Sommario: 1. Considerazioni generali 2. La missione di servizio pubblico: note minime in materia di imprese di interesse economico generale. 3. L’assetto giuridico europeo dei servizi di interesse economico generale tra contenuto e limiti interpretativi dell’art. 86, par. 2, comma 2 Trattato CE ed ambito di applicazione dell’art. 16 Trattato CE. 4. La natura giuridica delle attività cui si attribuisce la denominazione di servizi di interesse economico generale. 5. Alcuni casi paradigmatici tra principi generali e regole comunitarie, tra tutela degli utenti e rispetto del mercato concorrenziale. Abstract La liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale è intimamente connessa alla comprensione del concetto di servizio pubblico. I recenti interventi della Commissione europea in materia di servizi di interesse generale non ha apportato certamente un quid novi rispetto alla disciplina giuridica precedente in materia ma ha certamente realizzato la funzione di enucleare i principi fondamentali delle politiche pubbliche europee nell’ambito dei servizi di interesse generale, fissando anche gli obiettivi da realizzare nel breve - lungo periodo. E’ certo che la produzione normativa e regolamentare degli organi comunitari deve tenere conto della diversità degli impianti normativi dei singoli Stati; gli istituti giuridici, infatti, propri dei diversi ordinamenti, seppur simili, presentano soventemente una configurazione normativa differente e non sempre armonizzabile. In sede di regolamentazione comune a tutti gli Stati Membri, si è avvertita l’esigenza di conformarsi alle disposizioni comunitarie con una certa elasticità in modo tale da consentire una applicazione normativa generalizzata all’interno dei singoli Stati, al fine di favorire l’adattamento degli istituti nazionali a quelli di derivazione comunitaria. La mondializzazione degli scambi, lo sviluppo del mercato interno e i sempre più rapidi progressi tecnologici determinano, infatti, una crescente apertura di nuovi settori alla competizione. La unificazione e l’armonizzazione europea hanno dato luogo, tramite l’imprescindibile ed accorto uso dello strumento della direttiva comunitaria, ad un ordine europeo dei servizi di interesse economico generale che non può esser scevro da una identificazione giuridica ed economica col modello sociale europeo. Affinché si realizzi la garanzia dei servizi agli utenti, è basilare una armonizzazione in senso europeo in quanto debbono essere evidentemente superate i disequilibri, le asimmetrie tra la disciplina generale del regime normativo dei SIEG, tenuto conto della rilevanza degli aiuti di stato, seppur soggetti alla opportune limitazioni e del regime concorrenziale, e la disciplina particolareggiata che consta di una puntuale regolamentazione degli aspetti connessi alla definizione, organizzazione e strutturazione dei SIEG. I servizi pubblici di carattere industriale e commerciale, nella maggioranza dei paesi membri dell’Unione Europea, sono stati a lungo gestiti in regime di esclusiva e soprattutto in Italia si sono incentrati su un sistema di riserva di legge, offerto dall’art. 43 Cost., seguito da concessione. Si trattava di una regolamentazione in cui trovavano asilo argomentazioni come l’universalità del servizio e la necessaria predisposizione di controlli a fini sociali in quanto si opinava che i servizi destinati al soddisfacimento di bisogni,avvertiti come generali dalla collettività, trovassero migliore realizzazione se oggetto di gestione diretta da parte dello Stato. A partire dagli anni 80’, a seguito del progresso tecnologico in alcuni segmenti di settore e dell’aumento considerevole della domanda di servizi da parte degli utenti, si è evidenziato un certo superamento dei vincoli connessi alla unicità delle infrastrutture contestualmente alla necessità di una gestione centralizzata dei servizi. La stessa evoluzione del mercato che si è accompagnata ad un netto miglioramento degli stessi ha permesso di scorgere lo scopo rilevante di liberalizzazione in armonia con il dettato comunitario in riferimento al rispetto degli obiettivi di servizio pubblico e di servizio universale. 1. Considerazioni generali Lo studio della liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale non può prescindere dalla comprensione del concetto di servizio pubblico. La Comunicazione della Commissione europea del 1996[1] sui servizi di interesse generale non ha avuto certamente un ruolo innovativo nel senso che certamente non ha apportato un quid novi rispetto alla disciplina giuridica precedente in materia. Ha però ottemperato alla funzione di enucleare i principi fondamentali della politica della Commissione nell’ambito dei servizi di interesse generale, fissando anche gli obiettivi nel lungo periodo. E’ certo che la produzione normativa e regolamentare degli organi comunitari deve tenere conto della diversità degli impianti normativi dei singoli Stati; gli istituti giuridici, infatti, propri dei diversi ordinamenti, seppur simili, presentano soventemente una configurazione normativa differente e non sempre armonizzabile. Pertanto, in sede di regolamentazione comune a tutti gli Stati Membri, si è avvertita l’esigenza di conformarsi alle disposizioni comunitarie con una certa elasticità in modo tale da consentire una applicazione normativa generalizzata all’interno dei singoli Stati, al fine di favorire l’adattamento degli istituti nazionali a quelli di derivazione comunitaria. In Francia, ad esempio, è stata ricostruita una nozione di servizio pubblico sulla base di criteri tali da consentirne una immediata identificazione, ravvisando tali criteri all’interno di un soggetto pubblico (c.d. criterio interorganico), nell’utilizzo di un regime giuridico speciale (c.d. criterio formale) e per la soddisfazione di un bisogno di interesse generale (c.d. criterio funzionale o materiale). Mentre nell’ordinamento giuridico italiano la nozione di servizio pubblico è stata intesa in un duplice senso (e cioè da un lato fa riferimento all’ente incaricato dell’erogazione del servizio e dall’altro, invece, alla particolare missione di interesse generale cui il servizio stesso è rivolto), in ambito comunitario, invece, non sussiste una categoria di servizio pubblico corrispondente in modo puntuale a quella propria del diritto interno. In verità non si tratta di una nozione univoca, la quale è, difatti, utilizzabile nei diversi ordinamenti con diversi significati: “in alcuni casi … si riferisce al fatto che il servizio è offerto alla collettività, in altri che ad un servizio è stato attribuito un ruolo specifico nell’interesse pubblico e in altri ancora si riferisce alla proprietà o allo stesso ente che presta servizio”[2]. Il legislatore comunitario, secondo quanto si deduce dalla lettura del libro Verde sui “Servizi di interesse generale” del 21 maggio 2003, e dalla Relazione del Consiglio di Laeken del 17 ottobre 2001[3], ha manifestato una certa inclinazione all’utilizzo di alcune categorie concettuali, tra le quali quella di “servizi di interesse generale”. Con tale espressione ci si riferisce ad una categoria di servizi forniti dietro retribuzione o meno, considerati di interesse generale dalle autorità pubbliche e soggetti a specifici obblighi di pubblico servizio: questi ultimi sono requisiti specifici imposti dalle autorità pubbliche - a livello comunitario, nazionale o regionale – al fornitore del servizio al fine di garantire il perseguimento di determinati obiettivi di interesse generale. Tale categoria di servizi, oggetto di incidentali riferimenti all’interno del Trattato[4], sembrerebbe operare un richiamo a quanto contenuto nell’art. 43 Cost., nel quale si fa riferimento ad “imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di “preminente interesse generale”. La Comunicazione della Commissione CE sui “Servizi di interesse generale in Europa” del 2001 evidenzia difatti come tale categoria di servizi non soltanto costituirebbe “fattore essenziale del modello europeo di società[5]”, ma anche in quale misura “contribuisca alla competitività generale dell’economia europea”, in un contesto di mercati aperti e di tecnologie in continua evoluzione. La mondializzazione degli scambi, lo sviluppo del mercato interno e i sempre più rapidi progressi tecnologici determinano, infatti, una crescente apertura di nuovi settori alla competizione. In particolare, a partire dagli anni ottanta del secolo scorso, alcuni segmenti di settore che forniscono servizi di interesse generale, come le telecomunicazioni, i servizi postali, i trasporti e l’energia, si sono progressivamente aperti ad un regime di concorrenza. La Comunità europea, in ottemperanza alle norme del Trattato, accerta che i servizi erogati soddisfino nel migliore dei modi le esigenze di tutti i cittadini. È in una prospettiva di adesione di nuovi Stati e di integrazione economica che la garanzia della prestazione e della fruizione di servizi di interesse generale efficienti e di qualità elevata, nonché lo sviluppo di industrie di rete e della conseguente interconnessione, rappresentino elementi essenziali per accrescere il benessere dei cittadini e per agevolare i singoli utenti al fine del raggiungimento del pieno godimento dei propri diritti fondamentali. In ordine ad uno sviluppo ed approfondimento articolato del concetto di servizio di interesse generale è opportuno attuare una distinzione tra servizi di natura economica di mercato e servizi di natura non economica cioè non di mercato. Tale distinzione è fondamentale in quanto soltanto i secondi non sono soggetti alle norme del Trattato CE in materia di mercato interno, concorrenza ed aiuti di stato, i quali sono suscettibili invece di applicazione solo alle attività economiche. Un distinguo tra servizi di natura economica e servizi di natura non economica è dato dalla presenza o dall’assenza dell’offerta di beni e servizi su un dato mercato[6]. E’ una distinzione che certamente è influenzata dal dinamismo evolutivo di carattere tecnologico, economico, sociale e politico ma che comunque permetta di isolare i servizi di natura non economica e di collocarli tra quelle attività che “per loro natura sono intrinsecamente di pertinenza dello Stato come i servizi sanitari e sociali, l’istruzione nazionale …”[7]. Senza dubbio, i servizi non economici di interesse generale sembrano idonei a caratterizzare, alla stessa stregua di quelli economici, il modello della società europea. Va tuttavia evidenziato che l’individuazione dei predetti servizi è attribuita agli Stati Membri; questi ultimi, nel tentativo di identificarli, segnano un confine piuttosto incerto rispetto ai servizi economici. Con riferimento al periodo storico in cui viviamo, i servizi economici di interesse generale sono collocabili al di fuori del campo di applicazione del diritto comunitario, sia esso primario sia esso derivato. In dottrina[8] si è sottolineato che l’intenzione manifestata dalla Commissione europea nel citato Libro Verde si individua nell’aspirazione ad una integrazione europea[9], più incisiva e protesa verso tematiche di ampio respiro che vadano oltre le sole attività economiche e il buon funzionamento del mercato economico[10]. L’Unione europea ha posto in atto un processo di c.d. liberalizzazione controllata, inteso quale meccanismo di graduale apertura al mercato, di abbandono di posizioni monopolistiche, contestualmente alla predisposizione di adeguate misure di tutela dell’interesse generale, garantendo, in particolare, attraverso la enunciazione del concetto di servizio universale, l’accesso ad ogni soggetto, indipendentemente dalla localizzazione geografica e dalla situazione economica e sociale, ad un servizio continuativo di qualità e ad un costo accessibile. Dal disposto di cui al paragrafo 39, sezione IV, della Comunicazione della Commissione CE sui “Servizi di interesse generale in Europa” del 2001 si deduce che: “il servizio universale è un aspetto essenziale che deve accompagnare la liberalizzazione di settori quali i servizi delle telecomunicazione nell’UE. La definizione e la garanzia di un servizio universale fanno sì che la costante accessibilità e la qualità dei servizi prestati siano mantenute per tutti gli utenti e i consumatori durante la fase di transizione da una situazione caratterizzata dal monopolio della prestazione di servizi a quella di mercati aperti alla concorrenza”. 2. La missione di servizio pubblico: note minime in materia di imprese di interesse economico generale La richiamata Comunicazione al paragrafo 8, sezione II, specifica il concetto di “missione dei servizi di interesse generale”, e lo individua nel perseguimento dell’interesse pubblico e dell’interesse di ogni singolo cittadino al soddisfacimento dei propri bisogni, enunciandone peraltro la finalità quale risposta, nell’adempimento di tale missione, a determinate richieste ed aspettative per quanto attiene alla qualità, efficienza ed accessibilità economica (le c.d. garanzie di accesso[11] universale). In realtà, le c.d. garanzie di accesso universale rimandano ad una nozione di servizio universale che è il risultato della elaborazione del diritto comunitario derivato e che è il prodotto della risoluzione della difficoltà ermeneutiche soprattutto in settori come i trasporti, la radiotelevisione, le poste, i servizi energetici in cui si è realizzato formalmente un assetto di regole e principii comuni. La unificazione e l’armonizzazione europea hanno dato luogo, tramite l’imprescindibile ed accorto uso dello strumento della direttiva comunitaria, ad un ordine europeo dei servizi di interesse economico generale che non può esser scevro da una identificazione guiridica ed economica col modello sociale europeo. Ai fini di una più adeguata soddisfazione dei bisogni fondamentali, sono previste le garanzie di cui tali servizi devono godere e cioè un livello elevato di protezione dell’ambiente[12], la soddisfazione delle necessità specifiche di alcune categorie della popolazione, come le persone disabili e le persone a basso reddito, una copertura completa territoriale di servizi essenziali, tale da raggiungere anche zone territorialmente distanti o difficilmente accessibili. A tal proposito, si deve menzionare il ruolo svolto dalle autorità pubbliche, le quali, in un’economia di mercato, sono promotrici del buon funzionamento dei servizi, del rispetto delle regole e politiche di buona amministrazione, al fine della soddisfazione dei bisogni del singolo cittadino. Nel paragrafo 9, sezione II, viene stabilito che “affinché possano assolvere i loro compiti, gli organismi pubblici interessati devono operare in piena trasparenza definendo con una certa precisione le necessità degli utenti da soddisfare con servizi di interesse generale, a chi spetti stabilire obblighi in materia e farli rispettare, e in che modo tali obblighi saranno adempiuti. A livello più appropriato – comunitario, nazionale, regionale o locale – devono essere adottate misure atte a definire i criteri applicabili ai servizi di interesse generale garantendo la sinergia e la coerenza delle stesse”. Le autorità pubbliche hanno il compito di assicurare che la missione assegnata ai servizi di interesse generale venga assolta secondo criteri di alto livello qualitativo e di massima efficacia, e all’uopo sono individuati alcuni parametri generali che si pongono come guide lines in cui si scorgono le caratteristiche tecniche ed economiche del servizio in questione, le specifiche richieste degli utenti, la specificità culturale e storica dello Stato Membro interessato. Al fine di garantire la migliore erogazione del servizio, le diverse scelte di modalità da servizio a servizio o dipendenti dalla realtà territoriale nella quale il servizio debba essere prestato, non dovrebbero essere ritenute una contraddizione, ma unicamente un fattore essenziale di efficienza. La complessa tematica dei servizi di interesse generale comprende in sé sia i servizi economici generali sia quelli non economici e muta conseguentemente in base alla conformazione geografica, alla tradizione storica e culturale, nonché alle caratteristiche delle attività svolte in seno ad ogni Stato Membro. E’ da rilevare che l’espressione “servizi di interesse generale” non è menzionata nel Trattato ma è oggetto di riferimento di carattere incidentale e deriva nella prassi comunitaria dall’espressione “servizi di interesse economico generale” che invece è ontologicamente presente nel Trattato. I servizi di interesse economico generale[13] costituiscono un sottoinsieme dei servizi pubblici. La Comunicazione della Commissione Ce del 2001, stabilisce che “se le autorità pubbliche ritengono che alcuni servizi siano di interesse generale e che i meccanismi del mercato possano non garantire una prestazione soddisfacente, esse possono stabilire che le richieste di alcuni specifici servizi siano soddisfatte mediante obblighi di interesse generale[14]. La nozione generale di obbligo di servizio pubblico concilia la liberalizzazione dei servizi di interesse generale con lo scopo di migliorare ed accrescere la qualità dei servizi e la loro diffusione[15]. La regolazione presuppone una liberalizzazione delle attività che si esplica in seno ad un assetto concorrenziale ancora embrionale. L’humus della regolazione è la concorrenza del mercato. La compatibilità tra servizi di interesse economico generale e la liberalizzazione deve essere considerata nei termini che seguono. E’ rilevante in materia mettere in risalto la disciplina ed lo speciale regime comunitario, che si traduce in una poliedricità dei sistemi nazionali, nonostante soprattutto negli ultimi anni ci si muova verso un concetto omnicomprensivo di servizi universali. Il regime di cui all’art. 86, par. 1 e 2 TCE ( missione e oneri di servizio pubblico) evidentemente ha lo scopo di operare una politica di bilanciamento degli interessi degli Stati membri e cioè volta all’utilizzo delle imprese come modus di politica economica e sociale, nell’ottica di garantire la Comunità da qualsivoglia violazione delle regole di concorrenza e dei principi dell’unità del mercato comune[16]. Il legislatore comunitario e/o nazionale scompone un dato settore in vari segmenti di attività (ad esempio produzione, esportazione, importazione, trasmissione, distribuzione, vendita) per poi liberalizzarne alcuni (es. produzione) e sottrarne altri al mercato (es. trasmissione). E’ certo che per le attività liberalizzate si ritiene sufficiente la regolazione per evitare eventuali fallimenti del mercato, mentre per quanto concerne le attività collocate al di fuori del mercato si può scorgere un fallimento[17] dello stesso, cui certamente non può porre gli argini la regolazione. Il metodo del servizio pubblico e quello della regolazione rappresentano due criteri differenti ed alternativi che le autorità pubbliche applicano nell’ipotesi in cui il mercato sia assolutamente od in parte non concorrenziale. Con riferimento alle attività liberalizzate certamente si avverte l’esigenza di tutelare gli utenti attraverso standards di qualità, provvedendo tramite la regolazione stessa. La liberalizzazione di un dato settore frequentemente non è totale, date le situazioni di monopolio naturale, relative alla gestione di reti c.d. non duplicabili oppure duplicabili con costi poco sostenibili. Ove l’autorità pubblica identifichi obiettivi di interesse pubblico negli obblighi di servizio pubblico, in modo da rendere non economica una determinata attività, la attività medesima è fuori dal mercato e si configura un servizio di interesse economico generale[18], organizzato dai pubblici poteri competenti, i quali ne affidano l’erogazione ad un’impresa terza, cui è conferito un diritto esclusivo per un determinato periodo di tempo. Data l’assegnazione all’impresa di obblighi di servizio pubblico si avverte l’opportunità di adottare forme di compensazione finanziaria dei costi per tutelare l’equilibrio economico-finanziario del gestore. Secondo la dottrina consolidata non sembrerebbe corretto l’orientamento conducente ad una armonizzazione del concetto di obbligo di servizio pubblico con la liberalizzazione dei servizi di interesse economico generale, ponendo in primo piano lo scopo di migliorare ed accrescere la qualità dei servizi. Tale assunto si ricava facilmente dal fatto che liberalizzazione e servizi di interesse economico generale si eludono vicendevolmente, poiché laddove c’è liberalizzazione sussiste mercato regolato e ove sussistano i servizi di interesse economico generale non vi sarebbe liberalizzazione ma attività sottratta al mercato, fatto salvo il rispetto delle regole di concorrenza per il mercato ai fini dell’affidamento della gestione del servizio. Il mercato normalmente garantisce un’equa distribuzione delle risorse a vantaggio dei cittadini; tuttavia, nonostante ciò, alcuni tra i servizi di interesse generale non possono comunque essere sufficientemente erogati dai mercati in quanto o troppo onerosi per gli utenti che dispongono di un basso potere di acquisto o perché il costo della fornitura non è coperto dal solo prezzo di mercato. Ovviamente l’osservanza delle regole di mercato impone che il servizio debba comunque essere remunerativo per il fornitore e ciò si evince dalla previsione di un prezzo al di sotto del quale per il fornitore risulti antieconomica la produzione. D’altra parte, il mercato è da intendere domanda oltre che offerta; pertanto si deve tener conto degli ampi bisogni dell’utenza, in modo che l’offerta dovrà soddisfare le esigenze degli utenti con un limitato potere d’acquisto. La garanzia dei servizi è un dovere primario per le autorità pubbliche, le quali, al fine di provvedere nel migliore modo possibile al soddisfacimento dei bisogni di interesse generale, affidano la prestazione dei servizi di interesse generale ad imprese pubbliche o private o a parteneriati pubblico-privati (PPP), attraverso la individuazione dei programmi di servizio, degli obiettivi specifici da raggiungere, la regolamentazione e, ove necessario, il finanziamento delle attività[19]. Affinché si realizzi la predetta garanzia dei servizi, è basilare una armonizzazione in senso europeo in quanto debbono essere evidentemente superate i disequilibri, le asimmetrie tra la disciplina generale del regime normativo dei SIEG, tenuto conto della rilevanza degli aiuti di stato, seppur soggetti alla opportune limitazioni e del regime concorrenziale, e la disciplina particolareggiata che consta di una puntuale regolamentazione degli aspetti connessi alla definizione, organizzazione e strutturazione dei SIEG. 3. L’assetto giuridico europeo dei servizi di interesse economico generale tra contenuto e limiti interpretativi dell’art. 86, par. 2, comma 2 Trattato CE ed ambito di applicazione dell’art. 16 Trattato CE L’espressione servizi di interesse economico generale, più volte menzionata nel Trattato CE, si scorge in modo più puntuale nel disposto di cui agli art. 16 e 86, par. 2. L’art. 16 Trattato CE, infatti, dispone che, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità europea e gli Stati Membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente Trattato, provvedono affinché i predetti servizi funzionino in base a principi e a condizioni che consentano loro di assolvere i propri compiti. L’articolo in parola attribuisce alla richiamata categoria di servizi un valore fondamentale dell’Unione Europea ove lo scopo dei servizi di interesse generale sia di offrire ai consumatori servizi più efficienti e di qualità migliore. Gli stati europei infatti debbono adottare le misure più opportune che garantiscano una più fattiva tutela rispetto alle direttive comunitarie. Si tratta di strumenti e misure che debbono essere oggetto di accertamento e di verifica in forza dell’art. 86 , par. 2, sulla base della proporzionalità e della necessità delle stesse rispetto agli obiettivi ultimi da realizzare nell’ambito di una corretta elaborazione di opportune politiche pubbliche. Si pensi al ruolo della Commissione e della Corte europea che hanno, tra l’altro, il compito di accertare la rispondenza tra le politiche dei singoli Stati Membri e i risultati da raggiungere, in particolare attraverso una analisi delle valutazioni e delle decisioni degli Stati Membri sulle misure da adottare al fine di garantire i migliori accesso e fruizione dei servizi pubblici. La diretta conseguenza di ciò è l’assunzione da parte delle imprese europee di una posizione competitiva nell’alveo dell’intere economia mondiale. Il disposto di cui all’articolo 86, par. 2, esprime al meglio l’attenzione da parte della Comunità alla promozione di quelle condotte ed attività volte al soddisfacimento delle finalità di servizio pubblico nel rispetto degli obiettivi comunitari in materia di integrazione economica e dei singoli obiettivi nazionali di pubblico servizio. Così è avvenuto, ad esempio, in materia di gas e di elettricità, ampiamente influenzati dalla normativa comunitaria, in particolare con riguardo alle deroghe per motivi di servizio pubblico. Si rifletta sulla certezze e sicurezza del servizio, sulla continuità e regolarità dello stesso, sulla richiamata protezione ambientale climatica ed energetica[20]. L’art. 86, d’altra parte, si riferisce invero ad “imprese incaricate della gestione di servizi di interesse generale”; la norma, par. 2, stabilisce che “le imprese … sono sottoposte … alle regole della concorrenza nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità”. Il richiamato articolo si sofferma, in particolare, sulle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse generale e sull’importanza di una erogazione continuativa di detti servizi in un regime concorrenziale in applicazione delle norme del Trattato, salva una eventuale esenzione nel caso in cui ciò sia strettamente necessario al perseguimento della specifica missione di interesse generale loro affidata. La concorrenza, efficace e leale, si erge a condicio sine qua non della realizzazione di una economia di mercato aperta, come si evince dallo stesso art. 2 del Trattato CE, nel quale è possibile individuare la stessa Comunità europea, proiettata verso la promozione di uno “sviluppo armonioso,equilibrato e sostenibile delle attività economiche, un elevato livello di occupazione e protezione sociale, la parità tra uomini e donne, una crescita sostenibile e non inflazionistica, un alto grado di competitività e convergenza dei risultati economici, un elevato livello di protezione dell’ambiente e il miglioramento delle qualità di quest’ultimo, il miglioramento del tenore e della qualità della vita, la coesione economica e sociale e la solidarietà tra stati membri”. Corollario di tale assunto è che necessaria risulta l’instaurazione di un “regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno”, come prescrive l’art. 3, lett. G, del Trattato CE. L’ordinamento comunitario, a fronte della preminenza del principio concorrenziale, prevede la sottoposizione di tutte le attività economiche alle medesime regole, elaborando inoltre specifiche disposizioni atte ad impedire tutti quei comportamenti che possano confliggere con il principio di libera concorrenza. In tale contesto si scorge l’importanza del disposto di cui all’art. 86, par. 2. Secondo autorevole dottrina[21] il citato articolo del Trattato prevede deroghe al principio della sottoposizione delle attività economiche – da svolgere sotto la forma dell’impresa - alle regole del mercato; trattasi di deroghe operanti soltanto relativamente alle attività economiche, in quanto le attività riconducibili alla P.A. sono estranee in toto alla lettera della norma. L’art. 16 del Trattato evidenzia la rilevanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione[22]. La norma, infatti, si pone, in base ad una pura e semplice interpretazione letterale, come eccezione alle regole rigide proprie del panorama dispositivo comunitario in materia di concorrenza, eccezione mutuata dalla rilevanza di alcuni servizi di interesse economico generale, i quali, seppur sottoposti all’applicazione delle regole della concorrenza, possono, alla luce di particolari condizioni e circostanze, essere dispensati dalla puntuale ed inderogabile applicazione di alcune regole comunitarie. Inoltre, la norma fa riferimento a tutte le imprese[23], non soltanto a quelle pubbliche, in cui siano riconosciuti speciali diritti esclusivi, purché si tratti di imprese che gestiscono i predetti servizi. 4. La natura giuridica delle attività cui si attribuisce la denominazione di servizi di interesse economico generale Dal diritto comunitario deriva si evince che si tratta di attività di carattere economico, nella forma imprenditoriale, caratterizzate dalla doverosità della prestazione a vantaggio di una moltitudine di utenti, cittadini degli stati membri, verso cui non possono e non devono essere attuate forme di discriminazioni dettate da condizioni di carattere geografico, storico, culturale, sociale, economico. È proprio dalla necessità di preservare l’erogazione di tali servizi da ogni forma di discriminazione e sperequazione che la Comunità europea ha elaborato politiche di finanziamento a favore delle fasce della popolazioni meno abbienti e forme efficaci di agevolazioni finanziarie di carattere compensativo. Da quanto sinora precisato si evince che si tratta di servizi pubblici di carattere oggettivo, dotati della specificità distintiva di essere attività aventi carattere economico, svolte da imprese private e da imprese pubbliche. Da ciò si può dedurre una corrispondenza tra le due nozioni, cioè tra quella scaturente dall’art. 86, II paragrafo, e quella di cui all’art. 41, III comma Cost. it.[24]. Per le attività di impresa accennate e sussumibili sotto la categoria concettuale dei servizi di interesse generale, il Trattato CE, dunque, dispone possibilità di deroghe alle regole del mercato. Con riguardo all’impresa incaricata della gestione, la su richiamata nozione è stata interpretata in modo da comprendere l’insieme di attività di interesse economico generale, gestite da un soggetto pubblico o privato, al quale l’esercizio della missione sia stato precedentemente affidato tramite apposito atto del pubblico potere. Il disposto di cui all’art. 86 Trattato CE certamente non si incentra sul tentativo di sminuire il ruolo attribuito ai pubblici poteri in una materia tradizionalmente destinata alla loro esclusiva competenza, come i servizi pubblici[25]; invece si è preferito attribuire ai poteri pubblici un ruolo residuale, in quanto questi ultimi possono intervenire in ipotesi di incompatibilità tra obiettivi di interesse generale da perseguire e normativa generale sulla concorrenza. Per quanto riguarda l’erogazione dei servizi di interesse economico generale, il Trattato consente agli Stati membri di conferire alle imprese – incaricate della gestione – diritti speciali o esclusivi, che le esonerino dall’applicazione delle norme in materia di concorrenza, nel caso in cui le restrizioni o l’esclusione di qualsiasi concorrenza da parte di altri operatori economici, siano necessarie ai fini dell’adempimento della missione attribuita alle imprese in questione. Affinché si possa agevolmente comprendere la forza assunta dal riconoscimento dei diritti speciali nell’erogazione esclusiva di servizi di interesse generale, si può operare un richiamo alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee del 19 maggio 1993, relativamente al caso Corbeau. Il caso attiene ad una querelle insorta tra l’ente titolare del diritto esclusivo di erogazione del servizio postale di interesse generale (Regiè des postes), ed un altro operatore economico, Paul Corbeau, titolare di un diritto specifico ma separabile dal servizio di interesse generale. La Corte di Giustizia si è occupata della Regie des postes, la quale, nella funzione di ente investito direttamente dallo Stato Membro interessato dell’esclusività nell’erogazione del servizio postale – in modo specifico della raccolta, del trasporto e della distribuzione della corrispondenza – gode di particolari diritti esclusivi, che la esonerano dall’applicazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza, ove si renda necessario ai sensi dell’art. 86, par. 2 (ex art. 90). Sulla base della diversità di ampiezza della prestazione resa da entrambi gli operatori si tratta di esaminare in quale misura sia opportuna una restrizione della concorrenza o addirittura una sua totale esclusione da parte di altri operatori economici, al fine di consentire al titolare del diritto esclusivo la realizzazione della missione di interesse generale affidatagli. Il punto 19 della sentenza in questione dispone che “l’esclusione della concorrenza non si giustifica tuttavia qualora si tratti di servizi specifici, scindibili dal servizio di interesse generale, che rispondono ad esigenze specifiche di operatori economici e che richiedono determinate prestazioni supplementari che il servizio postale tradizionale non offre, quali la raccolta a domicilio, una maggiore rapidità o affidabilità nella distribuzione, o anche la possibilità di mutare la destinazione durante l’inoltro, nella misura in cui sono offerti, l’area geografica in cui sono prestati, in modo che non pregiudichino l’equilibrio economico del servizio di interesse economico generale esercitato dal titolare del diritto esclusivo”. L’esclusività dei vantaggi riconosciuti alla Regie des postes, ente incaricato della gestione esclusiva del servizio postale, si evince dalla motivazione della sentenza e non può estendersi ad ogni altro servizio separabile dal servizio di interesse generale, ad esempio richiedendo prestazioni supplementari non offerte dal servizio postale. In ordine alle medesime deroghe il giudice comunitario si è espresso riconoscendo in taluni casi l’ammissibilità delle deroghe mentre in altri casi non l’ ha riconosciuta. La disapplicazione di alcune disposizioni in materia di concorrenza a favore di determinate imprese si innesta nei valori propri della realizzazione dell’interesse generale quali l’erogazione del servizio in modo continuativo a favore di tutti gli utenti in condizione di uguaglianza anche in relazione alla qualità del servizio ed alle tariffe. In generale, la giurisprudenza comunitaria ha sostenuto che possono sussistere diritti esclusivi in contrasto con la normativa comunitaria in materia di concorrenza per assicurare alle imprese l’espletamento delle attività di interesse generale loro affidato[26]. La valutazione della necessità della deroga tiene conto infatti della situazione dell’impresa, della remunerazione del capitale investito con riferimento ai costi aggiuntivi per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, dell’esigenza di non alterare l’andamento del mercato di settore con diritti esclusivi non strettamente necessari all’adempimento dei citati obblighi. Il ruolo ricoperto dalla norma in esame riveste un’importanza fondamentale ai fini del raggiungimento di un equilibrio tra gli obiettivi di politica economica generale agognati dagli Stati membri e le regole del libero mercato, configurandosi come compromesso fra le prerogative dei singoli Stati in materia economica e gli interessi della Comunità. L’art. 86, par. 2 del Trattato CE statuisce che i servizi di interesse generale sono sottoposti alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non contrasti l’assolvimento della specifica missione di interesse generale loro sottesa. Al fine di verificarne la corretta realizzazione spetta alla Commissione compiere tutti i controlli necessari, impartendo, qualora sia necessario, opportune direttive agli Stati membri[27]. In ordine all’applicazione dell’art. 86, II par., si profilano due ordini di questioni, oggetto di indagine da parte della giurisprudenza comunitaria: la prima problematica inerisce a quali attività possono essere inquadrate tra i servizi di interesse generale, il secondo interrogativo concerne invece quali deroghe possono essere consentite alle regole del mercato. 5. Alcuni casi paradigmatici tra principi generali e regole comunitarie, tra tutela degli utenti e rispetto del mercato concorrenziale Nella vasta casistica giurisprudenziale[28] rientrano nei servizi di interesse economico generale le attività di distribuzione dell’energia elettrica da parte di una impresa che abbia ovviamente ottenuto da parte di quest’ultima una concessione di diritto pubblico non esclusiva, al fine di provvedere alla fornitura di energia elettrica in una data parte del territorio nazionale, la quale deve essere garantita nell’intero territorio nazionale a tutti gli utenti, distributori locali o consumatori locali, nelle quantità previste, a tariffe eguali ed uniformi. Si considerino le attività connesse alle operazioni di ormeggio per motivi di sicurezza in seno alle acque portuali, la fornitura di servizi sanitari, a tariffe uniformi e a condizioni qualitative simili, indipendentemente dalla capacità reddituale di ciascun utente, i trasporti pubblici locali, urbani, extraurbani e regionali[29], i cui costi di servizio gravano sulle entrate pubbliche. Secondo questa impostazione logico-giuridica[30], non rientrerebbero tra i servizi di interesse economico generale le attività portuali di imbarco, sbarco, trasbordo,deposito e movimento delle merci, in quanto non aventi un carattere specifico rispetto a quello dei servizi economici di cui sopra e non vi rientrerebbero le operazioni portuali richiamate prestate da una impresa pubblica proprietaria di un porto commerciale[31]. Le deroghe sopra citate sono riconducibili a varie tipologie tra cui le sovvenzioni pubbliche, le esenzioni fiscali, i diritti speciali; trattasi di misure che derogano certamente al principio della parità delle condizioni tra le imprese che operano in un mercato caratterizzato dalla libera concorrenza, ponendo le imprese beneficiarie in una posizione privilegiata. Le misure richiamate dalla dottrina e dalla giurisprudenza comunitaria atte e strutturate in modo che siano coperti i costi di mantenimento del servizio, hanno posto in luce che debbano essere compensati i costi aggiuntivi che ricadono sul profitto dell’impresa. La predisposizione di tali misure deve tener conto delle condizioni economiche dell’impresa per il periodo in cui è incaricata del servizio in modo da analizzare la portata della deroga; le citate misure devono derogare alle regole del mercato, in modo da non contrastare lo sviluppo degli scambi a svantaggio degli obiettivi della Comunità. Alla luce di quanto evidenziato, si rilevano alcuni aspetti che, in dottrina, sembrano consolidati e che attribuiscono all’attuale ordinamento economico una specificità ben diversa dal periodo antecedente allo sviluppo del diritto europeo, periodo caratterizzato da condizioni socio-culturali differenti, da valori politico-economici ben distanti dalla realtà comunitaria odierna. I servizi economici di interesse generale, si osserva, sono prestati in forma di impresa pubblica o privata e sono assoggettati a determinati obblighi di servizio, dettati dalla legge oppure dalla P.A., i quali possono avvantaggiarsi di regimi speciali nell’ambito dell’esercizio dell’impresa, che normalmente sarebbero oggetto di veto in quanto contrastanti con la normativa comunitaria. Quindi, se di recente ancora sussistevano dubbi in ordine all’inquadramento dei servizi economici di interesse generale tra i servizi pubblici in senso soggettivo, secondo cui essi devono essere erogati dai soggetti pubblici, siffatto assetto sembra essere oggi superato nonostante il caso peculiare dei servizi nazionali delle poste, delle ferrovie, dei telefoni etc. Difatti, anteriormente, i servizi erano erogati nell’ambito del sistema delle imprese pubbliche attraverso la gestione diretta. Di recente, la prestazione dei servizi, come specificato, è stata oggetto di una incisiva attività di regolazione e di controllo nell’ambito della potestà amministrativa, in particolare quella delle autorità amministrative indipendenti[32]. Si è sottolineato in dottrina che “dal servizio in senso soggettivo si torna alla funzione”[33]. La gestione dei servizi economici è affidata alle imprese, anche pubbliche, assimilabili, dal punto di vista dell’attività e della concorrenza, alle imprese private, una sorta di imprese pubbliche - private, si potrebbe dire o, per meglio dire, imprese pubbliche privatizzate. Si tratterebbe di nuove figure di diritto amministrativo desunte dal fenomeno della privatizzazione, in senso formale e sostanziale e da un consequenziale profilo organizzativo fondato sulla trasformazione di enti ed imprese pubbliche in imprese private e da una dismissione del capitale azionario affidato al controllo di soggetti privati. Relativamente alla azione comunitaria, con riguardo al ruolo ricoperto dai singoli Stati membri, è possibile individuare tre categorie di differenti di servizi di interesse generali: 1) servizi di interesse economico generale forniti dalle grandi industrie di rete, 2) altri servizi di interesse economico generale, 3) servizi non economici e servizi che non incidono sugli scambi. I servizi di interesse economico generale erogati dalle grandi industrie di rete sono riferibili alle telecomunicazioni, al gas, alla elettricità, ai trasporti, settori interessati e rivoluzionati dal menzionato processo di liberalizzazione “controllata” posto in essere dalla Comunità europea a partire agli anni ottanta del secolo scorso[34]. La Comunità ha provveduto all’elaborazione di un assetto regolamentare che comprende l’indicazione degli specifici obblighi di servizio pubblico, il cui adempimento è indispensabile ai fini di una corretta e diffusa erogazione dei servizi; contestualmente, si è identificata la concezione di servizio “universale”, inteso come obiettivo sociale raggiunto attraverso il processo di liberalizzazione dei servizi e riferibile alla tutela dei diritti dei consumatori, degli utenti globalmente considerati nonché alla garanzia dei servizi sanitari e sociali. Con la denominazione di “altri servizi di interesse economico generale” si fa riferimento ai servizi di approvvigionamento idrico, al servizio di radiodiffusione ed alla gestione dei rifiuti. Elemento distintivo rispetto ai servizi forniti dalle grandi industrie di rete è dato dalla mancata elaborazione di un sistema regolamentare generale a livello europeo da cui deriva la predisposizione di un regime di organizzazione soggetto in via esclusiva alle norme del mercato interno, della concorrenza e degli aiuti di stato, a condizione che riguardino il settore degli scambi commerciali tra gli Stati Membri. Non mancano casi in cui delle norme comunitarie di contenuto specifico come quelle sull’ambiente, vengano anch’esse applicate ai fini della regolamentazione di aspetti particolari della prestazione di servizi. Ciò si nota, ad esempio, in materia di smaltimento di rifiuti, ove specifici atti normativi comunitari prevedono il “principio di prossimità” e prevedono che lo smaltimento avvenga il più vicino possibile al luogo in cui i rifiuti siano stati prodotti[35]. I servizi non economici e i servizi che non incidono sugli scambi si riferiscono ad una categoria di servizi soggetta a norme del Trattato sul mercato interno e in materia di concorrenza e di aiuti di stato. Sono configurabili come servizi, oggetto di disposizioni comunitarie che prevedono un’applicazione ad attività che non siano di natura economica o che non incidano in modo assoluto sugli scambi, secondo i dettami del “principio di non discriminazione[36]”. Data la rilevanza indiscussa della missione specifica dei servizi di interesse generale – destinati al soddisfacimento di bisogni avvertiti come fondamentali dalla collettività – a livello nazionale e a livello europeo si è reso necessario l’intervento da parte della Comunità e dei singoli Stati membri al fine di una corretta organizzazione e regolamentazione dell’erogazione dei servizi. Dal Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, par. 31, del 21/05/2003 si deduce che spetta in via principale alle autorità competenti a livello nazionale, regionale e locale definire, organizzare, finanziare e monitorare i servizi di interesse generale. La Comunità mantiene la competenza in settori importanti anche per i servizi di interesse generale: il mercato interno, la concorrenza e gli aiuti di stato, la libera circolazione, la politica sociale, i trasporti, l’ambiente, la sanità, la politica dei consumatori, le reti transeuropee, l’industria, la coesione economica e sociale, la ricerca, gli scambi, la cooperazione allo sviluppo, la fiscalità. Le competenze e le responsabilità conferite dal Trattato offrono alla Comunità un ampio ventaglio di mezzi atti a garantire che ogni cittadino dell’Unione Europea possa avere accesso a servizi di interesse generale di elevata qualità. I servizi di interesse generale collegati alla funzione di protezione del welfare e alla tutela sociale rientrano chiaramente tra le responsabilità nazionali, regionali e locali. Cionondimeno, è riconosciuto il ruolo della Comunità nel promuovere la cooperazione e il coordinamento in questi settori. La Commissione è molto attenta a promuovere la cooperazione fra gli Stati membri su temi collegati alla modernizzazione dei sistemi di tutela sociale. La Comunità europea ha strutturato una politica dei servizi di interesse generale incentrata su diversi livelli di intervento e sull’utilizzo di diverse modalità applicative. Nonostante l’impegno da parte della Comunità stessa in materia e l’elaborazione di un preciso assetto regolamentare specifico per settore, i citati strumenti di intervento si rivelano ancora insufficienti ai fini della garanzia di accesso ad ogni cittadino, a servizi continuativi, efficienti e di qualità in ogni parte del territorio dell’Unione. A tal fine, il compito precipuo che spetta alle autorità competenti è quello di recepire ed integrare le disposizioni comunitarie relative agli obblighi di servizio pubblico e di controllarne la realizzazione. La Commissione europea, i cui poteri sono di carattere esecutivo, senza poter sconfinare nella funzione normativa di tipo primario, può adottare misure specifiche volte all’attuazione di norme comunitarie nei settori della concorrenza e degli aiuti di stato. La disciplina comunitaria relativa alle grandi industrie di rete ha riconosciuto e salvaguardato la potestà delle amministrazioni pubbliche dei singoli stati membri nell’attuazione della normativa di settore dei servizi di interesse generale, attraverso la istituzione di apposite autorità amministrative indipendenti con funzione regolativa. Si tratta di enti od organi pubblici dotati di una sostanziale indipendenza dal Governo ed inoltre caratterizzati da autonomia organizzatoria, finanziaria e contabile, con funzione di tutela di interessi costituzionali in settori socialmente rilevanti[37] e soprattutto di garanzia della concorrenza e dell’efficienza dell’erogazione dei servizi di interesse generale,sulla base di un efficace confronto e dialogo personale tra autorità indipendenti nei singoli Stati e di politiche di relazione tra singole autorità e Commissione. Tra gli obiettivi primari della Comunità, infatti, si rammenta proprio quello di raggiungere un livello ottimale di armonizzazione tra i vari approcci nazionali e comunitari al fine di una efficace regolamentazione di detti servizi, in modo da non compromettere il buon funzionamento e la fruizione da parte degli utenti[38].

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[1] Comunicazione della Commissione, I servizi di interesse generale in Europa dell’11 settembre 1996, COM ( 96), 443 def, in GUCE C 281 del 26 settembre 1996, p. 3 [2] Vedasi Libro Verde sui Servizi di interesse generale, adottato dalla Commissione Europea il 21 maggio 2003. [3] Dalla Relazione al Consiglio di Laeken sui “Servizi di interesse generale”, della Commissione Europea del 2001, emerge chiaramente l’importanza assunta da tale categoria di servizi all’interno del mercato comune. Si tratta infatti di servizi considerati “elemento chiave del modello europeo di società”, tesi al miglioramento della qualità della vita dei cittadini garantendo il godimento dei diritti fondamentali, avvantaggiando la libera concorrenza imprenditoriale rafforzando la coesione sociale e territoriale dell’Unione Europea. [4] Secondo la lettera dell’art. 73 del Trattato CE, così come modificato dal Trattato di Amsterdam, sono legittimi gli “aiuti richiesti dalla necessità del coordinamento dei trasporti ovvero corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di servizio pubblico”. Vedasi l’approfondita analisi di V. Cerulli Irelli, Impresa pubblica, fini sociali,servizi di interesse generale, in Riv. it. Dir. Pubbl. com. 2006, passim.. Dall’art. 86, comma 2 del Trattato Ce si evince che “ le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato ed in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento della specifica missione loro affidata …”. L’art. 16, introdotto dal Trattato di Amsterdam, evidenzia la rilevanza dei servizi di interesse generale nell’ambito di valori unanimemente condivisi all’interno dell’UE e ne sottolinea il “ruolo nella promozione e nella coesione sociale e territoriale”, stabilendo al medesimo tempo come sia la Comunità sia i singoli Stati Membri “provvedano affinché tali servizi funzionino in base a principi che consentano loro di assolvere i loro compiti”. [5] G. Radicati Di Brozolo, La nuova disposizione sui servizi di interesse economico generale, in DUE, 1998, p. 273 ss.; M. Ross, Article 16 E.C. and Services of General Interest: from Derogation to Obligation, in ELR, 2000, p. 22 ss. [6] Cfr. Corte di Giustizia, 21 settembre 1999, C-67/96; 17 febbraio 1993, c-159/91 e C-160/91;16 novembre 1995, C-244/94, ove si statuisce che è economica qualsiasi attività esercitata in un determinato mercato, diretta alla fornitura di beni o servizi dietro corrispettivo, non politico o simbolico ma remunerativo, e normalmente idonea al profitto o quanto meno oggettivamente idonea al conseguimento di un risultato economico favorevole. Cfr. Libro Verde cit., punto 44. [7] Ad esempio, nel punto 4.2 del Libro Bianco sui servizi di interesse generale, adottato dalla Commissione europea, 12 maggio 2004, COM(2004)374 – sia pur con riferimento alla tematica della compensazione degli obblighi di servizio pubblico e del rapporto con le norme comunitarie sugli aiuti di stato – si qualificano servizi di interesse economico generale” quelli “forniti da ospedali e da enti per l’edilizia popolare”. Al successivo punto 4.4. dello stesso Libro Bianco si annoverano tra i servizi sociali anche quelli sanitari. Per una maggiore comprensione della tematica, vedasi la Relazione che accompagna la Comunicazione della Commissione 20 settembre 2000 avente ad oggetto “servizi di interesse generale in Europa” ove si nota che “con la progressiva realizzazione del mercato interno sono emersi nuovi interrogativi circa la definizione di alcuni servizi che in passato erano forniti principalmente secondo criteri competitivi, ma che attirano o potrebbero attirare dei possibili concorrenti”. Vedi anche il punto 30 della relazione al Consiglio Europeo di Laeken laddove si legge che “quanto alla distinzione tra attività economiche e non economiche, secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia costituisce attività economica qualsiasi attività che consista nell’offrire beni e servizi in un determinato mercato”, che “in pratica nella maggioranza dei casi di servizi di interesse generale questa distinzione non suscita problemi”, che “tuttavia dare una definizione astratta di servizio non economico è molto difficile”, che “inoltre la gamma dei servizi che vengono offerti sul mercato risente delle trasformazioni tecnologiche,economiche e sociali e si evolve nel tempo”, che “pertanto, pur essendo possibile indicare una serie di esempi non sembra praticabile stabilire un elenco definitivo a priori di tutti i servizi d’interesse generale che vengono considerati non economici”. Lo stesso Consiglio Europeo di Nizza, con una Dichiarazione relativa ai servizi di interesse economico generale” datata 11/12/2000 e susseguente alla citata Comunicazione della Commissione del 20 settembre 2000, aveva sottolineato che l’area dei “servizi d’interesse economico generale non deve irrigidirsi, bensì deve tener conto delle rapide evoluzioni del nostro scenario economico, scientifico e tecnologico”. Cfr. CEEP, Europe, concurrence et service public, ( Y. Moreau ed.), Paris, 1995, p. 39. [8] G. Tesauro, Intervento pubblico nell’economia e art. 90, par. 2, del Trattato Ce, Due, 1996, p. 719 ss; M. Waelbroeck, A. Frignani, Concurrence, in Commentaire Megret, Le droit de la CE, 1997, p. 4 ss. Si afferma la forza particolarmente incisiva del diritto comunitario, giacché la qualificazione di una attività effettuata dal singolo ordinamento statuale finisce per essere soggetta al controllo della Corte di Giustizia; nulla vieterebbe pertanto al giudice comunitario di collocare sul mercato attività che nel nostro ordinamento giuridico sono caratterizzate da una notevole specificità e sono gestite dal potere pubblico [9] A. Touraine, La globalizzazione e la fine del sociale, Per comprendere il mondo contemporaneo, Milano, 2008, p. 50 ss., secondo cui la nozione di società europea è ciò che Jacques Delors definisce “ il modello sociale europeo”. [10] Vedasi i punti 2 e 47 del menzionato Libro Verde e il punto 1 del Libro bianco: cfr. il punto 2.1 dello stesso Libro laddove si identifica nei servizi di interesse generale del diritto comunitario uno dei pilastri del modello europeo di società, capace di contribuire alla competitiveness generale dell’Unione europea. Cfr. la Comunicazione della Commissione 26 aprile 2006, COM (2006), 177 def, intitolata “I servizi sociali di interesse generale dell’Unione europea”. [11] Vedi O. Porchia, Alcune considerazioni sull’art. 36 della carta dei diritti dell’Unione europea: l’accesso ai servizi di interesse economico generale, in DUE, 2002, p. 633 ss. [12] L. Ramacci, Manuale di autodifesa ambientale del cittadino, Legambiente, Casoria ( Napoli), 2002, p. 37 ss.; B. Caravita, Diritto dell’ambiente, Bologna, 2005, p. 28 ss.; M. Montini, La strategia d’azione ambientale per lo sviluppo sostenibile in Italia, in Riv. Giur. Amb., 2003, p. 405 ss. [13] Cfr. N. Rangone, I servizi pubblici, Bologna, 1999. [14] Vedi punto 2.2 del Libro Bianco, cit., L. Tessaroli, I servizi pubblici e la politica comunitaria della concorrenza, in www.dirittodeiservizipubblici.i,; L’A. individua nell’art. 16 il fulcro per un intervento attivo della Comunità nello sviluppo dei servizi di interesse generale. Vedi G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001, p. 237 ss., ove si osserva che per la prima volta nel Trattato di Amsterdam, i servizi di interesse generale sono intesi come “oggetto di intervento attivo dei pubblici poteri comunitari e nazionali e non più soltanto quale eccezione alla disciplina della concorrenza”. La disposizione comunitaria richiamata attribuisce alla Comunità il potere di provvedere, nei limiti delle proprie competenze, affinché i servizi di interesse economico generale funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti; cfr. inoltre G. F. Cartei, I servizi di interesse economico generale, Milano, 2002, p. 1222 ss. [15] Nella relazione che accompagna la Comunicazione della Commissione 20 settembre 2000, cit., si osserva che “le norme in materia di concorrenza e di mercato interno sono perfettamente compatibili con i più alti livelli di prestazione dei sevizi di interesse generale”, salva l’opportunità, qualora il solo mercato non sia sufficiente a garantire servizi soddisfacenti di “incaricare alcuni operatori di tali servizi di assolvere ad obblighi di interesse generale disponendo meccanismi di finanziamento per l’adempimento di tali compiti”. [16] Cfr. F. Munari, “Imprese pubbliche” e servizi di interesse generale, in A. Tizzano, ( a cura di), Il diritto privato dell’Unione Europea, in Trattato di diritto privato di M. Bessone, I, Torino, 2001, p. 567 ss.; Idem, La disciplina dei c.d. Servizi essenziali tra diritto comunitario, prerogative degli stati Membri e interesse generale, in DUE, 2002, passim. [17] Il fallimento del mercato – osservano L. Bertonazzi e R. Villata in Servizi di interesse economico generale, par.6, Liberalizzazioni, obblighi di servizio pubblico e forme di compensazione finanziaria dei costi associati al loro assolvimento in Trattato di diritto amministrativo europeo, p. 1823 – “genera la definizione di obblighi di servizio pubblico che le autorità competenti attribuiscono all’operatore incaricato di quel segmento di attività. Nello stesso momento in cui definiscono obblighi di servizio pubblico – i quali sono il riflesso di obiettivi di interesse generale che si intende perseguire – l’attività in questione diventa antieconomica, è sottratta al mercato, assume la qualifica di servizio pubblico in senso soggettivo o di servizio d’interesse economico generale ed è intestata ad una determinata amministrazione, gravata dal dovere di organizzare la provvista a beneficio della collettività. [18] G. Napolitano, Towards a european legal Order for Services of General economic Interest, in European Public Law, 2005, p. 565 ss. [19] Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, del 21/05/2003, p. 8. [20] Vedi D. Amirante, La conservazione della natura in Europa, Milano, 2003, p. 33; S. Foa, W. Santagata, Eccezione culturale e diversità culturale. Il potere culturale delle organizzazioni centralizzate e decentralizzate, in Aedon, 2004, n. 2, in particolare il pensiero degli autori, che si condivide, si incentra sulla elaborazione della nozione di eccezione culturale come possibilità di avviare e “ mantenere politiche europee e nazionali di quote di programmazione e di aiuti finanziari in lacuni settori di rileivo culturale…..”. [21] Vedasi V. Cerulli Irelli, op. cit., in cui l’Autore sostiene che “Le imprese incaricate della gestione di tali attività possono essere sottoposte a regimi particolari (ovvero privilegiare regimi particolari), cioè derogatori rispetto alle norme del Trattato, “e in particolare alle regole della concorrenza”, laddove l’applicazione di queste norme “osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”, senza in ogni caso compromettere “lo sviluppo degli scambi in misura contraria agli interessi della Comunità”. [22] Per quanto concerne la nozione dei servizi di interesse economico generale in seno al Trattato, vedi. V. Cerulli Irelli, op. cit., passim.; V. Di Comite, La nozione di impresa nell’applicazione del diritto comunitario della concorrenza, in Giur.it., 2004; R. Ursi, L’evoluzione della nozione di servizio economico generale nel processo di integrazione europea, in Nuove autonomie, 2002, passim; L. Perfetti, Servizi di interesse economico generale e pubblici servizi (sulla Comunicazione della Commissione europea relativa ai servizi di interesse generale del 20 settembre 2000), in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, p. 479 ss. [23] Vedi l’autorevole voce di V. Cerulli Irelli, op. cit.. [24] Vedi V. Cerulli Irelli, op. cit .L’Autore richiama G. Corso, Attività amministrativa e mercato, cit. relativamente alle modifiche subite dalla nostra Costituzione a seguito della c.d. “costituzionalizzazione del diritto europeo. La costituzione economica non è solo formata solo dai vecchi art. 41,42 e 43 Cost., ma anche dalle norme del Trattato, ivi comprese quelle dedicate alla concorrenza. Cerulli concorda con l’A. riguardo alla circostanza che “l’attività economica pubblica e privata possa essere coordinata ed indirizzata a fini sociali attraverso programmi e controlli pubblici determinati dalla legge occorre derogare alla regola di concorrenza e prescindere da essa”. L’insigne Autore ribadisce che l’art. 41 Cost. sia correttamente interpretato alla luce dei principi europei e conservi la sua piena validità attraverso una estensione della norma alle imprese pubbliche e private, mentre certamente l’art. 41 privilegerebbe la posizione dell’impresa pubblica in alcuni settori liberalizzati e quindi contrasterebbe con la normativa comunitaria. [25] I servizi pubblici di carattere industriale e commerciale, nella maggioranza dei paesi membri dell’Unione Europea, sono stati a lungo gestiti in regime di esclusiva e soprattutto in Italia si sono incentrati su un sistema di riserva di legge, offerto dall’art. 43 Cost., seguito da concessione. Si trattava di una regolamentazione in cui trovavano asilo argomentazioni come l’universalità del servizio e la necessaria predisposizione di controlli a fini sociali in quanto si opinava che i servizi destinati al soddisfacimento di bisogni,avvertiti come generali dalla collettività, trovassero migliore realizzazione se oggetto di gestione diretta da parte dello Stato. A partire dagli anni 80’, a seguito del progresso tecnologico in alcuni segmenti di settore e dell’aumento considerevole della domanda di servizi da parte degli utenti, si è evidenziato un certo superamento dei vincoli connessi alla unicità delle infrastrutture contestualmente alla necessità di una gestione centralizzata dei servizi. La stessa evoluzione del mercato che si è accompagnata ad un netto miglioramento degli stessi ha permesso di scorgere lo scopo rilevante di liberalizzazione in armonia con il dettato comunitario in riferimento al rispetto degli obiettivi di servizio pubblico e di servizio universale. [26] Cfr. Corte Giust. Courbeau, C-320/91, 19/05/1993: è il caso del signor Corbeau, la cui attività consisteva nel servizio di raccolta della corrispondenza al domicilio del mittente e nel recapito della stessa entro le ore 12 del mattino seguente, a condizione che i destinatari fossero ubicati nell’area geografica della città di Liegi e zone limitrofe. Nella fattispecie, era riconosciuto all’Ente Poste Francese il diritto esclusivo di raccogliere, trasportare e distribuire la corrispondenza; contestualmente non era considerata ammissibile la limitazione alla concorrenza per i servizi specifici diversi dai servizi di interesse generale (nella fattispecie la raccolta a domicilio, la rapidità o affidabilità nella distribuzione, e la modifica della destinazione nel processo di distribuzione della corrispondenza). Nei punti 16,17, 18 della sentenza si legge che: a) … “si tratta di esaminare in quale misura sia necessaria una restrizione della concorrenza, o persino l’esclusione di qualsiasi concorrenza da parte di altri operatori economici, per consentire al titolare del diritto esclusivo di esercitare la sua funzione di interesse generale e, in particolare, di beneficiare di condizioni economicamente accettabili; b) “ai fini di questa analisi si deve premettere che l’obbligo del titolare di questa funzione di garantire i suoi servizi in condizioni di equilibrio economico presuppone la possibilità di una compensazione tra i settori di attività redditizi e quelli meno redditizi, e giustifica quindi una limitazione della concorrenza da parte di imprenditori privati nei settori economicamente redditizi”; c) “gli imprenditori privati, se fossero infatti autorizzati a fare concorrenza al titolare dei diritti esclusivi nei settori di loro scelta… sarebbero in grado di concentrarsi sulle attività economicamente redditizie e di offrirvi tariffe più vantaggiose di quelle praticate dai titolari dei diritti esclusivi poiché, diversamente da questi ultimi, essi non sono tenuti … ad effettuare una compensazione tra le perdite subite nei settori non redditizi e i profitti realizzati nei settori più redditizi”. Con riferimento al contenuto della citata sentenza si vedano; L. Telese, Servizi di interesse economico generale, 2003, p. 955 ss.; A. Argentati, Diritti speciali ed esclusivi e regole comunitarie di concorrenza, in Giorn. Dir. amm., 2002, p. 397 ss.( che annota una successiva sentenza – 25 ottobre 2001, C-475/2001 – che conferma l’iter logico-giuridico della sentenza Corbeau, ritenendo che l’obbligo di servizio pubblico – nella fattispecie il trasporto urgente di malati – presupponga, per potere essere adempiuto, la possibilità di una compensazione con settori di attività redditizi – nella specie il trasporto non urgente di malati – con conseguente giustificazione di “una limitazione della concorrenza da parte degli imprenditori privati al livello dei settori economicamente redditizi” ). [27] Vedi comunicazione della Commissione sui “Servizi di interesse generale in Europa, 2001, sez. III, par. 3: “La Commissione vigila sull’applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo,ove occorre, agli Stati Membri, opportune direttive o decisioni”. [28] Vedasi le puntuali riflessioni di V. Cerulli Irelli, op. cit, passim.. [29] Corte di Giustizia, Altmark Trans Gmbh, C-280/00, 24/3/2003: “ un intervento statale deve essere considerato come una compensazione diretta a rappresentare la contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per assolvere obblighi di servizio pubblico, cosicchè tali imprese non traggono, in realtà, un vantaggio finanziario e il suddetto intervento non ha quindi l’effetto di collocarle in una posizione concorrenziale più favorevole rispetto a quelle che fanno loro concorrenza”. [30] Cfr V. Cerulli Irelli, op.cit., passim. [31] Cfr. Corte di Giustizia, G .T.- Link A/S, 242/95, 17/7/1997: infatti non si può sostenere che qualsiasi gestione dei porti commerciali rientra nella nozione di un servizio d’interesse economico generale, né tutte le erogazioni prestate in seno al porto rientrano nella speciale missione di cui all’art. 86 Trattato CE. [32] Vedi L. De Lucia, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, cit., passim. [33] Vedi V. Cerulli Irelli, op. cit. passim. [34] Il processo di liberalizzazione si è caratterizzato per la puntualizzazione di metodologie e strumenti resi necessari dalla sussistenza negli Stati membri di un regime di monopolio nell’erogazione dei servizi pubblici. Infatti anteriormente al processo di liberalizzazione erano sottratti interi settori rilevanti per la vita economica; ciò impediva alle imprese, ab origine, di esercitare la propria attività nei predetti ambiti. [35] Libro Verde sui “servizi di interesse generale”, 21/05/2003, p. 10. [36] Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, 21/05/2003, p. 11. [37] Cfr. in dottrina L. Delpino, F. Del Giudice, “Le autorità indipendenti”, in Diritto Amministrativo, ed. Simone 2006, p. 243-249 ss; AA.VV. Authorities, Imparzialità e indipendenza, (a cura di Luigi Paganetto), p. 3 - 23; F. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, IX ed, 2007; F. Caringella, R. Garofoli, Le autorità indipendenti, Ed. Simone, Napoli, 2000; A. Sandulli, Diritto amministrativo applicato, Milano, 2005; G. Santaniello, Le autorità amministrative indipendenti quali fattori di evoluzione dell’ordinamento, in www.interlex.it; S. Cassese, Le autorità indipendenti: origini storiche e problemi attuali, Bologna, 1996; C. Franchini, I Garanti delle regole:le autorità indipendenti, Bologna, 1996; V. Caianiello, Le autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Il Foro Amministrativo, II, 1997, p. 350, 364-365; M. Clarich, Autorità indipendenti,Bologna, 2005; S. Valentini, Diritto e istituzioni della regolazione, Milano, 2005. ; in giurisprudenza vedi Cass. Sez. un., 29 luglio 2003, n. 11632, in Foro It, 2004, I, p. 131 ss., secondo cui “le autorità indipendenti non sono titolari di funzioni giurisdizionali, né può configurarsi nei loro confronti una “riserva di amministrazione”. [38] Libro Verde sui “Servizi di interesse generale”, del 21/05/2003, p. 12.

(pubblicato il 6.4.2009)