L’assetto dei rapporti tra cittadino e P.A. pare significativamente risentire delle spesso pericolose complicanze e superfetazioni introdotte dalla legge n. 15/2005 che nella maggior parte dei casi si traducono in una compressione delle garanzie partecipative[1]. Ci si intende riferire, in particolare, all’art. 21 octies, co. 2, alinea 2[2] incline a circoscrivere l’ambito di operatività della previsione di cui all’art. 7/241, oltre le eccezioni previste dalla legge, secondo una prospettiva antiformalista che trae origine da quel generale processo di dequotazione dei vizi formali e procedimentali culminato con la citata disposizione che, al comma 2, sancisce la non annullabilità del provvedimento non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che l’apporto collaborativo del privato non avrebbe di fatto inciso sul contenuto del provvedimento finale.
Tale affermazione solleva dubbi e perplessità soprattutto se riferita all’art. 10 bis (cd. “preavviso di rigetto dell’istanza”, altrimenti detto “preavviso di provvedimento sfavorevole” o, anche “predecisione”) che, come si evince dalle prime applicazioni giurisprudenziali, nonché dalle opinioni dei primi commentatori, condivide con l’art. 7 citato la medesima ratio e la stessa finalità, sostanziandosi in un principio di carattere generale che (dovrebbe) incontra(re) il solo limite rappresentato dalle ipotesi in cui “sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento” e di quelle in cui il soggetto interessato abbia avuto aliunde conoscenza del procedimento in tempo utile per parteciparvi, prospettando fatti, documenti, memorie e quant’altro possa tornare utile alla p.a. per l’emanazione della decisione finale[3].
Ed infatti, l’introduzione del “contraddittorio rinforzato” nell’impianto della legge n. 241/90 è stata da più parti considerata una “conquista di civiltà”[4], una ulteriore manifestazione di quel principio di trasparenza dell’azione amministrativa oggi espressamente richiamato nell’art. 1, comma 1 della citata legge.
In sostanza, secondo tale impostazione, eccettuate le cennate ipotesi in cui la comunicazione appare francamente superflua, negli altri casi l’omissione dovrebbe comportare l’illegittimità del provvedimento finale.
Tale impostazione, come si avrà modo di evidenziare nel corso di questo scritto, non è condivisa da coloro che, facendo applicazione del disposto di cui all’art. 21 octies, assoggettano l’art. 10 bis della legge n. 241/90 al medesimo regime giurisdizionale previsto per l’art. 7 della stessa legge, affermando che la sua violazione non si presta a determinare – sempre e comunque – l’annullamento del provvedimento impugnato.
L’adesione all’una o all’altra impostazione ermeneutica presuppone la risoluzione di problemi interpretativi che, proprio in considerazione della loro varietà e complessità, impongono preventivamente la ricostruzione della genesi dell’istituto in esame, tenendo conto delle principali posizioni dottrinali e giurisprudenziali che si sono succedute dal 2005 ad oggi.
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Fin dalle prime applicazioni della disposizione in esame, la giurisprudenza ha ritenuto fondato ed assorbente il motivo di ricorso legato alla omessa comunicazione del preavviso di diniego, sottolineando la portata innovativa dell’istituto che - anticipando il contraddittorio ad una fase immediatamente precedente a quella decisoria - dà vita ad un dialogo effettivo che in alcuni casi può indurre la P.A. a rivalutare le circostanze poste a fondamento dell’istanza, fino al punto di giungere, in alcuni casi, a determinarsi in senso favorevole all’interessato ribaltando il proprio originario convincimento.
Su tale premessa, la giurisprudenza, ha assunto una posizione netta sulla natura giuridica dell’istituto, sostanzialmente allineandosi all’opinione espressa in dottrina la quale ha precisato che “il preavviso di cui all’art. 10 bis della legge 241/90 riveste natura di atto endoprocedimentale introducendo una forma di partecipazione postdecisionale, distinta da quella cd. ordinaria, a carattere necessario, idonea ad aumentare le chances del cittadino di ottenere dalla stessa p.a. ciò che gli interessa, “paventa(ndo) interessi interessi o fatti prima pretermessi, ignorati o mal valutati”[5] - anche attraverso l’individuazione di soluzioni alternative - con la conseguenza che lo stesso non è immediatamente lesivo degli interessi del privato e non è passibile di impugnativa dinanzi al g.a.”[6].
Specificamente in questa fase, quindi, il principio di leale collaborazione sembra trovare concreta attuazione; ed infatti, a fronte della sollecitazione dell’istante, la P.A. non può e non deve limitarsi ad esaminare passivamente le osservazioni dell’interessato per giungere sostanzialmente a cristallizzare la precedente determinazione, quanto piuttosto assumere un ruolo attivo e propositivo, al fine di comporre gli interessi coinvolti in maniera tale da soddisfare la richiesta dell’interessato, anche mediante la individuazione di soluzioni alternative.
Nella pratica, come è noto, prima della riforma era tutt’altro che infrequente che il soggetto istante – vistosi respingere la propria richiesta – cercasse di chiedere una rivalutazione in via di autotutela, all’uopo presentando un’apposita istanza di riesame, prima di proporre ricorso giurisdizionale o in alternativa allo stesso, ma adesso che l’istituto de quo finisce, come si è visto, per anticipare alla fase predecisionale la possibilità del privato di ribaltare l’orientamento della P.A., appare difficile sostenere che si possa avanzare richiesta di una successiva rideterminazione da parte dell’Ente, dopo che questo abbia già respinto le deduzioni proposte dall’interessato ai sensi dell’art. 10 bis[7].
L’ampliamento della sfera partecipativa del cittadino e l’introduzione della possibilità di interloquire con la P.A. al fine di contestare la correttezza della determinazione assunta svelano altresì l’intento deflattivo del contenzioso perseguito dalla norma[8]: l’obiettivo dichiarato dalla disposizione in esame è, infatti, quello di indurre l’amministrazione a rimediare all’errore prima dell’emanazione del provvedimento finale onde evitare la proposizione di ricorso giurisdizionale.
L’eventuale adesione alle considerazioni svolte dall’interessato - culminante nell’adozione di un provvedimento a lui favorevole - si traduce in un “ripensamento” motivato dell’amministrazione per nulla assimilabile al riesame per due ragioni: in primo luogo, perché quest’ultimo è espressione di un potere qualitativamente diverso avente ad oggetto un provvedimento amministrativo che nella specie manca; in secondo luogo, perché l’eventuale deposito di osservazioni, finalizzato alla segnalazione di errori o vizi – eventualmente corredate da documenti - determina l’insorgenza di un vero e proprio obbligo per l’amministrazione di esaminare e valutare la fondatezza delle stesse dandone atto nel provvedimento finale, anche se sfavorevole all’interessato.
Si vuol dire, cioè, che l’iniziativa dell’istante fa sorgere quanto meno un obbligo di delibazione delle osservazioni da questi formulate, quindi la riapertura del procedimento e l’obbligo di riesercizio del potere che può tradursi nella rimozione della precedente determinazione, ovvero nella definitiva reiezione dell’istanza.
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L’introduzione di una seconda comunicazione nei procedimenti avviati ad istanza di parte ha suscitato reazioni contrastanti, particolarmente in giurisprudenza, la quale si è attestata su due posizioni opposte; l’una, incline ad ammettere che la novella del 2005 ha contribuito a conferire al modulo procedimentale una valenza “giurisdizionalizzante” grazie all’innesto di un nuovo elemento procedurale (- considerato dalla dottrina[9] un “bene della vita autonomo -) affatto diverso per funzioni e finalità rispetto all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/90[10]; l’altra, che al contrario, proprio in ragione della sostanziale identità delle citate disposizioni, ne ha sminuito la portata innovativa per la considerazione che tale ulteriore comunicazione si risolverebbe in un inutile appesantimento dell’azione amministrativa, al punto che lo stesso legislatore avrebbe concepito tale “segmento istruttorio ulteriore”[11] come un onere rinunciabile da parte del cittadino.
Appartengono al primo filone quelle pronunce che hanno condiviso e ritenuto assorbente la censura fondata sulla violazione dell’art. 10 bis. Ad avviso dei giudici, dalla formulazione della disposizione si desume che “l’ampio raggio di azione di un siffatto obbligo (di comunicazione) deriva da una legge, che se non costituzionale, è, indubbiamente da considerare “di sostanza costituzionale” in quanto tesa a dare attuazione ai principi di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost. Infatti con una siffatta previsione, superando le perplessità sorte anche in giurisprudenza circa la necessità o meno della comunicazione di avvio del procedimento anche nei procedimenti ad iniziativa di parte, il Legislatore, esaltando sul piano della “effettività” la partecipazione dell’interessato ai processi decisionali che lo riguardano e con evidente finalità di deflazione del contenzioso giudiziario, ha inteso garantire un proficuo contraddittorio nel momento in cui il procedimento sta per concludersi con l’emanazione di un provvedimento sfavorevole all’interessato”[12].
La citata disposizione assurge, dunque, al rango di norma di principio, in quanto si inserisce nel sistema delle garanzie del cittadino nei confronti dell’azione amministrativa, con la conseguenza che qualsiasi altra disciplina posta da una altra disposizione non può elidere il fondamentale principio per cui il rigetto dell’istanza deve essere preceduto da un preavviso tendente a sollecitare uno specifico confronto partecipativo sulle motivazioni del preannunciato rigetto[13].
L’assimilazione dell’art. 10 bis alla regola procedimentale stabilita dall’art. 7 porta ad individuare la comune funzione nell’esigenza di assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione e di garantire al tempo stesso la partecipazione del destinatario dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione. Ne deriva che l’obiettivo che la disposizione della cui osservanza si discute intende perseguire consiste, appunto, nella realizzazione sostanziale degli interessi ad essa sottesi. Il corretto adempimento dell’onere di comunicazione di cui all’art. 10 bis postula che l’interessato abbia avuto la opportunità di interloquire con l’amministrazione e di offrire il suo contributo effettivo all’acquisizione istruttoria di tutte le informazioni e degli elementi pertinenti ai presupposti di esercizio del potere, oltre che alla definizione del contenuto delle scelte effettuate dall’amministrazione.
Ad avviso della giurisprudenza innanzi richiamata, è escluso che il contraddittorio sostanziale con l’amministrazione procedente possa ritenersi integrato per effetto della reazione giurisdizionale avverso gli atti che si denunciano adottati in violazione della regola partecipativa che impone il coinvolgimento del privato nella fase istruttoria precedente l’adozione del provvedimento finale.
Sta di fatto che anche a causa delle più o meno vistose reticenze del legislatore una parte della giurisprudenza, fin dalle prime applicazioni, ha inteso ridimensionare, per non dire addirittura svalutare, l’ambito di operatività dell’istituto negandone l’obbligatorietà allorquando l’interessato abbia già avuto la possibilità di partecipare al procedimento e, quindi, di conoscere le ragioni del diniego[14] sul solco di quell’orientamento[15] che già all’indomani dell’approvazione della legge n. 241/90 aveva dato vita ad una elaborata e consistente casistica di ipotesi derogatorie della partecipazione in virtù del principio del raggiungimento dello scopo.
La giurisprudenza più recente ha ritenuto di poter applicare analogicamente tali principi nell’interpretazione dell’art. 10 bis, trovando gli stessi la medesima ratio ispiratrice sulla base di una lettura non “meccanica e formalistica” delle norme in materia di partecipazione la cui violazione non determinerebbe l’illegittimità del provvedimento finale se l’interessato ha avuto la possibilità di conoscere tempestivamente le ragioni del diniego[16].
Così opinando, questo orientamento ha, altresì, sancito l’irrilevanza dell’omessa comunicazione del preavviso di diniego nei procedimenti ad istanza di parte aventi natura vincolata, ove l’amministrazione si limiti ad accertare la sussistenza dei requisiti e dei presupposti richiesti dalla legge, in assenza di valutazioni discrezionali, ed ha escluso la configurabilità dell’obbligo di comunicazione ritenendolo sussistente solo allorquando, con riguardo alle obiettive peculiarità riscontrabili in punto di fatto nella particolare situazione nella quale è coinvolto il privato, la sua partecipazione al procedimento sarebbe in grado di concretizzarsi in osservazioni e suggerimenti e anche opposizioni connotate dalla ragionevole possibilità di una loro favorevole incidenza causale sul provvedimento terminale[17].
Dall’accoglimento dell’una o dell’altra impostazione derivano importanti conseguenze riguardo alla possibilità di invocare la sanatoria di cui all’art. 21 octies, comma 2 della legge 241/90 anche per l’ipotesi di violazione dell’art. 10 bis della medesima legge.
Tra le novità introdotte dalla legge 15/2005, l’art. 21 octies suscita le maggiori perplessità poiché rischia di realizzare nei fatti una sostanziale restrizione delle garanzie procedurali e processuali, in parte riconducibile alle omissioni ed alle ambiguità della formulazione che determina un generale stato di incertezza rinvenibile nelle pronunce dei giudici amministrativi.
Come è noto, infatti, il comma II, alinea 1 della citata disposizione sancisce la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Ebbene, dal combinato disposto degli artt. 10 bis e 21 octies, la giurisprudenza ha dedotto che l’omessa comunicazione all’interessato dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza non determina l’annullamento del provvedimento negativo ove questo abbia carattere vincolato e sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato[18].
Tale conclusione deriverebbe dalla natura procedurale dell’art. 10 bis, con la conseguenza che ogni violazione della norma sarebbe quindi sanabile ai sensi dell’art. 21 octies comma II, primo inciso, l. 241 cit. per assenza di alternative al provvedimento in concreto emanato, ad eccezione dell’ipotesi in cui ricorrano contemporaneamente tre condizioni che non possono essere considerate alternative tra loro e cioè che: a) il provvedimento abbia carattere discrezionale e non vincolato; b) l’apporto partecipativo degli interessati avrebbe potuto essere decisivo ai fini dell’adozione del provvedimento finale che avrebbe avuto un contenuto diverso; c) l’amministrazione non avrebbe comunque dimostrare in giudizio che, nonostante l’assolvimento dell’onere di cui all’art. 10 bis, il provvedimento non sarebbe stato di segno opposto a quello concretamente adottato[19].
Tale impostazione pare smentita dal tenore letterale di altre disposizioni della stessa legge.
Ed infatti, specificamente per i procedimenti ad istanza di parte aventi natura vincolata, il combinato disposto degli artt. 8, comma II, lett. c) ter e 10 bis della legge 241/90 induce a ritenere che il rispetto delle garanzie procedimentali debba prevalere sulla esigenza di semplificazione.
Infatti, nelle cennate disposizioni il legislatore ha inteso ribadire che al di là delle specifiche deroghe apportate alla partecipazione, negli altri casi essa deve in linea di massima garantirsi, posto che l’art. 10 bis, specificamente per i procedimenti vincolati, addirittura impone l’invio di una seconda comunicazione all’interessato il quale pertanto, anche in presenza di atti vincolati cd. “necessitati”, deve poter prospettare fatti ed argomenti in suo favore, rivelando circostanze ed elementi tali da indurre l’Amministrazione a recedere dall’emanazione di atti restrittivi, evitando in tal modo di incorrere, all’atto dell’adozione del provvedimento finale in travisamenti e/o violazioni di legge.
Così opinando, la giurisprudenza ha, altresì, affermato che l’art. 10 bis debba trovare applicazione anche nei procedimenti caratterizzati dalla celerità e speditezza, non ravvedendosi ragioni per escludere l’operatività di una norma che è rivolta ad assicurare la più ampia partecipazione nei confronti dell’amministrazione.
Più in generale, l’orientamento tendente ad equiparare in tutto e per tutto la disciplina della comunicazione di avvio con quella di (imminente) conclusione del procedimento, allo scopo di non vanificare la nuova e particolare garanzia procedimentale che la legge intende apprestare attraverso l’istituto in parola, poggia sulla considerazione secondo la quale, per tale fattispecie, la possibilità di sanatoria, avrebbe dovuto essere espressamente richiamata per rientrare nel campo di applicazione dell’art. 21 octies, pertanto in assenza di tale esplicita previsione, deve escludersi che la sanatoria sia estensibile analogicamente al cd. preavviso di rigetto.
D’altra parte, ad avviso dei giudici, tale conclusione si allinea perfettamente con la scelta del legislatore il quale, nell’introdurre uno strumento di intervento nel procedimento, ha implicitamente riconosciuto che anche in tali procedimenti la partecipazione dell’interessato assume un ruolo determinante, poiché solo la compiutezza dell’istruttoria procedimentale è essa stessa garanzia della correttezza formale e sostanziale della decisione finale[20].
Maggiori problemi interpretativi pone per il comma II, alinea 2 della medesima disposizione; resta, infatti, da chiarire la questione, tutt’ora piuttosto dibattuta, relativa all’estensione della sanatoria prevista solo per la violazione dell’art. 7 l. n. 241/90 anche all’omessa comunicazione ex art. 10 bis nei procedimenti di natura discrezionale.
E’ stato ripetutamente evidenziato in giurisprudenza che la comunicazione di imminente conclusione del procedimento presenta evidenti punti di contatto con quella di cui all’art. 7 della stessa legge. La sostanziale identità di natura, funzione e finalità degli istituti ha indotto parte della giurisprudenza[21] ad affermare che “l’art. 10 bis, l. n. 241/90 (…) è soggetto al medesimo regime giuridico in sede giurisdizionale, attesa la necessità di registrare entrambe le disposizioni in termini di norme procedurali”. In più di un’occasione i giudici pur prendendo lealmente atto del fatto che l’art. 10 bis, al pari dell’art. 7 cit. è esso stesso espressione di principi di rilevanza costituzionale, quali quelli del giusto procedimento, di imparzialità dell’azione amministrativa, della partecipazione e del contraddittorio che, specificamente in tale fase dovrebbe realizzarsi nel suo massimo grado, garantendo al cittadino un’efficace tutela delle sue ragioni e, contestualmente, di apprestare elementi di conoscenza utili nell’esercizio del potere discrezionale, ciò nonostante hanno ribadito che tale principio conosce ben più di un’eccezione, al punto che, anche con riguardo ai provvedimenti di natura discrezionale, la sua inosservanza non determinerebbe l’annullamento del provvedimento impugnato ove la P.A. convenuta costituitasi in giudizio renda palese o dimostri che l’assolvimento dell’obbligo di cui all’art. 10 bis non avrebbe comunque inciso sull’esito del procedimento e, quindi, sul contenuto del provvedimento finale che sarebbe stato in ogni caso sfavorevole all’istante[22].
Pertanto, sul presupposto che all’elencazione di cui alla citata disposizione non va riconosciuto carattere tassativo, i giudici hanno così stabilito: “va ammessa la prova – liberamente valutabile dal giudice, che la trae dall’insieme degli atti di causa posti a sua disposizione per impulso della stessa Amministrazione convenuta – dell’irrilevanza del contributo dell’interessato rispetto ad un esito del procedimento medesimo che, comunque, non avrebbe potuto essere diverso”, sia per la considerazione che, stante l’identità di ratio tra art. 10 bis e art. 7, “anche nell’evenienza dell’art. 10 bis l’amministrazione procedente è tenuta ad iniziare un contraddittorio con il destinatario dell’emanando provvedimento al fine di raccoglierne il contributo istruttorio indispensabile per addivenire ad una compiuta disamina di quelli elementi di fatto e di diritto che risulteranno decisivi per la determinazione da assumere”[23].
Tale interpretazione non è condivisa da altra parte della giurisprudenza la quale ha al contrario affermato che “la sanatoria di cui alla seconda parte, pur riguardando gli atti discrezionali, è riferibile alle sole violazioni procedimentali concernenti la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, ma non anche la mancata comunicazione di cui al citato art. 10 bis”[24], dal momento che la disposizione assolve soprattutto ad una funzione di garanzia di effettività del contraddittorio che diversamente opinando risulterebbe irrimediabilmente compromessa.
In sostanza, ad avviso di questi ultimi giudici, le riscontrate analogie tra gli istituti in esame non sarebbero di per sé sufficienti ad estendere alla comunicazione dei motivi ex art. 10 bis la possibilità di sanatoria di cui all’art. 21 octies, comma 2, ultima parte; al contrario, per rientrare nel campo di applicazione della citata norma il legislatore l’avrebbe dovuta espressamente richiamare.
A ben vedere, infatti, se si volesse applicare alla comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis la ratio sottesa all’art. 21 octies, comma II, ultima parte i ricorsi fondati sulla violazione della citata disposizione andrebbero respinti ogni qual volta la verifica del giudice circa la spettanza o meno del bene invocato si concluda con esito negativo per il ricorrente sul quale, tra l’altro, anche in spregio alla chiara previsione normativa, spesso incombe l’onere di dimostrare la concreta incidenza che la partecipazione, illegittimamente negatagli, avrebbe avuto nell’ambito del procedimento[25].
Al contrario, una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 10 bis, alla luce dei principi generali che governano l’azione amministrativa (ragionevolezza, proporzionalità, logicità ed adeguatezza) induce a prediligere un’interpretazione che favorisca il potenziamento degli aspetti della legittimità dell’azione amministrativa, previa differenziazione delle anomalie solo formali dai vizi sostanziali del provvedimento.
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Alla luce delle suesposte interpretazioni giurisprudenziali, è ora possibile svolgere alcune considerazioni prendendo spunto dalle osservazioni svolte dalla dottrina.
E’ stato evidenziato che tra le norme introdotte dalla legge n. 15/2005, “l’art. 10 bis sicuramente spicca per la sua portata realmente innovativa e per la sua) potenziale capacità dell’istituto (di rivitalizzare la correttezza dialettica tra cittadino e P.A., a tutela del legittimo affidamento del privato e a garanzia dei principi del contraddittorio, della partecipazione e leale collaborazione”[26].
“L’anticipazione del contraddittorio tra il privato istante e la p.a. in una fase che precede quella decisoria”[27] dà vita ad un dialogo effettivo che in alcuni casi può indurre la P.A. a rivalutare le circostanze poste a fondamento dell’istanza, fino al punto di giungere, in alcuni casi, a determinarsi in senso favorevole all’interessato ribaltando il proprio originario convincimento.
Ebbene, se si considerasse l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza nei procedimenti vincolati alla stessa stregua dei vizi relativi a norme sulla forma o sul procedimento “ il nuovo istituto di cui all’odierno art. 10 bis si pales(erebbe) un mero contenitore "vuoto" - o solo parzialmente riempito di contenuti”[28] ogni qual volta, per la natura vincolata del potere esercitato, la presenza di un vizio “formale” nei fatti si traduce in un valido escamotage per giustificare l’operato dell’amministrazione anche quando i margini di apprezzamento per l’amministrazione siano esigui[29].
L’importanza e l’ineludibilità della partecipazione intesa come estrinsecazione del principio di buona amministrazione induce, infatti, a ritenere che “anche in vista dell’adozione di un atto amministrativo vincolato sarà pur sempre necessario espletare un’attività procedimentale, finalizzata alla sua emanazione. E questa attività procedimentale, prodromica all’emanazione del provvedimento finale, viene comunque a rappresentare una garanzia essenziale per la posizione giuridica del privato”[30].
Con ciò non si vuole certamente sostenere che la partecipazione, in quanto espressione dei principi di imparzialità e buon andamento, non conosca eccezioni di sorta, quanto piuttosto che le cause del rallentamento dell’azione amministrativa non vanno ricercate nella partecipazione poichè, come è stato acutamente osservato in dottrina, “non è un eccesso di partecipazione a complicare un procedimento amministrativo i cui limiti vanno ricercati altrove”[31].
Molto spesso, l’argomento dell’inutilità dell’avviso sostenuto da numerose pronunce dei giudici amministrativi viene disatteso dalla condotta sostanziale dell’amministrazione, nel senso che l’avvenuta comunicazione di avvio del procedimento implica la soggezione della P.A. alla regola dalla stessa formalmente osservata e ritenuta, quindi, vincolante.
Negli altri casi, non è escluso che, anche nei procedimenti di natura vincolata, l’apporto partecipativo dell’interessato potrebbe comunque influire sul contenuto del provvedimento stesso, ogni qual volta i presupposti del provvedimento da adottare richiedano un accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve fondare la determinazione della P.A. che deve necessariamente tener conto degli elementi forniti dal privato.
Specificamente nella fase che precede l’adozione del provvedimento finale il contraddittorio (dovrebbe) realizza(rsi) nel suo massimo grado assicurando la reale ed effettiva partecipazione in tutti i procedimenti nei quali siano coinvolti interessi pubblici e privati, per la ovvia considerazione che “ove vi è imparzialità, vi è contraddittorio, che non è (…) proprio soltanto delle forme in cui si esplica normalmente la funzione giurisdizionale, ma è espressione di un principio giuridico generale di carattere costituzionale, principio che si manifesta ogni qualvolta che la funzione svolta sia retta dalla ragione di imparzialità”[32].
Quanto ai rapporti tra l’art. 7 e l’art. 10 bis è evidente, che il legislatore ha inteso attribuire ad entrambe le fattispecie un indubbio valore partecipativo[33], tuttavia la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza interviene nel momento prodromico alla conclusione del procedimento e, quindi, rispetto alla comunicazione di cui all’art. 7, è dotata di un’ulteriore capacità di incidere sull’esito del procedimento e, dunque, sul contenuto dispositivo del provvedimento finale[34].
Si è innanzi evidenziato che l’obbligo generale di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza incontra rarissime eccezioni, fermo restando che l’amministrazione resta comunque libera di condividere o meno i rilievi formulati dall’interessato, purchè ne dia conto nella motivazione del provvedimento finale; sul punto la disposizione è chiara statuendo che “del mancato accoglimento delle osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale”. In ossequio ai criteri che regolano l’esercizio dell’azione amministrativa, primo tra tutti il principio di ragionevolezza, attraverso la comunicazione di cui all’art. 10 bis l’interessato deve essere reso edotto dei motivi posti alla base della decisione adottata sulla base degli elementi di fatto acquisiti nella fase istruttoria ed in quella che precede l’assunzione del provvedimento finale, nonché delle valutazioni di diritto che inducono l’amministrazione a determinarsi in senso a lui sfavorevole.[35] La piena corrispondenza tra le risultanze dell’istruttoria e le conclusioni cui è pervenuta l’amministrazione pone il destinatario del provvedimento al riparo da decisioni arbitrarie a lui sfavorevoli fondate su motivi ulteriori cui non ha potuto replicare e controdedurre nelle sedi opportune.
Ne deriva che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza non può ridursi alla mera comunicazione dell’intento di adottare un provvedimento negativo, o nel richiamo a formule di stile, bensì deve indicare, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/90, in maniera precisa e puntuale le ragioni di fatto e di diritto che ostano all’accoglimento della pretesa sostanziale fatta valere. All’uopo, anche in considerazione della finalità della disposizione, è necessario che l’amministrazione specifichi nella comunicazione i motivi del diniego affinché l’interessato abbia la possibilità di controdedurre in maniera efficace.
Alla stregua di tali considerazioni, non appare condivisibile l’opinione secondo cui non occorre che vi sia una corrispondenza puntuale in ogni dettaglio tra il contenuto del preavviso di diniego e il diniego medesimo, ben potendo il primo costituire uno schema del provvedimento negativo definitivo, evidenziandone soltanto i punti salienti[36].
Non è infrequente, infatti, che anche quando l’onere sia adempiuto, il provvedimento finale difetti del benché minimo riferimento sia ai motivi di cui alla comunicazione ex art. 10 bis, sia alle controdeduzioni dell’interessato, al punto che questi potrebbe vedersi opporre un diniego di accoglimento dell’istanza per motivi ulteriori e diversi da quelli palesati dalla P.A. nella comunicazione[37]. In questo caso, come è evidente, viene meno il nesso strumentale e motivazionale che invece deve sussistere tra il preavviso di rigetto ed il provvedimento di diniego definitivo ritenuto essenziale anche dalla giurisprudenza più recente[38].
In tale eventualità, il diniego definitivo è illegittimo per violazione dell’art. 10 bis e viziato da eccesso di potere per illogicità, difetto di presupposto, di istruttoria e carenza di motivazione, in quanto l’amministrazione anzicchè confutare analiticamente le osservazioni formulate dall’istante in seguito alla comunicazione di preavviso di rigetto, ha opposto il diniego sulla base di motivi ulteriori e diversi di cui non v’è traccia nella comunicazione vanificandone la finalità collaborativa[39].
Nelle altre ipotesi, e, segnatamente, in caso di mancato preavviso di rigetto, l’amministrazione non può certamente sanare il vizio ricorrendo all’integrazione in giudizio della motivazione ex art. 21 octies comma 2, ultima parte[40].
Sotto altro profilo, va evidenziato che l’approccio di tipo antiformalistico che permea l’art. 21 octies mal si concilia con la scelta effettuata dallo stesso legislatore il quale, secondo parte della dottrina,[41] inaspettatamente, proprio ed esclusivamente con riferimento ai procedimenti avviati su istanza di parte ha imposto alla P.A. l’obbligo di comunicare all’interessato i motivi ostativi all’accoglimento della istanza. La giurisprudenza[42], sostanzialmente basandosi sul tenore letterale della disposizione in esame, si è allineata alla scelta del legislatore, osservando che “la norma prevede l’obbligo in capo all’Amministrazione di comunicare tempestivamente al privato i motivi ostativi all’accoglimento di una domanda da questi presentata. Si riferisce, quindi, ai soli procedimenti iniziati ad istanza di parte. Ebbene, a parere di chi scrive, tale soluzione non è affatto condivisibile per le seguenti considerazioni.
La locuzione utilizzata dal legislatore è tutt’altro che decisiva ed anzi svela un’evidente contraddizione. A tutto concedere, infatti, proprio in considerazione della illustrata natura dell’istituto e della ratio ad esso sottesa, sarebbe stato più logico ed opportuno introdurre la cd. motivazione anticipata soprattutto con riguardo ai procedimenti avviati d’ufficio, per i quali a maggior ragione l’invio della predetta comunicazione riveste una certa utilità, con la conseguenza che la sua omissione si traduce nella maggior parte dei casi in un inutile ed irragionevole rischio di “iniqua amministrazione”[43] determinando l’insorgenza di un vizio procedurale che inficia il provvedimento finale ed obbliga l’amministrazione a rinnovare il procedimento al fine di acquisire le osservazioni dell’interessato[44].
Con l’introduzione dell’art. 10 bis il“diritto ad essere ascoltati”, inizialmente concepito esclusivamente a tutela dei soggetti titolari di interessi cd. oppositivi, è assurto a principio generale del diritto comunitario (e amministrativo) applicabile a qualsiasi tipo di procedimento coinvolgente anche interessi cd. pretensivi[45]e postula l’obbligo dell’istituzione competente di esaminare in modo accurato ed imparziale tutti gli elementi rilevanti nella fattispecie, il diritto dell’interessato a far conoscere il proprio punto di vista e il diritto ad una decisione sufficientemente motivata (…) ”[46].
I contrasti giurisprudenziali rispecchiano la forzata e difficile coesistenza di esigenze semplificatorie e partecipative che sovente, come in questo caso, appaiono inconciliabili.
Specificamente in tale contesto, si verifica una situazione a dir poco paradossale rappresentata dal fatto che, come osservato da autorevole dottrina, “l’ansia del provvedere”[47] diviene essa stessa un valore positivo e, soprattutto, autosufficiente, finendo con il modellare un concetto ed una definizione di “risultato” apprezzabile in quanto tale, a prescindere dal suo essere riconducibile agli schemi tipici.
Ecco spiegato il motivo per cui anche l’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza sovente è stato considerato una mera anomalia o irregolarità che non inficia il provvedimento finale allorché nonostante l’inadempimento formale sia comunque realizzato lo scopo voluto dalla norma.
Sul piano squisitamente processuale ciò si traduce in una sensibile riduzione della tutela giurisdizionale poiché è evidente che un eventuale gravame fondato sulla violazione dell’obbligo di comunicazione di cui all’art. 10 bis intanto potrà essere accolto in quanto il giudice ravvisi uno stretto collegamento tra il vizio denunciato e la possibilità di realizzazione della pretesa sostanziale, la cui verifica è rimessa al giudice di legittimità.
L’art. 21 octies demanda la “prova di resistenza” al giudice il quale è chiamato a verificare ex post se e in che misura la qualità della partecipazione sarebbero state in grado di orientare ex ante il processo decisionale della P.A. al punto da ribaltare il suo convincimento.
La scelta operata dal legislatore è opinabile poiché rinvia ad un momento successivo l’emanazione del provvedimento conclusivo la verifica della concreta utilità della partecipazione, senza considerare, e ciò si desume anche dall’art. 21 octies, comma II, che al di là delle forme e/o del significato che volta per volta la partecipazione può assumere la sua qualificazione dipende dalla qualità della stessa che si esprime all’interno del procedimento.
“Oltre tutto, se è annullabile, comunque, quel provvedimento contrario a norme "imperative" o viziato per eccesso di potere, in che modo sarà possibile sostenere che una norma di garanzia non sia "imperativa" essa stessa?”.[48] Diversamente opinando, infatti, si correrebbe il rischio di lasciare impuniti atti e comportamenti posti in essere contra legem[49]. in violazione del principio di buona amministrazione che “assume rilievo in ordine (al) problema della tutela non giurisdizionale dei cittadini nei confronti dell’amministrazione” ed è finalizzato a “dare una tutela contro i ritardi, le inadempienze, le malversazioni perpetrati nei confronti del singolo” [50].
Una diversa interpretazione rischierebbe, evidentemente, di compromettere la realizzazione del principio di efficacia che si attua attraverso il riconoscimento all’interessato di un ruolo attivo nella fase decisionale, in funzione di supporto alla elaborazione del contenuto del provvedimento finale.
Tale obiettivo è destinato a restare soltanto “un buon proposito” almeno fino a quando l’interprete, superando le vistose reticenze del legislatore, non chiarisca definitivamente che “la violazione delle forme essenziali relative all’acquisizione e alla valutazione dei fatti e degli interessi coinvolti dal procedimento” non può che (comportare) l’invalidità derivata dell’atto decisionale”[51] che risulta affetto da errore o travisamento dei fatti dovuto a negligenza dell’amministrazione.
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[1] Cfr., in proposito, L. FERRARA, I riflessi sulla tutela giurisdizionale dei principi dell’azione amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento: verso il tramonto del processo di legittimità? Relazione al convegno su I principi generali dell’azione amministrativa, Napoli, 3 febbraio 2006, dal titolo originario I riflessi sulla tutela giurisdizionale. L’A., infatti, ha osservato “ (…) ogni nuova norma ha generato riflessi sul processo amministrativo, ve ne è senz’altro qualcuna che rivela una particolare pregnanza, contribuendo a manifestare un disegno unitario (tra queste) sono meritevoli di attenzione (…) soprattutto i principi ricavabili dall’art. 10-bis (comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza) e l’art. 21 octies, comma 2 (non annullabilità del provvedimento).
[2] L’art. 21 octies, nella seconda proposizione, pone una disciplina particolare in caso di mancata comunicazione dell’avvio di procedimento. Infatti, ove l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, la violazione non produce l’annullabilità del provvedimento.
[3] Nello stesso senso, cfr., Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823; T.A.R. Liguria, Sez. I, 29 ottobre 2002, n. 3453; TAR Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3430.
[4] Così, in dottrina, PROIETTI, Preavviso di rigetto: conquista di civiltà (nota a TAR Campania – Napoli, sez. VII, 4 luglio 2004, n. 9369), in D&G, 4, 34, 2005, 109. In giurisprudenza, cfr., ex multis, TAR Veneto, sez. II, 1° giugno 2005, n. 2358; TAR Lazio – Roma, sez. II bis, 18 maggio 2005, n. 3921; TAR Lazio sez. III ter, 8 settembre 2005, n. 6618.
[5] Così, G. LOPRESTI, Il preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/90: la collaborazione istruttoria diventa diritto al contraddittorio nel procedimento? In Le nuove regole dell’azione amministrativa, Atti del convegno di Catania dei giorni 11 e 12 novembre 2005 (a cura di A. Cariola, G. D’Allura e F. Florio), Catania, 2006, 89.
[6] Così, TAR Campania - Napoli, sez. VII, 2 febbraio 2006 n. 1614. In terminis, TAR Campania - Napoli, sez. VII, 12 giugno 2006 n. 6891 e, più di recente, TAR Campania – Napoli, sez. III, 6 novembre 2007 n. 10686 secondo cui “il carattere endoprocedimentale del provvedimento di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di agevolazione, determina la non autonoma impugnabilità, con la conseguenza che il gravame deve essere dichiarato inammissibile”.
[7] Cfr., in dottrina, D. CHINELLO, Portata e limiti della partecipazione al procedimento amministrativo dopo la legge n. 15/2005, in particolare, nt. 67, in www.lexitalia.it.
[8] Nello stesso senso, cfr., in giurisprudenza, TAR Campania, sez. VII, 2 febbraio 2006, n. 1614, cit.
[9] DIDONNA, La mancata comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo come "bene della vita autonomo" (nota a TAR Piemonte 19 gennaio 2005, n. 57) in Corriere di merito, 2005, 730 ss.
[10] TAR Veneto, sez. II, 23 marzo 2007, n. 927.
[11] Così, in dottrina, F. LACAVA, La comunicazione preventiva dei motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza di parte: un’anticipazione del contraddittorio alla fase precedente il provvedimento in chiave deflativa del contenzioso, in www.amministrazioneincammino.it.
[12] Così, TAR Campania - Napoli, 22 novembre 2007, n. 15817. In terminis, cfr., TAR Lazio – Roma, sez. III ter, 8 settembre 2005, n. 6618; TAR Lazio – Roma, sez. II bis, 28 aprile 2005, n. 3175; TAR Lazio – Roma, sez. II, 18 maggio 2005, n. 3921 ha chiarito che la disposizione trova applicazione anche in materia edilizia ed ha affermato che “E’ illegittimo il provvedimento di rigetto della richiesta di permesso di costruire nel caso in cui l’amministrazione comunale abbia disatteso la disposizione dei cui all’art. 10 bis l. n. 241/90 come introdotto dalla legge n. 15 del 2005, risultando preclusa alla parte interessata la partecipazione al procedimento”.
[13] Cfr. ex multis, TAR Puglia n. 2125/2006; TAR Veneto n. 72/2007; TAR Emilia Romagna n. 17/2007. TAR Sicilia – Palermo, 13 marzo 2007, n. 809 secondo cui “L’art. 10 bis, l. 241/90 costituisce un principio generale e una garanzia partecipativa e come tale non può essere eluso da alcuna legge regionale”. In ciascuna di dette pronunce, i giudici hanno sottolineato l’effettiva cogenza della norma, mutuando le considerazioni svolte prima della riforma a proposito della omissione della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della medesima legge. Così opinando, senza neanche entrare nel merito della vicenda sottoposta al loro esame, i giudici hanno ritenuto che la violazione di una norma avente una chiara portata precettiva non può che integrare un vizio idoneo a determinare l’annullamento del provvedimento finale per violazione di legge.
[14] Cfr., ex multis, TAR Puglia – Lecce, sez. II, 24 agosto 2006, n. 4281; 8 giugno 2006, n. 3336; TAR Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3430.
[15] Ovviamente le ipotesi derogatorie di elaborazione giurisprudenziale non potevano che riguardare l’art. 7 della legge n. 241/90. Per quanto qui importa, ci si intende soffermare in particolare sui procedimenti avviati su istanza di parte e su quelli implicanti l’esercizio di un potere vincolato, per i quali la partecipazione al procedimento è stata giudicata superflua; nel primo caso per la considerazione che l’interessato avesse la facoltà di intervenire in un procedimento al quale egli stesso aveva dato impulso, al punto che ogni e qualsiasi comunicazione si sarebbe sostanziata in un’inutile duplicazione, idonea solamente ad aggravare l’iter procedurale (cfr., Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2003, n. 7544, in Foro amm. CDS, 2003, 3384; Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3305, ivi, 2004, 1385; Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2002, n. 5058, in Riv. giur. edilizia, 2003, I,141), nei secondi per l’assenza di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione, con la conseguente inutilità dell’apporto partecipativo degli interessati ( così,TAR Lazio, sez. III, 10 luglio 2002, nn. 6245 e 6246, in Foro amm. TAR, 2002, 2521 e 2523). In dottrina, cfr., M. OCCHIENA, Il divieto di integrazione della motivazione in giudizio della motivazione e il dovere di comunicazione dell’avvio dei procedimenti ad iniziativa di parte: argini a contenimento del sostanzialismo, in Foro amm. TAR, 522.L’eccessivo rigore di tale impostazione ha conosciuto solo qualche rara eccezione che faceva leva sull’art. 8 della legge n. 241/90 che sancisce un generale obbligo di partecipazione valevole per tutti i procedimenti con la conseguenza che anche con riferimento ai procedimenti avviati su istanza di parte il principio non può subire eccezioni poiché trattasi di un principio generale insuscettibile di essere derogato al di là delle ipotesi già previste dalla legge(cfr., Trib. Superiore acque, 16 luglio 1999, n. 102, in Cons. Stato, 1999, II, 1179; Cons. Stato, sez. VI, 13 novembre 2001, n. 5819; Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4836 e, più di recente, Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2008, n. 2616).
[16] TAR Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3430, cit.; TAR Puglia – Lecce, sez. II, 24 agosto 2006, n. 4281; 8 giugno 2006, n. 3336 e, più di recente, TAR Lazio – Roma, sez. I, 8 gennaio 2008, n. 73;
[17] TAR Puglia – Lecce, sez. I, 24 marzo 2006, n. 993.
[18] TAR Basilicata, 5 dicembre 2007, n. 695; TAR Lazio - Roma, sez. II ter, 13 dicembre 2007, n. 13235. TAR Lazio, sez. I quater, 2 maggio 2007, n. 3798.Cfr., inoltre, TAR Lazio, sez. II bis, 3 maggio 2007, n. 3197 secondo cui “l’amministrazione non è tenuta a comunicare all’istante i motivi ostativi all’accoglimento della domanda di condono edilizio presentata laddove l’eventuale apporto argomentativi non avrebbe cambiato in alcun modo l’esito del provvedimento in concreto adottato. TAR Lazio – Roma, 17 maggio 2007, n. 4568 ha affermato “L’obbligo della P.A. di cui all’art. 10 bis L. 241 del 1990, nei procedimenti ad istanza di parte si configura solo quando, per le obiettive peculiarità della situazione, vi è fondato motivo di ritenere che la partecipazione del privato avrebbe potuto incidere sulla determinazione finale. L’omissione del preavviso di rigetto non determina l’illegittimità del provvedimento finale nel caso in cui l’interessato, nel ricorso, non abbia addotto alcun elemento idoneo ad inficiare le conclusioni raggiunte con il provvedimento finale”.
[19] Cfr., di recente,TAR Lazio, sez. I, quater, 8 gennaio 2008, n. 73, cit.
[20] Sul carattere assorbente della violazione dell’art. 10 bis, cfr., TAR Lazio – Roma, sez. III ter, 8 settembre 2005, n. 6618; TAR Lazio, sez. II, 18 maggio 2005, n. 3921, ed ancora, TAR Campania – Napoli, sez. II, 4 luglio 2005, n. 9368 ove si legge: “la disposizione di cui all’art. 10 bis, della legge sul procedimento amministrativo (…) è in equivoca e non ammette contrarie interpretazioni, per cui è illegittimo e deve essere annullato l’atto finale emanato senza la preventiva comunicazione prevista da detta norma”.
[21] Cfr., ex multis, TAR Lazio – Roma, sez. I, quater, 8 gennaio 2008, n. 73, cit.; TAR Abruzzo – Pescara, 11 aprile 2007, n. 437.
[22] Nello stesso senso, in dottrina, cfr., M. L. LUMETTI, la nuova analisi della validità dell’atto: l’irregolarità per omessa comunicazione del procedimento, in Cons. Stato, fasc. 5-6/2005, 1157 il quale sottolinea che nell’art. 21 octies comma 2, ultima parte “il principio del raggiungimento dello scopo trova così il proprio riconoscimento ufficiale: valorizzando il profilo della legalità sostanziale degli atti amministrativi, privilegia la conservazione del contenuto, delle scelte discrezionali, laddove emerga che, nonostante la violazione di prescrizioni formali o procedimentali, il loro esito non sarebbe mutato”.
[23] Così, TAR Veneto, sez. II, sentenza n. 3421/2005; TAR Lazio – Roma sez. I ter, 9 marzo 2006, n. 2903.
[24] Il TAR Puglia si esprime in termini inequivoci: l’applicabilità del meccanismo sanante di cui alla norma dell’art. 21 octies comma 2, ultima parte, alle funzioni discrezionali “opera limitatamente al vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, cui non è equiparabile quello di mancata adozione del preavviso di rigetto” (Tar Puglia-Bari, sez II, sent. n. 2125/2006).TAR Piemonte, sentenza n. 3296/2005 e, più di recente, TAR Campania – Napoli, 22 novembre/6 dicembre 2007, n. 15817.
[25] Cfr., in proposito, TAR Sicilia – Catania, sez. II, 15 aprile 2002, n. 624 ha ritenuto che la violazione dell’obbligo di comunicazione sussistesse solo ove l’interessato avesse dimostrato che il tempestivo intervento nel procedimento avrebbe potuto significativamente modificare il contenuto del provvedimento finale.
[26] A. RALLO, Comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis L. 241/90 e partecipazione post-decisionale: dal contraddittorio oppositivo al dialogo sul possibile, in Studi sul procedimento amministrativo nelle riforme del 2005 (a cura di ) F. LIGUORI, Monduzzi, 2007, p. 318.
[27] F. LACAVA, La comunicazione preventiva dei motivi che ostano all’accoglimento di un’istanza di parte: un’anticipazione del contraddittorio alla fase precedente il provvedimento in chiave deflattiva del contenzioso, in www.amministrazioneincammino.it).
[28] Così, G. BOTTINO, La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di parte: considerazioni su una prima applicazione giurisprudenziale del nuovo art. 10 bis, l. n. 241/90, in Foro amm. TAR, fasc. 5/2005, ,1562 . Cfr., in particolare, p. 1554, ove si legge: “la possibilità di incidere profondamente su di un procedimento che si avvia alla conclusione, partecipando ad un confronto sulle motivazioni idonee a fondare un possibile diniego, è oggi riconosciuta in termini di vero e proprio "diritto" dal nuovo art. 10 bis”.
[29] Cfr., F. LUCIANI, L’annullabilità degli atti amministrativi, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli, 2006, 385, il quale precisa che in presenza di un provvedimento vincolato e "senza alternative" “l’asse tra l’atto viziato, la norma violata e il contenuto (vincolato) della decisione si propone con la linearità necessaria a consentire al giudice di stabilire ex ante, cioè già al momento della violazione, se essa sarebbe stata in grado o meno di influire sul contenuto finale del provvedimento”. Nel primo caso “il vizio formale non si traduce in una illegittimità "minore", ma integra uno stato patologico dell’atto che comporta la sanzione dell’annullamento”. Nello stesso senso, cfr., D. U. GALETTA, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento, Milano, 2003, 93; VILLATA, L’atto amministrativo, in Diritto amministrativo, AA.VV., Bologna, 2001, II, 1450; M. A. SANDULLI, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza, in Foroamm. TAR 2004, 1595; A. LUCE, Il procedimento amministrativo e il "diritto di partecipazione nella legge n. 241/90, in Dir. proc. amm., 1996, 552 ss; cfr., anche, S. FIENGA, I nuovi orientamenti giurisprudenziali in materia di procedimento amministrativo, in Giornale di diritto amministrativo, fasc. 2/2008, 182 secondo cui “il beneficio che l’amministrazione può effettivamente ricevere dal contributo partecipativo del privato deve ritenersi prevalente rispetto al limite formale secondo cui l’atto sarebbe necessitato o vincolato”.
[30] Così, D. URANIA GALETTA, Notazioni critiche sul nuovo art. 21- octies della legge n. 241/90, sul sito www.giustamm.it ; R. VILLATA, L’atto amministrativo, in AA. VV., Diritto amministrativo, Bologna, 2001, II, 1450; M.A. SANDULLI, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza, in Foro amm. TAR, 2004, 1595 ss.
[31] R. LEONARDI, Il principio della partecipazione al procedimento espropriativi tra esigenze di celerità ed esigenze di garanzia, in Riv. giur. edilizia, 2, 2002, 452.
[32] Così, in dottrina, F. BENVENUTI, voce Contraddittorio (dir. proc. amm.), in Enc. dir. 1988, 1 ss.; B. CAVALLO, Il procedimento amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di G. SANTANIELLO, Padova, 1993, 171 ss. R. LEONARDI, op. ult. cit., 449 ss. ha, in proposito osservato “la previsione normativa della partecipazione istituzionalizza un principio di coamministrazione, principio estremamente legato al concetto di Stato democratico. La coamministrazione dovrebbe creare uno stretto scambio tra attività del cittadino e dello Stato, con una progressiva democratizzazione dell’attività amministrativa”. Attraverso il contraddittorio “il cittadino, partecipando, diventa coprotagonista di un’azione amministrativa, pur sempre gestita dalla P.A., e, allo stesso tempo vigile controllore del suo effettivo svolgersi fino all’atto finale”. Lo scopo perseguito dalla disposizione è evidente: quello, appunto, di individuare la soluzione migliore, idonea cioè ad “accontentare” tutte le parti. Cfr., anche, L. LEONARDI, il principio della partecipazione al procedimento espropriativi tra esigenze di celerità ed esigenze di garanzia, in Riv. giur. edilizia, 2002, 2, 447. In terminis, cfr., G. MORBIDELLI, Note sulla riserva di procedimento amministrativo. Studi in memoria di Piga, I, Milano, 1992, 673 il quale precisa che la legge 241/90 “Laddove attribuisce portata generale al principio della partecipazione non può non reagire sull’interpretazione della Costituzione e, dunque, sul significato dell’art. 97 Cost., sì da ritenersi comprensiva anche di tale principio”. Secondo l’impostazione dell’A. la fattispecie darebbe vita ad “un processo circolare: le indicazioni della Costituzione vengono sviluppate dal legislatore ordinario e, a sua volta, quest’ultimo contribuisce alla determinazione del significato delle disposizioni costituzionali”. La dottrina sul punto è sterminata, sia pertanto consentito un riferimento ex multis, a M. A. SANDULLI Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione. Modelli europei a confronto, Milano, 2000; A. M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 653 ss; Id., in AA.VV. Diritto amministrativo, a cura di L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F. A. ROVERSI MONACO, F. G. SCOCA, Bologna, 2001, 1187 ss.; F. PORTOGHESE, Principio di partecipazione al procedimento amministrativo, in Foro amm. 1993, 1180; G. VIRGA, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998; M. D’ALBERTI, La “visione” e la “voce”: le garanzie di partecipazione ai procedimenti amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 1 ss.;
[33] Sull’importanza della partecipazione, cfr., ex multis, G. BARONE, L’interesse del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1969. G. BERGONZINI, L’attività del privato nel procedimento amministrativo, Padova, 1975. Più di recente, cfr., A. ZITO, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996; F. TEDESCHINI, Procedimento amministrativo, in Enc. dir., vol. III (Agg.), 1999, 872 ss.; M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002.
[34] G. BERTEZZOLO, Preavviso di diniego e autorizzazioni condizionate, in Foro amm. TAR, fasc. 5/2007, p. 1552 la quale sottolinea la diversa intensità della partecipazione che caratterizza i due istituti “In base all’art. 7, l. n. 241/90, il privato riceve unicamente alcune informazioni sullo svolgimento del procedimento mentre con il preavviso di diniego egli ha l’opportunità di conoscere quanto l’amministrazione sta per decidere. Di conseguenza, anche il tipo di partecipazione è differente. Nella fase istruttoria i documenti e le memorie che il privato produrrà saranno legate al procedimento in corso, ma riguarderanno soprattutto ciò che egli ritiene rilevante. Dopo la comunicazione dei motivi ostativi, invece, l’interessato ha modo di sapere il punto di vista dell’amministrazione procedente ed intervenire con documenti ed osservazioni mirate”.
[35] G. SORRENTINO, Spunti di riflessione per un’applicazione “vincolata” del comma 2° dell’art. 21-octies della legge n. 241/90, sul sito www.giustamm.it, il quale si mostra preoccupato del proliferare di decisioni ingiuste e del tutto arbitrarie dell’amministrazione; L’A. parla di “equilibrio mite” tra le parti.G. MICARI, Considerazioni sulla legittimità costituzionale del disposto di cui all’art. 21-octies l. n. 15 del 2005: tra logica di risultato e logica di legalità, in Giust. Civile, 2006, I, 1049 ss.; A. POLICE, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi cd. formali e vizi sostanziali, in Dir. amm., 2003, fasc. 4, 735.
[36] TAR Veneto, sez. II, 21 marzo 2007, n. 927.
[37] Cfr., in dottrina, R. VILLATA, I riflessi sulla tutela giurisdizionale dei principi dell’azione amministrativa, cit., 599 ha, in proposito, osservato: “l’istituto del preavviso di rigetto consente di evitare l’emanazione di dinieghi per motivi, innanzitutto, insussistenti in diritto, ma anche, direi, per motivi in senso lato politici (cioè discrezionali) sui quali il cittadino non abbia potuto esprimere la propria opinione”.
[38] Cfr., ex multis, TAR Piemonte, sez. I, 7 febbraio 2007, n. 503. L’unica ipotesi in cui la violazione dell’art. 10 bis non è invocabile è quella in cui l’Amministrazione abbia dettagliatamente indicato anche nel provvedimento finale le ragioni del diniego e l’interessato non sia stato in grado di dimostrarne l’illegittimità (cfr., TAR Toscana, sez. III, 2 luglio 2007, n. 1013).
[39] Cfr., TAR Liguria, 21 giugno 2007, n. 1190 “Laddove delle considerazioni poste alla base del provvedimento di diniego non vi sia alcuna traccia nella comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza inviata al ricorrente il provvedimento è illegittimo per violazione dell’art. 10 bis l. 241/90”. Sul punto, cfr., in dottrina, G. FERRERO – F. RISSO, La nuova legge sul procedimento, cit., 2791 i quali hanno in proposito osservato “Le osservazioni e le produzioni non vincolano in alcun modo l’amministrazione, ma non possono essere ignorate, anzi debbono costituire un esplicito oggetto della motivazione”. Deve ritenersi ormai superata l’opinione diffusasi all’indomani dell’entrata in vigore della legge, in dottrina, cfr., G. BACOSI – F. LEMETRE, Le nuove sembianze del procedimento amministrativo: ecco la l. n. 241/90, 2408, secondo cui: “Di primo acchitto ed in attesa dei primi dicta giurisprudenziali, siffatto obbligo motivazionale potrebbe ritenersi adempiuto anche indicando semplicemente l’eventuale in conferenza di quanto evidenziato all’uopo ex parte privata; diversamente opinando, si perverrebbe ad una collisione con i principi fondamentali dell’azione amministrativa nonché con il precetto del buon andamento ex art. 97, cost., sub specie di celere ed efficace incedere dell’azione ridetta”.
[40] In questo senso, cfr., ex pluribus, Tar Piemonte -Torino sez. I sent. n. 3296/2005; TAR Liguria, 21 giugno 2007, n. 1190; TAR Piemonte, sez. II, 21 febbraio 2007, n. 574 “E’ illegittimo, per violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni ed integrazioni, un provvedimento di rigetto dell’istanza presentata dal privato che rechi una motivazione del tutto differente rispetto a quella contenuta nel cd. “preavviso di rigetto”, in precedenza inviato allo stesso richiedente”.
[41] Così, in dottrina, F.G. SCOCA, Relazione al convegno su Riforma della l. 241/1990 e processo amministrativo: una riflessione a più voci, Università Bocconi – Milano - maggio 2005, sul sito www.giust.amm.it.
[42] TAR Lazio, sez. III ter, 26 ottobre 2006, n. 11612. Cfr., anche, TAR Abruzzo – Pescara, 14 marzo 2007, n. 323 secondo cui “L’art. 10 bis è applicabile ai soli procedimenti iniziati ad istanza di parte e non anche al procedimento avente ad oggetto la revoca di un contributo concesso in via provvisoria”. In terminis, TAR Lazio, sez. III ter, 8 marzo 2007, n. 2235. TAR Campania - Salerno, 26 settembre 2007, n. 1918 ha, peraltro, escluso che l’art. 10 bis possa trovare applicazione nei confronti dei procedimenti di secondo grado. Nella fattispecie sottoposta al suo esame, il TAR ha osservato che “pur configurandosi un’unica vicenda amministrativa relativa alla verifica della compatibilità paesaggistica di un intervento edificatorio, vi è evidente cesura procedimentale, costituita dal rilascio del provvedimento ampliativo da parte dell’amministrazione locale, il quale conclude il procedimento ad istanza di parte, mentre la successiva fase, che trova il suo esito nella determinazione ministeriale, è, invece una fase eteronoma, ad iniziativa di ufficio, avviata dalla trasmissione degli atti da parte del comune alla Soprintendenza per le determinazioni di competenza”.
[43] M. A. SANDULLI, Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione. Modelli europei a confronto, Milano, 2000.
[44] Cfr., in dottrina, G. FERRERO – F. RISSO, La nuova legge sul procedimento amministrativo, prime riflessioni su alcuni aspetti di particolare rilievo, in Foro amm. TAR, fasc. 9/2005, pp. 2784 ss. i quali osservano: “Poiché l’articolo in questione parla di "diritto" di presentare per iscritto le osservazioni, l’omissione della comunicazione dei motivi ostativi da parte della pubblica amministrazione incide sulla stessa validità dell’atto e potrebbe anche determinare danni risarcibili”. Nello stesso senso, cfr., G. BOTTINO, La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di parte: considerazioni su una prima applicazione giurisprudenziale del nuovo art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, in Foro amm. TAR, fasc. 5/2005, p. 1554 ss. “la possibilità di incidere profondamente su di un procedimento che si avvia alla conclusione, partecipando ad un confronto sulle motivazioni idonee a fondare un possibile diniego, è oggi riconosciuta in termini di vero e proprio "diritto" dal nuovo art. 10 bis”.
[45] L’approvazione della legge sul procedimento non costituisce una prerogativa italiana, anzi un’esperienza comune a molti Paesi facenti parte dell’UE. A titolo meramente esemplificativo, si pensi all’approvazione delle leggi sulla procedura amministrativa del 1976 e del 1996 in Germania, alle leggi di principi ed a quella della procedura amministrativa comune del 1992 in Spagna, la cui Costituzione, in particolare all’art. 105 espressamente sancisce il principio dell’audi alteram partem. Per una visione comparatistica degli ordinamenti dei principali Paesi europei, cfr., M. D’ALBERTI, op. cit., 1 ss.
[46] Sul diritto ad essere ascoltato inteso come diritto a far conoscere il proprio punto di vista, cfr., Corte di giustizia CEE, 13 febbraio 1979, in causa 85/76, Hoffmann - La Roche, in Raccolta della giurisprudenza della Corte, 1979, parte II, 1325 ss. ed inoltre, C-269/90 sentenza Technische Universitat Munchen del 1991. In dottrina, il dibattito sul rispetto delle garanzie procedimentali connesse alla partecipazione risale a circa vent’anni prima dell’approvazione della legge n. 241/90. Cfr., G. PASTORI, La procedura amministrativa, Milano, 1964; U. ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965; S. CASSESE, Il privato eil procedimento amministrativo, in Arch. Giur. 1970, 25 ss.; G. GHETTI, Il contraddittorio amministrativo, Padova, 1971; M. P. CHITI, Partecipazione popolare e pubblica amministrazione, Pisa, 1977; G. ARENA, Trasparenza amministrativa, in Enc. giur., XXXI, Roma, 1995.La dottrina ha chiarito che “Il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi danno” sancito dall’art. II-101, comma 2 della Costituzione europea non è altro che la specificazione del principio del giusto procedimento, già annoverato tra i valori essenziali dell’UE ed altresì desumibile dall’art. 6, comma 1 della CEDU e riferito non già esclusivamente al processo, bensì ad ogni procedimento che si concluda con l’adozione di un provvedimento idoneo ad incidere negativamente sulla sfera giuridica del destinatario”. Cfr., in proposito, J. P. COSTA, Le respect des droit fondamentaux, in Riv. trim. dir. pubbl., 2002, 4, 905 ss. sottolinea la portata del principio e precisa: “ Il faut tout d’abord noter que l’article 6 § 1 de la Convention europèen des droits de l’homme est en principe applicable de facon non illimitèe, puisqu’il ne concerne que les droits et obligation de caractère civil, ou ancore le bien-fondè des accusations en matière pènale portèes contre la persone qui estime que ses droits et libertès ont ètè violès. Mais dès dèbuts, la Cour europèenne des droits de l’homme a affirmè le caractère autonome des nation continues dans la Convention, qu’elle interprète indèpendamment des qualifications juridiques nationales (…)”.
[47] E. CASETTA, Profili della evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. amm. , 1993, 10 ss. Sullo stesso tema, cfr., M. A. SANDULLI, Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione, Milano, 2000. M. A. SANDULLI, Semplificazione e garanzia: due strade talora configgenti, in Studi in onore di Elio Casetta, Napoli, 2001, 583 ss. F. MANGANARO, Principio di legalità e semplificazione dell’attività amministrativa. Profili critici e principi ricostruttivi, Napoli, 2000. M. R. SPASIANO, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003.
[48] R. FERRARA, op. cit., 1034. L’A. ha, in proposito, osservato che “sia la violazione delle norme relative al procedimento che alla forma degli atti concretano ipotesi di violazione di legge le quali finirebbero con il ricevere minor considerazione, da parte dell’ordinamento, di quella riconosciuta al vizio di eccesso di potere che può manifestarsi in forma meramente sintomatica”.
[49] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2002, 484 ss.
[50] G. DELLA CANANEA, Diritto amministrativo europeo principi ed istituti, Milano, 2008, 42 ss.
[51] F. DELLA CANANEA, op. cit., 45. |
