SOMMARIO:
1. Genesi e ratio dell’art. 238, d.lgs. 163/06. 2. Settori speciali e soggetti ivi naturalmente operanti: a) Amministrazioni aggiudicatrici; b) Imprese pubbliche; c) Soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi.
1. Genesi e ratio dell’art. 238, d.lgs. 163/06.
Il tema degli appalti pubblici sotto soglia comunitaria dei soggetti operanti nei settori speciali viene trattato dal legislatore nazionale all’art. 238 del Codice dei contratti pubblici.
La norma, in realtà, appare assai scarna, limitandosi in via generale ad estendere a tali settori la disciplina applicabile sopra soglia anche agli appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, eccezione fatta, come vedremo, per le imprese pubbliche e per i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi.
Infatti, il comma 1 dell’art. 238 cit. recita che “salvo quanto previsto ai commi 2 e 6, gli enti aggiudicatari che sono amministrazioni aggiudicatrici applicano le disposizioni della presente parte terza per l’affidamento di lavori, forniture, e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria che rientrano nell’ambito delle attività previste dagli artt. 208 e 213”.
I successivi commi da 2 a 5, dettano, poi, disposizioni in tema di pubblicità, adeguandone i valori sotto soglia e dimezzando i termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte.
Il comma 6 dispone, invece, l’applicabilità anche ai settori speciali del ricorso alle cosiddette spese in economia e al cottimo fiduciario nei limiti stabiliti dall’art. 125 del Codice.
Il comma 7 dell’articolo in parola, infine, sancisce che le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali e di esclusiva, per appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli artt. da 208 a 213, non applicano il Codice, bensì proprie norme regolamentari, purché conformi ai principi del Trattato CE a tutela della concorrenza.
La norma, pur nella sua sinteticità e scarnezza, ha suscitato, e suscita tutt’ora, non pochi problemi applicativi scaturiti da una apparente contraddizione tra le disposizioni di cui ai commi 1 e 7, per comprendere i quali occorre ripercorrere la genesi di tale disciplina e valutare la rilevanza sistematica della disposizione in esame, all’interno del Codice dei contratti pubblici.
La disciplina di cui all’art. 238 cit., invero, nasce dall’esigenza di colmare una lacuna presente nel pregresso ordinamento.
Come è noto, infatti, prima dell’avvento del Codice, la materia dei settori speciali era regolamentata esclusivamente dal d.lgs. 158/95, recante “Attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi”, il quale nulla disponeva in ordine agli appalti sotto soglia proprio perché riferito ad affidamenti di lavori, forniture e servizi comunitari sopra soglia.
Per tali affidamenti ci si era posti il problema di quale disciplina dovesse applicare la stazione appaltante, in considerazione della sua natura soggettiva.
Infatti, se da un lato risultava pacifico che tutti i soggetti, indipendentemente dalla loro natura, tenuti al rispetto del d.lgs. 158 cit., dovessero applicare solo ed esclusivamente le disposizioni in esso contenute, tale pacifica convergenza non esisteva per l’ipotesi degli appalti sottosoglia.
Infatti, per quanto riguarda gli enti pubblici, anche in senso lato (e quindi ivi compresi gli organismi di diritto pubblico) operanti nei settori speciali, ci si era posto il problema di stabilire se, sotto soglia, essi fossero, nel silenzio della norma, tenuti all’applicazione della normativa nazionale di riferimento, ossia della legge n. 109/94 per i lavori pubblici e del R.D. n. 827/1923 per forniture e sevizi[1].
Rimanevano, poi, ulteriori perplessità per gli appalti sotto soglia banditi da soggetti diversi, quali ad esempio le imprese pubbliche, i concessionari privati, le società ex art. 113 e seg. del d.lgs. 267/2000, rispetto ai quali le posizioni assunte dalla dottrina e dalla giurisprudenza erano state tutt’altro che omogenee[2].
Si poneva, dunque, la necessità di mettere mano ad una situazione delicata e di colmare una evidente lacuna legislativa[3] atteso che, seppure era vero che mancava una legislazione per gli appalti sotto soglia nei settori speciali, gestiti da soggetti non riconducibili all’ente pubblico, era altrettanto vero che la non criticabile, su un piano formale, posizione interpretativa, che riconduceva alla normativa degli appalti sotto soglia nei settori speciali le figure riconducibili direttamente alla pubblica amministrazione, portava a risultati giuridicamente ineccepibili ma in concreto assai vicini al paradosso.
Difatti, ritenere che un ente pubblico, quale ad esempio un Comune, nell’appaltare un’opera acquedottistica di importo inferiore alla soglia comunitaria, fosse tenuto alla ferma applicazione della legge n. 109/94 cit., mentre tale obbligo non sarebbe sussistito al di sopra di tale soglia, avrebbe significato, in concreto, sancire per gli affidamenti di modesta entità l’applicazione di un regime assai più rigoroso di quello previsto per appalti di importo più rilevante.
Si rendeva, quindi, necessario un intervento legislativo che definisse coerentemente il regime sotto soglia nei settori speciali e che omogeneizzasse i comportamenti anche con riferimento all’esigenza di sottrarre i settori strategici dall’eccesso delle “pastoie” dell’evidenza pubblica, indipendentemente dalla natura del soggetto appaltante e dall’importo dei lavori afferenti a settori speciali.
Le Direttive comunitarie nn. 17 e 18 del 2004 e l’idea di unificare in un unico testo la normativa nella pubblicistica contrattuale, sono stati un’occasione per il legislatore per razionalizzare anche quell’area grigia costituita dagli appalti sotto soglia nei settori speciali banditi da soggetti “latu sensu pubblici” o addirittura privati che, comunque, in virtù dei principi comunitari di tutela della concorrenza, sono tenuti in tutto o in parte all’applicazione delle direttive in materia di contrattualistica pubblica.
L’articolo 238, d.lgs. 163/06 ha il grande pregio di aver attuato tale opera di razionalizzazione, anche se esso, all’interprete, non appare di immediata comprensione, considerato altresì che la norma va letta in un contesto più ampio ed, in particolare, anche in riferimento all’art. 32 comma 1, lett. c), e comma 3, del Codice e con riferimento anche al singolare richiamo all’art. 125 del Codice ivi contenuto.
Il presente lavoro si prefigge l’obiettivo proprio di rendere intellegibile all’interprete la sintetica opera di razionalizzazione operata dal legislatore che, proprio nel disciplinare gli appalti sotto soglia, opera una distinzione netta tra i vari soggetti tenuti all’applicazione del Codice e che ha una sua generale valenza che va al di là della soglia di applicazione, dei limiti e delle eventuali deroghe di applicabilità, ivi contenute.
2. Settori speciali e soggetti ivi naturalmente operanti: a) Amministrazioni aggiudicatrici; b) Imprese pubbliche; c) Soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi.
Per comprendere la portata dell’art. 238 e la sua capacità di travalicare i limiti propri di una norma che sembra riguardare solo gli appalti sotto soglia occorre prendere le mosse dalla nozione di settore speciale.
I settori speciali assumono connotazioni peculiari nell’ambito della legislazione comunitaria, non tanto per i contratti che disciplinano (appalti di servizi e/o lavori e di forniture), quanto per l’oggetto dell’attività esercitata dai soggetti destinatari di tale disciplina, che operano per lo più sulla base di concessioni di servizi pubblici o di diritti esclusivi.
Già la Direttiva CE sui lavori pubblici n. 71/3005 e quella sulle forniture pubbliche n. 77/62 escludevano tale attività dal proprio ambito di applicazione (attività delineata, peraltro, in modo più restrittivo).
La suddetta impostazione è stata, poi, confermata dalle successive Direttive comunitarie sui lavori pubblici n. 89/449 e sulle forniture pubbliche nn. 77/82 e 80/567 e, da ultimo, dalla Direttiva n. 2004/17, considerato che si è ritenuto che per alcuni settori occorreva, per un verso, “ritardare” il processo di liberalizzazione, al fine di assicurare agli stati membri la verifica della valenza della gestione dei servizi che ad essi inerivano (ed è significativo che la direttiva cd. settori esclusi sia di circa 20 anni successiva alla prima direttiva sui lavori pubblici); per altro verso, occorreva differenziare le procedure (rispetto a quelle per i settori ordinari), atteso che di frequente le attività escluse sono nella titolarità di soggetti che, quantunque riconducibili alle categorie dell’Ente pubblico in senso lato, ispirano la loro azione a criteri di economicità e, in alcuni casi, di redditività.
Proprio la strategicità dei settori speciali e la loro irrinunciabilità (sotto il profilo del contenuto del contratto) fa assumere rilievo alle forme soggettive attraverso le quali i vari stati membri intervengono in tali settori.
A tal fine, occorre prendere le mosse dall’art. 238 del d.lgs. 163/06, atteso che è proprio tale articolo, tra tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, che elenca puntualmente tutti i soggetti che, in linea astratta, possono trovarsi ad operare nei settori speciali e indipendentemente dalle soglie di riferimento.
Infatti, l’articolo in parola, nel disciplinare le procedure sottosoglia ne diversifica l’applicazione in funzione dei soggetti che operano nei settori speciali.
La norma comprende, nel suo ambito, innanzitutto, le “amministrazioni aggiudicatrici”, atteso che, al comma 1, si prevede che “gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici applicano per appalti sotto soglia comunitaria, le disposizioni della Parte III del Codice”.
Al comma 7, poi, vengono individuate le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi sancendo, che per “gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 208 a 213, questi applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato CE a tutela della concorrenza”.
Da quanto sopra, discende che l’ambito soggettivo di applicazione della norma riguarda:
1) le Amministrazioni aggiudicatrici;
2) le imprese pubbliche;
3) i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi.
Analizziamo separatamente tali distinte figure soggettive alla luce delle definizioni di cui all’art. 3 del Codice.
a) Amministrazioni aggiudicatrici.
Ai sensi dell’art. 3, comma 25, del Codice, le amministrazioni aggiudicatrici sono le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.
Come potrà intendersi, il concetto di amministrazione aggiudicatrice risulta assai ampio, ricomprendendo una pluralità di figure.
In primis rilevano le amministrazioni dello Stato, infatti è pacifico in dottrina ed in giurisprudenza che per esse devono intendersi i centri di imputazione statuali, quali ad esempio i Ministeri, ovvero gli organi statali dotati di personalità giuridica.
L’ente territoriale, invece, riconducibile al più ampio concetto di ente pubblico, presenta, tra i suoi elementi costitutivi il territorio, che non ne delimita solamente la fera d’azione. Bensì risulta essenziale all’esistenza stessa dell’Ente.
Rientrando nel novero degli enti pubblici, l’ente territoriale deve essere istituito per legge o atto avente forza di legge con lo scopo di soddisfare l’interesse pubblico.
A tal fine, da un alto, è sottoposto ad un rigido controllo sul suo operato da parte degli organi statali, mentre, dall’altro, si distingue, come tutti gli enti pubblici, per le alcune caratteristiche peculiari, quali, l’autarchia, l’autotutela, l’autogoverno e l’autonomia.
Tra gli enti territoriali ricordiamo lo Stato, le Regioni, le Province, I comuni, le Aree metropolitane, le Comunità montane, isolane o d’arcipelago.
Diversamente, rientra nella definizione di organismo di diritto pubblico qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
- istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
- dotato di personalità giuridica;
- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei
quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
b) Imprese pubbliche.
Le “imprese pubbliche” sono, invece, soggetti che si affiancano agli organismi di diritto pubblico, pur differenziandosene.
Sono imprese pubbliche quelle nei cui confronti i poteri pubblici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese.
L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:
1) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;
2) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;
3) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa.
La differenza sostanziale tra impresa pubblica e organismo di diritto pubblico, non risiede tanto nel modello organizzativo adottato (S.p.A., S.r.l., Consorzio etc.), quanto invece nella circostanza che l’una è esposta alla concorrenza, gestisce servizi rinunciabili da parte dell’ente di riferimento, subisce o può subire perdite commerciali ecc.; l’altro, invece è caratterizzato dalla mancata esposizione alla concorrenza, dalla irrinunciabilità del servizio, e dal conseguente obbligo di ripianamento in caso di perdite da parte dell’ente di riferimento.
c) Soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi.
L’inclusione di tali soggetti nell’ambito dell’art. 238 cit. appare assai problematica, atteso che, da una prima lettura, potrebbe ritenersi che il legislatore avrebbe optato per un’inclusione, nel novero dei soggetti non tenuti, sotto soglia, al rispetto al Codice, di tutti coloro i quali agiscono, a qualsiasi titolo, in virtù di diritti speciali ed esclusivi.
Il problema che si pone, invero, è quello di verificare se sia sufficiente la mera titolarità di un diritto speciale ed esclusivo per rientrare nelle previsioni di cui al comma 7, ovvero se la mera titolarità di un diritto di esclusiva non comporti automaticamente l’inclusione nell’ambito di tale previsione normativa e la correlata equiparazione all’impresa pubblica.
In particolare, ci si riferisce al caso in cui un soggetto rientrante nell’ambito dell’organismo di diritto pubblico sia anche (ipotesi assai frequente) titolare di diritti speciali ed esclusivi.
Nella prassi, infatti, soprattutto con riferimento al “mondo della ex municipalizzate”, oggi Società a prevalente o totale capitale pubblico che gestiscono pubblici servizi (cd. multiutility), si è sostenuto, e si sostiene, che la titolarità in capo a tali società di diritti speciali ed esclusivi comporti che le stesse siano assoggettate tout court alla disciplina del comma 7 e che, pertanto, sotto soglia, non sarebbero tenute altro che alle indicazioni del proprio regolamento interno.
La questione non è di poco conto, atteso che, ove si optasse per la tesi per cui la mera titolarità del diritto speciale ed esclusivo comporta l’applicazione del comma 7 dell’art. 238 cit., occorrerebbe sciogliere il nodo della sovrapposizione delle discipline, considerato che l’organismo di diritto pubblico titolare di diritti speciali ed esclusivi vedrebbe convergere su di sé sia la disciplina dell’organismo, sia quella dell’impresa, con conseguenti riflessi in tema di individuazione della normativa applicabile.
Come sarà meglio in appresso evidenziato, questo può definirsi un falso problema, poiché, a parere di chi scrive, il legislatore, laddove si riferisce a soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi, intende individuare tutti quegli operatori che, pur operando in mercati protetti, non sono amministrazioni aggiudicatrici e, quindi, non sono organismi di diritto pubblico.
Se così non fosse, non si comprenderebbe perché il legislatore, al comma 1 dell’art. 238, avrebbe indicato comunque gli organismi di diritto pubblico (e quindi anche quelli caratterizzati dall’operare in un mercato protetto) imponendo loro una procedimentalizzazione delle attività sotto soglia, per poi svincolarli da tali procedure al comma 7.
Non vi è dubbio alcuno, pertanto, che i soggetti titolari di diritti speciali e di esclusiva debbono identificarsi in tutti quei soggetti che non sono amministrazioni aggiudicatrici e, quindi, nei concessionari o nelle società miste di cui agli artt. 113 e seguenti del TUEL, d.lgs. n. 267/2000, che non si configurino come organismi di diritto pubblico, in quanto con capitale pubblico minoritario.
D’altro canto, è pacifico che il legislatore, allorquando ha regolamentato gli appalti sotto soglia comunitaria delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi, si sia riferito a qualcosa di diverso dagli organismi di diritto pubblico, atteso che, tale ipotesi soggettiva, era già stata normata con il comma 1.
Risulta evidente, dunque, che il comma 7 non si riferisce alle amministrazioni aggiudicatrici titolari di diritti speciali ed esclusivi, ma a soggetti diversi che a vario titolo risultino poter usufruire di tale prerogativa. Tale disposizione è, quindi, palesemente improntata ad individuare i concessionari privati ovvero società pubbliche che non siano organismi di diritto pubblico.
La conferma della correttezza di tale ragionamento ci pare pervenga dall’art. 32, comma 1, lett. c), là dove si stabilisce che per i contratti di rilevanza comunitaria le disposizioni del Codice si applicano anche ai lavori, servizi e forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non siano organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori ovvero la produzione di beni e servizi non destinati ad essere collocati in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli artt. 113 e seguenti del d.lgs. 267/2000.
Si ritiene che l’ulteriore fondamento dell’assoggettabilità degli organismi di diritto pubblico titolari di diritti speciali ed esclusivi al regime di cui al comma 1, risieda nella circostanza che proprio il comma 6 dell’art. 125 prevede il ricorso alle spese in economia.
Tale richiamo risulterebbe del tutto inconferente ove si optasse per la delineata ipotesi secondo cui l’organismo di diritto pubblico sarebbe equiparato all’impresa pubblica per il solo fatto di essere titolare di diritti speciali ed esclusivi.
CONCLUSIONE
Alla luce delle delineate considerazioni appare opportuno riassumere il regime degli appalti sotto soglia nei settori speciali, quanto ai soggetti destinatari della disciplina in parola.
Per quanto riguarda le amministrazioni aggiudicatrici in qualunque forma esse si configurino (Stato, Comune, Provincia, Regione, organismo di diritto pubblico, loro consorzi ed unioni) applicheranno sotto soglia lo stesso regime degli appalti sopra soglia, ferma restando, sotto soglia, la facoltà di ricorrere alle procedure in economia.
Come anticipato, la ratio di tale scelta legislativa risiede nella necessità di disapplicare, nei settori speciali, normative nazionale che avrebbero imposto sotto soglia procedimentalizzazioni più rigide di quelle sopra soglia.
Per le imprese pubbliche ed i soggetti titolari di diritti di esclusiva, intendendosi con ciò i soli concessionari privati e le società pubbliche a capitale minoritario, essi possono procedere agli affidamenti sotto soglia in virtù dei regolamenti interni adottati e che, comunque, devono garantire il rispetto dei principi dettati dal Trattato CE a tutela della concorrenza.
Sopra soglia comunitaria, tali soggetti (imprese pubbliche - concessionari e società miste a partecipazione minoritaria) dovranno applicare le norme del Codice previste dalla parte I, IV e V e, se operanti nei settori speciali, anche della parte III in virtù dell’art. 207 del Codice.
Resta fermo che tali soggetti non applicheranno né sotto soglia, né sopra soglia, alcuna normativa neppure regolamentare ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 dell’art. 32 cit., confermandosi, con ciò, che l’ipotesi legislativa del comma 7 non può che essere riferita che ai concessionari privati e alle società pubbliche a capitale minoritario, così come sembra emergere dal combinato disposto degli artt. 230 e 32, comma 1, lettera c), e comma 3, del Codice.
Bibliografia: (1) A. Musenga, G. Fischione, Gli appalti di lavori, forniture e servizi dei soggetti operanti nei settori esclusi, Edizioni Pubblitecnica, 1993; (2) A. Musenga, G. Fischione, La direttiva comunitaria 531/1990 sugli appalti nei settori esclusi, Edizioni Pubblitecnica, 1996; (3) A. Carullo, A. Clarizia, La legge quadro in materia di lavori pubblici, CEDAM Editore, 2004; (4) M. A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Trattato sui contratti pubblici, Vol. V, Giuffré Editore, 2008; (5) R. Garofoli, G. Ferrari, Codice degli appalti pubblici, Nel Diritto Editore, 2007; (6) M. S. Giannini, Diritto amministrativo, Giuffré Editore, 1993; (7) F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Giuffré Editore, 2008; (8) A. Crisafulli, Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali, Urb. e App., 2006, 902.
|
