall'articolo 38 del decreto-legge n. 207 del 2008). [2] Cpr ex multis; CABIDDU M.A-GRASSO N, Diritto dei beni culturali e del paesaggio, Seconda edizione, Torino, 2008,340ss [3] A tale proposito la giurisprudenza ha ritenuto che il vincolo ambientale costituisse “il presupposto sia sul piano diacronico e procedimentale, che sul piano gerarchico e sostanziale ( Cons. Stato, Sez. Consultiva, 20 maggio 1998 n. 548 (parere), in Foro it., 1999, III, 326 ss)[4] SPASIANO M.,A. commento all’art.146 D.lgs n 42/2004, in SANDULLI M.A, ( a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano. 2006, 963[5] AMOROSINO S, Dalla disciplina( statica) alla regolazione ( dinamica) del paesaggio: una riflessione d’insieme, in Riv.Giur.Urb, n. 4, 2006, 426 [6] AMOROSINO S., commento agli artt 143-144-145 ( e 135) D.lgs n 42/2004, in SANDULLI M.A., ( a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, cit,, 955 [7] AMOROSINO S, cit,, 954 [8] Qui di seguito si riporta il disposto normativo dell’art 146 D.lgs n 42/2004 nella versione, poi abrogata di cui al D.lgs n 157/2006: Art. 146 (Autorizzazione). - 1. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili e aree oggetto degli atti e dei provvedimenti elencati all'articolo 157, oggetto di proposta formulata ai sensi degli articoli 138 e 141, tutelati ai sensi dell'articolo 142, ovvero sottoposti a tutela dalle disposizioni del piano paesaggistico, non possono distruggerli, ne' introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione.2. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo dei beni indicati al comma 1, hanno l'obbligo di sottoporre alla regione o all'ente locale al quale la regione ha delegato le funzioni i progetti delle opere che intendano eseguire, corredati della documentazione prevista, affinche' ne sia accertata la compatibilità paesaggistica e sia rilasciata l'autorizzazione a realizzarli.3. Le regioni, ove stabiliscano di non esercitare direttamente la funzione autorizzatoria di cui al presente articolo, ne possono delegare l'esercizio alle province o a forme associative e di cooperazione degli enti locali in ambiti sovracomunali all'uopo definite ai sensi degli articoli 24, 31 e 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, al fine di assicurarne l'adeguatezza e garantire la necessaria distinzione tra la tutela paesaggistica e le competenze urbanistiche ed edilizie comunali. La regione può delegare ai comuni il rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche nel caso in cui abbia approvato il piano paesaggistico ai sensi dell'articolo 143, comma 3, e a condizione che i comuni abbiano provveduto al conseguente adeguamento degli strumenti urbanistici. In ogni caso, ove le regioni deleghino ai comuni il rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche, il parere della soprintendenza di cui al comma 8 del presente articolo resta vincolante.4. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, d'intesa con la Conferenza Stato-regioni, e' individuata la documentazione necessaria alla verifica di compatibilità paesaggistica degli interventi proposti.5. La domanda di autorizzazione dell'intervento indica lo stato attuale del bene interessato, gli elementi di valore paesaggistico presenti, gli impatti sul paesaggio delle trasformazioni proposte e gli elementi di mitigazione e di compensazione necessari.6. L'amministrazione competente, nell'esaminare la domanda di autorizzazione, verifica la conformità dell'intervento alle prescrizioni contenute nei provvedimenti di dichiarazione di interesse pubblico e nei piani paesaggistici e ne accerta:a) la compatibilità rispetto ai valori paesaggistici riconosciuti dal vincolo ed alle finalità di tutela e miglioramento della qualità del paesaggio individuati dalla dichiarazione di notevole interesse pubblico e dal piano paesaggistico; b) la congruità con i criteri di gestione dell'immobile o dell'area indicati dalla dichiarazione e dal piano paesaggistico. 7. L'amministrazione competente, acquisito il parere della commissione per il paesaggio di cui all'articolo 148 e valutata la compatibilità paesaggistica dell'intervento, entro il termine di quaranta giorni dalla data di ricezione dell'istanza, trasmette al soprintendente la proposta di rilascio o di diniego dell'autorizzazione, corredata dal progetto e dalla relativa documentazione, dandone comunicazione agli interessati. La comunicazione costituisce avviso di inizio del relativo procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Qualora l'amministrazione verifichi che la documentazione allegata non corrisponde a quella prevista al comma 4, chiede le necessarie integrazioni; in tale caso, il termine e' sospeso dalla data della richiesta fino a quella di ricezione della documentazione. Qualora l'amministrazione ritenga necessario acquisire documentazione ulteriore rispetto a quella prevista al comma 4, ovvero effettuare accertamenti, il termine e' sospeso, per una sola volta, per un periodo comunque non superiore a trenta giorni, dalla data della richiesta fino a quella di ricezione della documentazione, ovvero dalla data di comunicazione della necessità di accertamenti fino a quella di effettuazione degli stessi.8. Il soprintendente comunica il parere entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla data di ricezione della proposta di cui al comma 7. Decorso inutilmente il termine per l'acquisizione del parere, l'amministrazione competente assume comunque le determinazioni in merito alla domanda di autorizzazione. Fino all'approvazione del piano paesaggistico ai sensi dell'articolo 143, comma 3, e all'avvenuto adeguamento ad esso degli strumenti urbanistici comunali, il parere e' vincolante, secondo quanto previsto dall'articolo 143, comma 4.9. Entro il termine di venti giorni dalla ricezione del parere del soprintendente, l'amministrazione competente rilascia l'autorizzazione oppure comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. L'autorizzazione costituisce atto autonomo e presupposto del permesso di costruire o degli altri titoli legittimanti l'intervento edilizio. I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa.10. Decorsi inutilmente i termini indicati al comma 9, e' data facoltà agli interessati di richiedere l'autorizzazione alla regione, che provvede anche mediante un commissario ad acta entro il termine di sessanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta. Qualora venga ritenuto necessario acquisire documentazione ulteriore o effettuare accertamenti, il termine e' sospeso per una sola volta fino alla data di ricezione della documentazione richiesta, ovvero fino alla data di effettuazione degli accertamenti. Laddove la regione non abbia affidato agli enti locali la competenza al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, la richiesta di rilascio in via sostitutiva e' presentata alla soprintendenza competente.11. L'autorizzazione paesaggistica diventa efficace decorsi trenta giorni dalla sua emanazione ed e' trasmessa in copia, senza indugio, alla soprintendenza che ha emesso il parere nel corso del procedimento, nonche', unitamente al parere, alla regione, agli enti locali e, ove esistente, all'ente parco nel cui territorio si trovano l'immobile o l'area sottoposti al vincolo.12. L'autorizzazione paesaggistica, fuori dai casi di cui all'articolo 167, commi 4 e 5, non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.13. L'autorizzazione paesaggistica e' impugnabile, con ricorso al tribunale amministrativo regionale o con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, dalle associazioni ambientaliste portatrici di interessi diffusi individuate ai sensi dell'articolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349, e da qualsiasi altro soggetto pubblico o privato che ne abbia interesse. Il ricorso e' deciso anche se, dopo la sua proposizione, ovvero in grado di appello, il ricorrente dichiari di rinunciare o di non avervi più interesse. Le sentenze e le ordinanze del tribunale amministrativo regionale possono essere appellate da chi sia legittimato a ricorrere avverso l'autorizzazione paesaggistica, anche se non abbia proposto il ricorso di primo grado.14. Presso ogni amministrazione competente al rilascio dell'autorizzazione e' istituito un elenco, aggiornato almeno ogni quindici giorni e liberamente consultabile, in cui e' indicata la data di rilascio di ciascuna autorizzazione paesaggistica, con la annotazione sintetica del relativo oggetto e con la precisazione se essa sia stata rilasciata in difformità dal parere del soprintendente, ove il parere stesso non sia vincolante, o della commissione per il paesaggio. Copia dell'elenco e' trasmessa trimestralmente alla regione e alla soprintendenza, ai fini dell'esercizio delle funzioni di vigilanza di cui all'articolo 155. 15. Le disposizioni dei commi da 1 a 14 si applicano anche alle istanze concernenti le attività minerarie di ricerca ed estrazione riguardanti i beni di cui all'articolo 134. 16. Le disposizioni dei commi 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 e 14, non si applicano alle autorizzazioni per le attività di coltivazione di cave e torbiere. Per tali attività restano ferme le potestà del Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio, ai sensi della normativa in materia, che sono esercitate tenendo conto delle valutazioni espresse, per quanto attiene ai profili paesaggistici, dal soprintendente competente. Il soprintendente si pronuncia entro trenta giorni dalla richiesta del Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio.». [9] Tali commissioni dovevano essere istituite dalle regioni entro il 31 dicembre 2006 ed essere costituite da soggetti con particolare, pluriennale e qualificata esperienza nella tutela del paesaggio [10] Il disposto normativo prevedeva che “Decorso inutilmente il termine per l'acquisizione del parere, l'amministrazione competente assume comunque le determinazioni in merito alla domanda di autorizzazione” [11] SPASIANO M..A., cit, 971. [12] T.A.R. Campania Napoli, Sezione VI, aprile 2005, n. 4720 consultabile in www.urbanisticaitaliana.it [13] Cfr. Cons. St., Ad. plen., n.9/2001; Id., sez. VI, n.685/2001; Id., Sez. VI, n. 963/1995; Id., sez. VI, n.771/1994; Id., sez. VI, n. 828/1991. [14] Ex multis: T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 16 gennaio 2002, n. 30; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 5 dicembre 2001, n. 5224. [15] Cons Stato, Ad plen 14 dicembre 2001, n 9 in Foro Ita, III, 382 [16] Il disposto normativo in commento è il seguente: “ …Il parere del Soprintendente, all'esito dell'approvazione delle prescrizioni d'uso dei beni paesaggistici tutelati, predisposte ai sensi degli articoli 140, comma 2, 141, comma 1, 141-bis e 143, comma 3, lettere b), c) e d), nonche' della positiva verifica da parte del Ministero su richiesta della regione interessata dell'avvenuto adeguamento degli strumenti urbanistici, assume natura obbligatoria non vincolante”.[17]L’art. 146, comma 7 del D.lgs n 42/2004 dispone così : …7. L'amministrazione competente al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, ricevuta l'istanza dell'interessato, verifica se ricorrono i presupposti per l'applicazione dell'articolo 149, comma 1, alla stregua dei criteri fissati ai sensi degli articoli 140, comma 2, 141, comma 1, 141-bis e 143, comma 3 lettere b), c) e d). Qualora detti presupposti non ricorrano, l'amministrazione verifica se l'istanza stessa sia corredata della documentazione di cui al comma 3, provvedendo, ove necessario, a richiedere le opportune integrazioni e a svolgere gli accertamenti del caso [18] T.A.R. Puglia Lecce, Sezione I, 10 novembre 2005, n. 4943 consultabile all’indirizzo www.urbanisticaitaliana.it [19] Qui di seguito si riporta il testo dell’art. 159 D.lgs n 42/2004 così come previsto dal D.lgs n 157/2006 poi abrogato: «Art. 159 (Procedimento di autorizzazione in via transitoria). - 1. Fino alla scadenza del termine previsto dall'articolo 156 ovvero, se anteriore, all'approvazione o all'adeguamento dei piani paesaggistici, l'amministrazione competente al rilascio dell'autorizzazione dà immediata comunicazione alla soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, trasmettendo la documentazione prodotta dall'interessato nonche' le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti. La comunicazione e' inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nella comunicazione alla soprintendenza il Comune attesta di avere eseguito il contestuale invio agli interessati.2. L'amministrazione competente deve produrre alla soprintendenza una relazione illustrativa degli accertamenti indicati dall'articolo 146, comma 6. L'autorizzazione e' rilasciata o negata entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla relativa richiesta e costituisce comunque atto autonomo e presupposto della concessione edilizia o degli altri titoli legittimanti l'intervento edilizio. I lavori non possono essere iniziati in difetto di essa. In caso di richiesta di integrazione documentale o di accertamenti il termine e' sospeso per una sola volta fino alla data di ricezione della documentazione richiesta ovvero fino alla data di effettuazione degli accertamenti.3. La soprintendenza, se ritiene l'autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio, dettate ai sensi del presente Titolo, può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 6, comma 6-bis, del decreto del Ministro per i beni culturali e ambientali 13 giugno 1994, n. 495.4. Decorso il termine di sessanta giorni dalla richiesta di autorizzazione e' data facoltà agli interessati di richiedere l'autorizzazione stessa alla soprintendenza, che si pronuncia entro il termine di sessanta giorni dalla data di ricevimento. La richiesta, corredata dalla documentazione prescritta, e' presentata alla soprintendenza e ne e' data comunicazione alla amministrazione competente. In caso di richiesta di integrazione documentale o di accertamenti il termine e' sospeso per una sola volta fino alla data di ricezione della documentazione richiesta ovvero fino alla data di effettuazione degli accertamenti.5. Per i beni che alla data di entrata in vigore del presente codice siano oggetto di provvedimenti adottati ai sensi dell'articolo 1-quinquies del decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, e pubblicati nella Gazzetta Ufficiale in data anteriore al 6 settembre 1985, l'autorizzazione può essere concessa solo dopo l'approvazione dei piani paesaggistici. 6. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 146, commi 1, 2, 5, 6 e 12.» [20] Qui di seguito si riporta l’art 159 D.lgs n 427”004 così come previsto dal D.lgs n 62/2008: Art. 159 (Regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica). - 1. La disciplina dettata al Capo IV si applica anche ai procedimenti di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica che alla data del 31 dicembre 2008 non si siano ancora conclusi con l'emanazione della relativa autorizzazione o approvazione. Entro tale data le regioni provvedono a verificare la sussistenza, nei soggetti delegati all'esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, dei requisiti di organizzazione e di competenza tecnico-scientifica stabiliti dall'articolo 146, comma 6, apportando le eventuali necessarie modificazioni all'assetto della funzione delegata. Il mancato adempimento, da parte delle regioni, di quanto prescritto al precedente periodo, determina la decadenza delle deleghe in essere alla data del 31 dicembre 2008. Resta salvo, in via transitoria, il potere del soprintendente di annullare, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione dei relativi atti, le autorizzazioni paesaggistiche rilasciate prima della entrata in vigore delle presenti disposizioni. 2. I procedimenti di conformazione ed adeguamento degli strumenti urbanistici alle previsioni della pianificazione paesaggistica redatta a termini dell'articolo 143 o adeguata a termini dell'articolo 156, che alla data del 1° giugno 2008 non si siano ancora conclusi, sono regolati ai sensi dell'articolo 145, commi 3, 4 e 5. 3. Per i beni che alla data del 1° giugno 2008 siano oggetto di provvedimenti adottati ai sensi dell'articolo 1-quinquies del decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, e pubblicati nella Gazzetta Ufficiale in data anteriore al 6 settembre 1985, l'autorizzazione può essere concessa solo dopo l'adozione dei provvedimenti integrativi di cui all'articolo 141-bis.».i applicano le disposizioni di cui all'articolo 146, commi 1, 2, 5, 6 e 12.».[21] Sul punto vedi BOLDON ZANETTI G., Autorizzazione paesaggistica e decreto legislativo 26 marzo 2008, n 63: fine del regime transitorio, in Riv.Giur.Amb., n 5, 2008, 745ss [22] BOLDON ZANETTI G.,cit,752 [23] Ai sensi dell’art 159, 8 comma D.lgs n 42/2004 ( così come sostituito dall’art 4 quinquies della legge n 129 del 2009) ““..8. Sono fatti salvi gli atti, anche endoprocedimentali, ed i provvedimenti adottati dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 63, fino alla data di entrata in vigore della presente disposizione, in applicazione dell'articolo 159 del presente codice, nel testo vigente anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 63”.[24] In merito al potere di annullamento ministeriale l’art 159, 9 comma , D.lgs n 42/2004 ( così come sostituito dall’art 4 quinquies della legge n 129 del 2009 prevede che “ …9. Nei confronti delle autorizzazioni paesaggistiche adottate dopo la data di entrata in vigore del decreto legislativo 26 marzo 2008, n. 63, e prima della data di entrata in vigore della presente disposizione, la soprintendenza, qualora non abbia gia' esercitato il potere di annullamento, puo' esercitare detto potere, ai sensi dei precedenti commi 2 e 3, entro i trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della presente disposizione; qualora l'autorizzazione, corredata dalla relativa documentazione, sia stata rinviata dalla soprintendenza all'Autorita' competente al rilascio dell'autorizzazione ai fini dell'applicazione dell'articolo 146, il predetto termine decorre dalla data in cui viene nuovamente trasmessa alla soprintendenza». [25] PREDIERI A., Urbanistica, tutela del paesaggio, espropriazione, ,Milano, 1969 [26] CARTEI G.F., Convenzione Europea del paesaggio e governo del territorio,Bologna, 2007, 209 [27] Tale considerazione della concezione integrale del paesaggio si deve CIVITARESE MATTEUCCI S., La concezione integrale del paesaggio alla prova della prima revisione del codice del paesaggio, in CARTEI G.F., Convenzione Europea del paesaggio e governo del territorio,cit, 209 [28] C. Cost. sent.. n. 56 del 1968 e più di recente C. Cost. 20-5-1999, sent. n. 179, in Foro it. 1999, I, pag. 1705, con nota di Benini, in Corr. Giur., 1999, 830, con nota di Carbone, Gioia, in Giorn. dir. amm. , 1999, 851, con nota di Mazzarelli, in Urb. app.. 1999, 712, con nota di Liguori, in Giust. Civ., 1999, I, 2597, con nota di Stella Richter, in Appalti urbanistica edilizia, 1999, 395, con nota di Gisondi, in Riv. amm, 1999, 274, con nota di Cacciavillani, in Giur.it. ,1999, 2155, con nota di De Marzo, in Regioni, 1999, 804, con nota di Civitarese Matteucci, in Riv.it. dir. pubbl. comunitario, 1999, 873, con nota di Bonatti, in Guid.al dir. ,1999, fasc. 22, 133, con nota di Riccio, in Giur. Ambientale, 1999, fasc. 13, 14, in Gazzetta giur, 1999, fasc. 26, pag.. 44, in Arch. locazioni, 1999, p. 371, in Giust. Civ. , 1999, I, 1913, in Cons. Stato, 1999, II, 735, in Riv. pen. 1999, 625, in Riv. giur. edilizia, 1999, I, 635).

(pubblicato il 14.4.2009)