1. L’energia prodotta da impianti fotovoltaici, così come quella derivante da tutte le principali fonti di energia rinnovabile, è al centro di grande interesse ed aspettative sotto diversi profili.
Le forti e continue oscillazioni del prezzo del greggio e la crescente sensibilizzazione delle istituzioni alle questioni ambientali fanno del ricorso alle fonti rinnovabili più che una “scelta consapevole” una vera e propria necessità politico economica.
Necessità che, secondo gli addetti al settore, non verrà ridiscussa o ridimensionata dalla crisi economica in corso, la quale, pur stimolando scelte politiche di breve respiro, non potrà comunque contrastare un’esigenza di graduale risparmio sia economico che ecologico legato inscindibilmente alla crescente affrancazione dallo sfruttamento delle tradizionali risorse energetiche fossili.
Prova ne sia la recente approvazione da parte del Senato americano di un piano anti-crisi, varato dalla presidenza Obama, fortemente improntato allo sfruttamento delle energie rinnovabili.
Proprio con riguardo all’energia fotovoltaica, peraltro, è previsto ormai a breve, grazie al drastico abbassamento dei prezzi di produzione dovuto al progresso tecnologico, il raggiungimento della cosiddetta “grid parity”, ovvero della fase in cui il costo dell’elettricità prodotta attraverso lo sfruttamento dell’energia solare sarà pari, se non inferiore, a quello derivante da fonti fossili.
Il discorso, peraltro, assume tanta più rilevanza in quanto riferito al nostro Paese.
L’Italia, infatti, sia per ragioni legate alle proprie caratteristiche climatiche che per circostanze contingenti dovute a scelte normative di politica economica si candida a svolgere un ruolo di primaria importanza, a livello internazionale, per la produzione di energia fotovoltaica e quindi per l’attrazione di capitali di investimento.
Ciò, come si diceva, dipende anche dal sistema di incentivi statali, il cosiddetto “Conto energia”, alla produzione di energia elettrica tramite sfruttamento della radiazione solare, previsto dal Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico n. 25336 del 19 febbraio 2007 (il D.M.), che fa dell’Italia, a livello europeo e mondiale, una location particolarmente invitante per gli investitori del settore, specialmente a seguito delle scelte disincentivanti fatte dal Governo Spagnolo.
La Spagna, infatti, dopo aver assistito ad un aumento esponenziale della produzione di energia fotovoltaica nel 2008, fino a diventare il primo produttore di energia solare al mondo, ha deciso di porre un freno alle speculazioni verificatesi, fissando con il Decreto 1578/08 un tetto massimo alla potenza assegnata alle centrali e prevedendo misure che privilegiano le installazioni di impianti integrati a strutture edilizie rispetto a quelle ubicate al suolo, tipiche queste ultime degli impianti creati a fini della produzione energetica per la vendita.
La situazione descritta, dunque, colloca il nostro Paese al centro di interessanti prospettive di investimento e sviluppo energetico le quali necessitano, tuttavia, di una base normativa nazionale solida e chiara, comprensibile eventualmente anche da parte di investitori stranieri.
2. In tal senso, uno degli aspetti fondamentali da valutare riguarda la disciplina dell’iter autorizzatorio per la realizzazione e l’esercizio degli impianti di produzione, derivante dall’incrocio tra le disposizioni del Decreto Legislativo n. 387 del 29 dicembre 2003 (il D.Lgs) e quelle del D.M.
Il D.Lgs ha dato attuazione alla direttiva 2001/77/CE, al fine di promuovere un maggior contributo delle fonti energetiche rinnovabili alla produzione di elettricità nel mercato italiano e comunitario.
Ai sensi dell’articolo 12, comma 3, “La costruzione e l'esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione”.
Secondo il successivo comma 4, “L'autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. In caso di dissenso, purché non sia quello espresso da una amministrazione statale preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, o del patrimonio storico-artistico, la decisione, ove non diversamente e specificamente disciplinato dalle regioni, è rimessa alla Giunta regionale ovvero alle Giunte delle province autonome di Trento e di Bolzano. Il rilascio dell'autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercire l'impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere l'obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dell'impianto o, per gli impianti idroelettrici, l’obbligo alla esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale. Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.
Il Legislatore nazionale, dunque, in un’ottica di semplificazione, ha optato in termini generali per la sostituzione di una pluralità di provvedimenti ed autorizzazioni provenienti dalle diverse amministrazioni coinvolte e competenti con un provvedimento omnicomprensivo, adottato all’esito di una conferenza di servizi, che desse certezza sull’avvenuta positiva valutazione di ogni profilo rilevante e costituisse titolo sia a costruire che ad esercire l’impianto.
L’intento di semplificazione, peraltro, è stato rafforzato dalla previsione di un termine massimo di 180 giorni per la conclusione del procedimento, al quale recentemente è stata riconosciuta natura perentoria, a pena della formazione di un silenzio rifiuto da parte dell’amministrazione (si veda sentenza Tar Basilicata, Potenza, n. 78 del 28 marzo 2008).
La norma, inoltre, nella sua versione originaria, prevedeva, al comma 5, che “all'installazione degli impianti di fonte rinnovabile…per i quali non è previsto il rilascio di alcuna autorizzazione, non si applicano le procedure di cui ai commi 3 e 4”.
Tale disposizione dava seguito - e lo fa anche nell’odierna versione - alla logica conseguenza dell’inutilità di una conferenza di servizi nel caso in cui non sia necessaria la contestuale acquisizione di una pluralità di atti autorizzativi per l’installazione dell’impianto.
La disciplina relativa al settore fotovoltaico è stata poi oggetto del D.M., il quale, al comma 7 dell’art. 5, con riferimento alle procedure autorizzatorie, prevede: “ai sensi dell'art. 12, comma 5, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, per la costruzione e l'esercizio di impianti fotovoltaici per i quali non è necessaria alcuna autorizzazione, come risultante dalla legislazione nazionale o regionale vigente in relazione alle caratteristiche e alla ubicazione dell'impianto, non si dà luogo al procedimento unico di cui all'art. 12, comma 4, del medesimo decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, ed è sufficiente per gli stessi impianti la dichiarazione di inizio attività. Qualora sia necessaria l'acquisizione di un solo provvedimento autorizzativo comunque denominato, l'acquisizione del predetto provvedimento sostituisce il procedimento unico di cui all'art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387. Le predette previsioni si applicano anche agli impianti che hanno acquisito il diritto alle tariffe incentivanti ai sensi dei decreti interministeriali 28 luglio 2005 e 6 febbraio 2006”.
Tale disposizione ha, dunque, precisato ed integrato il portato del richiamato articolo 12, chiarendo che, qualora non sia necessaria alcuna autorizzazione, a prescindere dalla potenza dell’impianto, sarà sufficiente per l’installazione una dichiarazione di inizio attività, mentre nel caso in cui il provvedimento autorizzativo, comunque denominato, sia unico, il suo rilascio sostituirà a tutti gli effetti quello dell’autorizzazione unica.
È evidente come il richiamo fatto dalla norma in questione all’art. 12 del D.Lgs si riferisse al testo allora vigente, il quale non prendeva in considerazione l’installazione degli impianti attraverso la dichiarazione di inizio attività, limitandosi a non applicare il procedimento unico nel caso in cui non fosse necessaria l’acquisizione di alcuna autorizzazione.
Successivamente, tuttavia, l’art. 12, comma 5, è stato modificato dall’articolo 2, comma 158, della Legge n. 244 del 2007, Finanziaria 2008, il quale alla richiamata disposizione ha aggiunto: “ai medesimi impianti, quando la capacità di generazione sia inferiore alle soglie individuate dalla tabella A allegata al presente decreto, con riferimento alla specifica fonte (ndr. per il fotovoltaico 20 kW), si applica la disciplina della denuncia di inizio attività di cui agli articoli 22 e 23 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni. Con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, possono essere individuate maggiori soglie di capacità di generazione e caratteristiche dei siti di installazione per i quali si procede con la medesima disciplina della denuncia di inizio attività”.
Con la modifica della norma “generalista”, dunque, dando dimostrazione di scarsa sensibilità per le esigenze di coordinamento normativo e per il rispetto dei principi della normativa edilizia, il Legislatore ha testualmente limitato la possibilità dell’utilizzo della DIA edilizia all’installazione di impianti che, non solo non avessero bisogno di alcuna autorizzazione, ma fossero anche di potenza inferiore ai 20 kW.
3. Alla luce delle innovazioni legislative intervenute nel 2007, dunque, emerge un quadro autorizzatorio disegnato secondo il seguente ordine: (i) in senso generale, la costruzione e l’esercizio degli impianti e delle opere connesse è condizionato all’ottenimento di un’autorizzazione unica all’esito di una conferenza di servizi ed in un tempo non superiore a 180 giorni; (ii) qualora, tuttavia, l’installazione sia subordinata all’ottenimento di un unico provvedimento autorizzatorio, comunque denominato, il relativo rilascio sostituisce il suddetto procedimento unico; (iii) nel caso, infine, in cui non fosse necessaria alcuna autorizzazione, si potrebbe realizzare l’impianto tramite presentazione di una DIA edilizia, per impianti di potenza inferiore ai 20 kW.
È intuitivo come l’apparente semplicità e linearità dell’iter logico seguito del Legislatore confligga, tuttavia, con le difficoltà applicative che esso presenta soprattutto in relazione alla necessaria compatibilità con la normativa edilizia.
Dal punto di vista edilizio, infatti, la consistenza degli interventi di realizzazione degli impianti fotovoltaici varia notevolmente a seconda che i moduli vengano ubicati al suolo ovvero siano anche parzialmente integrati su elementi architettonici.
La realizzazione di impianti integrati o parzialmente integrati, infatti, può essere fatta rientrare tra gli interventi di “manutenzione ordinaria” volti ad “integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti”, così come previsto dall’art. 3, comma 1, lett. a) del T.U. dell’edilizia, o, tutt’al più, tra quelli di “ristrutturazione edilizia”, definita dalla successiva lett. d), nella parte in cui prevede gli interventi volti, tra l’altro, all’“inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
Di conseguenza, tali interventi, dal punto di vista della disciplina edilizia, non necessitano del rilascio di alcuna autorizzazione potendo rispettivamente venire realizzati liberamente o previa presentazione di mera denuncia di inizio attività, sulla cui natura non autorizzatoria, a parte recenti vacillazioni della giurisprudenza, è tornato il Consiglio di Stato a fare chiarezza (si veda sentenza Consiglio di Stato n. 717 del 9 febbraio 209).
Diversamente, qualora tali impianti venissero collocati al suolo, verrebbero necessariamente a ricadere nel concetto edilizio di “nuova costruzione”, quali impianti, anche per attività produttive, che comportino la trasformazione in via permanente di suolo inedificato (art. 3, comma 1, lett. e.3 ed e.7), per la quale è necessariamente richiesto il rilascio di un permesso di costruire.
Tale imprescindibile distinzione viene ad incidere sul rapporto di coerenza tra le due normative, in merito innanzi tutto alle difficoltà interpretative relative all’individuazione degli impianti “per i quali non è necessaria alcuna autorizzazione”, presupposto per la disapplicazione della procedura unificata a vantaggio della DIA.
Dal punto di vista edilizio, infatti, alla luce di quanto affermato, qualsiasi impianto da realizzare al suolo, a prescindere dalla relativa potenza, necessiterebbe del rilascio quanto meno di un permesso di costruire, dovendosi, di conseguenza, limitare l’applicabilità della suddetta previsione agli impianti integrati o parzialmente integrati, in quanto realizzabili liberamente o attraverso DIA.
Deve, tuttavia, dubitarsi che l’intenzione del Legislatore fosse quella di escludere l’applicazione della DIA dalla realizzazione di qualsiasi impianto collocato in terra a prescindere dalla potenza generata o, viceversa, di richiederne l’applicazione per tutti gli impianti al di sotto dei 20 kW per i quali non fosse necessaria alcuna autorizzazione, provocando in questo modo nei confronti degli interventi ammissibili anche senza bisogno di DIA un irragionevole effetto di appesantimento dell’iter realizzativo.
Più probabilmente, nell’intento di graduare la complessità dell’iter autorizzatorio rispetto alla consistenza dell’intervento necessario alla costruzione dell’impianto, non si sono tenute in adeguata considerazione le implicazioni derivanti dall’applicazione della normativa edilizia per gli interventi di nuova costruzione.
Nonostante una lettura letterale della norma richiamata e dell’art. 5, comma 7, del D.M. conduca, dunque, alla conclusione secondo cui affinché la realizzazione possa andare in DIA sia necessaria la doppia condizione della capacità inferiore ai 20 kW e della mancanza di necessità di autorizzazioni, ovvero riguardi solo gli impianti integrati, tale posizione sembra dover cedere il passo ad una interpretazione di ordine sistematico. Secondo detta interpretazione, i termini del ragionamento devono essere invertiti nel senso di intendere privi di necessaria autorizzazione tutti quegli impianti la cui realizzazione possa andare in DIA, ovvero quelli, secondo la legge, con una capacità inferiore ai 20 kW.
Il riferimento “ai medesimi impianti”, contenuto nell’art. 12, comma 5, del D.Lgs, replicato da quello a “gli stessi impianti”, di cui all’art. 5, comma 7, del D.M., pertanto, deve necessariamente avere una funzione di rimando a tutti gli impianti per i quali non si richieda l’applicazione delle norme sul procedimento unico, ovvero quelli di potenza inferiore ai 20 kW, e non solo a quelli la cui realizzazione non implichi il rilascio di alcuna autorizzazione, come sembrerebbe suggerire una lettura rigorosa delle norme.
Va incidentalmente chiarito, peraltro, che tale conclusione presuppone l’avvenuta soluzione dell’apparente antinomia tra le disposizioni di cui agli artt. 12, comma 5, del D.Lgs e 5, comma 7, del D.M., ai sensi dei quali rispettivamente la realizzazione attraverso DIA, alternativa al procedimento unico, riguarda gli impianti che non necessitano di alcuna autorizzazione e sono di potenza inferiore ai 20 kW, ovvero rispondono unicamente al primo requisito a prescindere dalla potenza sviluppata.
A tal proposito, va rilevato che, sebbene il D.M. sia una norma dotata di un maggiore grado di specificità, riguardando solo gli impianti fotovoltaici, la modifica apportata al D.Lgs da parte della Legge Finanziaria 2008, tuttavia, è successiva e sovraordinata, dovendosi, pertanto, considerare prevalente.
In tal senso, qualche dubbio potrebbe nutrirsi sulla applicabilità in via derogatoria della previsione del D.M. in forza del rimando, contenuto nell’art. 5, comma 7, del D.Lgs a “maggiori soglie di capacità di generazione” da fissarsi attraverso decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, ai fini dell’utilizzo della DIA.
In disparte il fatto che tale previsione è successiva al D.M. e che essa fa riferimento a maggiori soglie e non alla possibilità di non prevederne alcuna, al di sopra dei 20 kW di potenza il ricorso alla DIA sarebbe comunque precluso, secondo quanto illustrato di seguito, dalla necessità di sottoporre l’installazione al rilascio di almeno un provvedimento autorizzativo.
L’unica lettura coerente della prima parte della normativa, dunque, prevede l’applicazione della DIA a tutti gli impianti, a prescindere dalle loro caratteristiche architettoniche, che abbiano una potenza inferiore ai 20 kW e non necessitino di alcuna autorizzazione, da intendersi come ulteriore rispetto a quelle astrattamente richieste da un punto di vista edilizio, a meno che essi ovviamente non possano essere realizzati liberamente.
4. L’art. 5, comma 7, del DM prevede poi l’ipotesi ulteriore secondo cui “qualora sia necessaria l'acquisizione di un solo provvedimento autorizzativo comunque denominato, l'acquisizione del predetto provvedimento sostituisce il procedimento unico di cui all'art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387”.
Anche tale ipotesi, per le ulteriori chiarificazioni che seguiranno, deve ritenersi applicabile unicamente agli impianti al disotto dei 20 kW che necessitino di un provvedimento autorizzatorio qualsiasi, quale autorizzazione paesaggistica, idrogeologica ecc., che verrà a costituire, rispetto alla DIA o all’attività edilizia di tipo libero, l’unica acquisizione necessaria.
5. Per la realizzazione degli impianti con potenza superiore ai 20 kW, invece, sarà sempre necessaria l’autorizzazione unica di cui all’art. 12, commi 3 e 4 del D.Lgs.
Tale conclusione, che rappresenta il vero snodo interpretativo della disciplina in esame, pur non essendo espressamente indicata dalla normativa può desumersi, anche in questo caso, da una interpretazione sistematica.
La specificazione prevista dal D.Lgs relativamente alla soglia di potenza al di sotto della quale viene ritenuta sufficiente la DIA, infatti, può lasciare dubbi sulla disciplina applicabile ad impianti con una capacità superiore ai 20 kW ma sempre privi di autorizzazioni necessarie e per i quali, dunque, secondo una interpretazione letterale della norma, non è prevista l’applicazione del procedimento unico.
In realtà tale ultima ipotesi non è verosimile, almeno per tre ordini di ragioni.
Se consideriamo, infatti, che l’applicazione della disciplina della DIA, al di sotto dei 20 kW, appare derogatoria da un punto di vista edilizio nel caso di impianti collocati in terra, per la cui realizzazione sarebbe in astratto richiesto il permesso di costruire, tale effetto derogatorio cessa al venir meno della condizione di legge legata alla soglia di potenza, riespandendosi, pertanto, la disciplina di carattere generale.
La realizzazione di impianti con potenza superiore ai 20 kW, dunque, dal punto di vista edilizio necessiterà sempre di un permesso di costruire, posto, peraltro, che risulta difficilmente realizzabile da un punto di vista tecnico un impianto integrato, anche parzialmente, che sviluppi una tale potenza.
Inoltre, visto che ai sensi dell’art. 5, comma 8, del DM “gli impianti fotovoltaici di potenza non superiore a 20 kW sono considerati impianti non industriali e conseguentemente non sono soggetti alla verifica ambientale”, per gli impianti di potenza superiore sarà sempre necessario almeno lo screening, ovvero la VIA regionale diretta in caso di ubicazione in aree protette.
Ne consegue che in tali casi sarà sempre necessaria l’acquisizione di almeno due provvedimenti autorizzatori, ovvero un permesso di costruire ed un decreto a seguito di procedura di screening, e, pertanto, ai sensi della disciplina in esame, l’adozione di un procedimento unificato.
6. In conclusione, sebbene l’integrazione tra le norme previste dal D.M. e dal D.Lgs presenti diversi punti di frizione e l’interpretazione complessiva dell’intento del Legislatore non sia chiara, una lettura sistematica e coerente, alla luce anche della normativa edilizia, risulta possibile.
Secondo la ricostruzione proposta, infatti, il regime autorizzatorio applicabile alla realizzazione di impianti fotovoltaici dovrebbe complessivamente seguire una gradazione siffatta:
(i) per gli impianti la cui realizzazione rientra nell’attività edilizia libera, necessariamente impianti integrati o parzialmente integrati, e non necessita di alcun tipo di autorizzazione sarà possibile intervenire senza neanche bisogno di ricorrere a DIA;
(ii) per gli impianti collocati in terra ma di potenza inferiore ai 20 kW, ovvero integrati anche parzialmente ma non classificabili come attività edilizia libera, sarà necessaria la sola DIA, qualora non siano condizionati al rilascio di alcuna autorizzazione;
(iii) se, invece, per la realizzazione degli impianti descritti ai punti (i) e (ii) si rendesse necessario il rilascio di un solo provvedimento autorizzatorio, il relativo procedimento sarebbe l’unico a doversi attuare;
(iv) infine, qualsiasi impianto di potenza superiore ai 20 kW, o in genere la cui realizzazione richieda il rilascio di due o più provvedimenti autorizzatori, implicherà il rilascio di un’autorizzazione unica.
La capacità espressa dall’impianto, pertanto, al di là delle reali intenzione del Legislatore, diventa il vero discrimine per l’utilizzo della DIA o dell’autorizzazione unica, che si pongono necessariamente come titoli di legittimazione alternativi.
In relazione ad essi, dunque, la coerenza della normativa sia internamente che in rispetto alla disciplina edilizia deve essere rinvenuta nella funzione acceleratoria del procedimento unico, volto alla semplificazione dell’iter autorizzatorio e non al suo inutile appesantimento, che trova una sua giustificazione unicamente di fronte alla necessità di ottenere due o più provvedimenti autorizzativi.
Tale schema logico, peraltro, è stato ripreso ed utilizzato dalla normativa regionale in materia di fonti energetiche rinnovabili, che, soprattutto nelle regioni più sensibili al fenomeno, rappresenta, non senza alcuni problemi di coordinamento rispetto alla legislazione nazionale (la Legge regionale Puglia n. 31 del 2008, recante “Norme in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili e per la riduzione di immissioni inquinanti e in materia di ambiente”, ad esempio, è stata recentemente oggetto di ricorso alla Corte costituzionale da parte del Governo Italiano), la disciplina di riferimento. |
