1. L’esecuzione del contratto e i problemi annessi alla responsabilità dell’amministrazione in caso di annullamento della gara e per la violazione del divieto di rinnovo e di proroga del contratto non sono oggetto di disciplina nel terzo decreto legislativo n. 152/2008, correttivo del Codice degli appalti pubblici. La fase esecutiva del contratto è considerata per aspetti del tutto estranei alla fase contenziosa, all’eventuale sostituzione dell’aggiudicatario con il ricorrente vittorioso ed alla responsabilità dell’amministrazione nei confronti del partecipanti alla gara. 1.1. La scelta del legislatore è evidentemente sorretta dall’intenzione di non sovrapporsi con la Direttiva 2007/66/CE[1], recentemente emanata, oltre che dall’estraneità della materia oggetto di dissapori fra il giudice ordinario e quello amministrativo sull’individuazione del giudice competente all’annullamento dell’aggiudicazione e della gara[2] e dalle perplessità tuttora esistenti per ciò che attiene alla quantificazione del danno da risarcire. A sé stanti sono poi i problemi che investono la nullità del contratto per violazione del divieto di proroga e rinnovo dei contratti contenuto nell’art. 57 u.c. del Codice appalti, anche estranei al terzo correttivo. 2. In tema di giudice competente all’annullamento dell’aggiudicazione e del contratto, le posizioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sono sin troppo note. Alle Sezioni Unite[1] che individuano nell’aggiudicazione l’ultimo atto delle serie procedimentale d’individuazione del contraente soggetta al Giudice amministrativo ed escludono che il Giudice amministrativo possa pronunziarsi sul contratto anche per quanto attiene alla declaratoria degli effetti caducanti dell’annullamento dell’aggiudicazione, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[3] si è adeguata con due successive decisioni che però hanno ribadito la piena potestà del Giudice dell’ottemperanza di sindacare la modalità con la quale l’amministrazione si conforma alla decisione di annullamento, ivi compresa la potestà di sostituire il ricorrente vittorioso all’aggiudicatario, anche se a mezzo del commissario ad acta. A queste posizioni si è rapidamente adeguata la giurisprudenza delle Sezioni Unite[4] e del Consiglio di Stato che ha limitato cognizione del giudice amministrativo alle fattispecie in cui il contratto stipulato non sia stato portato ad esecuzione, neanche parziale, fermo restando l’onere dell’Amministrazione “…. di portare ad esecuzione le ulteriori risultanze traibili dalla … decisione, oltre che dal suo dispositivo, apportando le necessarie e consequenziali correzioni alla sua attività in sede di autotutela”[5]. 2.1. La tematica della risarcibilità del pregiudizio da aggiudicazione illegittima è affrontata dalla Direttiva 2007/66/CE[6], sotto il particolare aspetto dell’annullamento della gara da pronunciare “in caso di altre violazioni di requisiti formali”, diverse cioè da quelle che riguardano la violazioni gravi del termine sospensivo obbligatorio e della sospensione automatica. Quest’ultimo aspetto è oggetto di particolare considerazione dalla direttiva con l’introduzione di una serie di istituti sia diretti ad evitare che l’amministrazione non aggiudichi al ricorrente vittorioso, sia diretti ad assicurare un’effettiva riparazione del soggetto danneggiato dall’azione illegittima dell’amministrazione. 2.2. Per ciò che attiene alla riparazione, oggetto del 18° “considerando”, la Direttiva prevede l’applicazione di “sanzioni effettive” in quanto per la violazione che concerne presupposti essenziali per ricorsi efficaci, si dovrebbero applicare sanzioni effettive. In questo caso gli appalti conclusi in violazione del termine sospensivo e della sospensione automatica dovrebbero essere considerati in linea di principio privi di effetti se in presenza di violazioni della direttiva 2004/18/CE o della direttiva 2004/17/CE nella misura in cui tali violazioni abbiano influito sulle opportunità dell'offerente che presenta ricorso di ottenere l'appalto. 2.3. Per le altre violazioni formali, il 19° considerando della direttiva prevede che “gli Stati membri potrebbero considerare inadeguato il principio della privazione di effetti. In questi casi gli Stati membri dovrebbero avere la possibilità di prevedere sanzioni alternative”. 2.4. La disposizione comunitaria è stata posta in confronto con l’art. 21-octies co. 2, della legge n. 241/1990 novellata dalla legge 15/2005[7], che esclude l’annullabilità del provvedimento per vizi soltanto formali: in proposito è stata evidenziata la necessità di distinguere fra vizi meramente formali e vizi sostanziali, meglio precisando il dettato normativo[8] e di introdurre nell’ordinamento nazionale un sistema di sanzioni alternative a carico dell’amministrazione i cui provvedimenti, pur non suscettibili di annullamento, siano affetti da vizi di mera forma. 2.5. La problematica della responsabilità dell’amministrazione nei confronti del contraente pretermesso, a seguito dell’annullamento del provvedimento per vizi sostanziali è stata oggetto di approfondita analisi da parte della giurisprudenza, che l’ha ricondotta alla responsabilità aquiliana ed alla possibilità del privato, al fine della dimostrazione della "colpa" dell'Amministrazione, di offrire al giudice elementi indiziari circa la gravità della violazione ed il danno patito, a fronte dei quali spetta all'amministrazione l'allegazione degli elementi, pure indiziari, ascrivibili allo schema dell'errore scusabile come intesi dalla sentenza n. 500/1999, della Corte di Cassazione[9]. 2.6. La verificazione dell’elemento soggettivo è quindi stata affidata alle presunzioni semplici di cui agli art. 2727 e 2729 c.c. che operano quale indice della colpa a carico dell’amministrazione alla quale spetta dimostrare la scusabilità dell’errore, configurato -in prevalenza- nei contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione della norma, nella sua formulazione incerta o nel suo recente ingresso nel sistema, o ancora nella rilevante complessità del fatto, nell’influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, nell’illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata[10] 3. Sulla scorta di commi 7, 8 e 9 dell’art. 11 del Codice Appalti, le ipotesi di responsabilità dell’amministrazione per annullamento della gara successivo all’aggiudicazione si possono, in sostanza, ridurre a tre: a) qualora l’annullamento sia effetto di sentenza o di autotutela demolitoria che investano l’aggiudicazione provvisoria o la definitiva ed intervengano prima della stipulazione del contratto; b) qualora l’annullamento investa l’aggiudicazione definitiva e l’amministrazione si avvalga della possibilità di mantenere fermo il contratto stipulato; c) qualora, per effetto dell’annullamento, il contratto sia dichiarato caducato e l’amministrazione in autotutela o il commissario in ottemperanza dispongano il subentro del ricorrente vittorioso nel contratto, con estromissione dell’aggiudicatario. 3.1. Nella prima delle ricordate ipotesi, l’autotuela demolitoria può essere esercitata sino all’aggiudicazione definitiva (od investire quella provvisoria) e può intervenire prima della stipulazione del contratto, entro il termine dei sessanta giorni previsti per la sua conclusione (art. 11 co. 9, D.Lgs. 163/2006). Il giudicato di annullamento o l’esecutività della sentenza di primo grado possono invece intervenire a contratto già stipulato. 3.1.1. In tema di responsabilità nell’ipotesi di annullamento della gara, è stato precisato che l’annullamento in autotuela dell’aggiudicazione definitiva, non esime l’amministrazione da responsabilità per condotta colposa anche quando l’annullamento sia legittimamente intervenuto, come nell’ipotesi in cui gli impegni di spesa fossero del tutto sproporzionati alle esigenze dell’amministrazione o nel caso in cui lo stesso bando di gara contenesse molteplici errori nella determinazione del prezzo base che avrebbero causato duplicazioni nei pagamenti, con evidente danno erariale. 3.1.2. Sia pure ineccepibili sul piano della legittimità, le regioni della revoca ai sensi dell’art. 21-quinques o dell’autotutela demolitoria ai sensi dell’art. 21-nonies della legge 241/1990, intervenute dopo l’aggiudicazione, non sono state ritenute sufficienti ad esimere l’amministrazione dalla responsabilità per non avere stipulato il contratto quando la stessa abbia tenuto un atteggiamento tale da indurre l’aggiudicataria a confidare in una possibile aggiudicazione o convalida dell’aggiudicazione stessa[11]. 3.1.3. Nelle ipotesi esaminate dalla giurisprudenza, all’annullamento dell’aggiudicazione ed alla caducazione del contratto già sottoscritto, non era seguita l’esecuzione de contratto con l’inizio delle opere, del servizio o della fornitura. Il risarcimento è stato pertanto determinato nel comportamento colpevole che ha provocato un danno patrimoniale all’impresa medesima che aveva confidato ragionevolmente nella conclusione del contratto. 3.1.4 La giurisprudenza ha più volte affermato che non v’ha luogo a responsabilità qualora l’annullamento in autotutela o giudiziale investa l’aggiudicazione provvisoria o quella definitiva senza che via sia stata stipulazione del contratto e sempre che dal comportamento dell’amministrazione non si sia determinato affidamento dell’aggiudicatario nella conclusione del contratto. 3.1.5. La fattispecie di responsabilità cui è stato ricondotto l’onere risarcitorio è costantemente quello della responsabilità precontrattuale. 3.2. Nella direttiva 2007/66/CE e nella giurisprudenza l’ipotesi risarcitoria è perlopiù collegata alla sanzione del comportamento dell’amministrazione nei confronti del contraente pretermesso, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione e della caducazione del contratto già stipulato. Le ipotesi più frequenti di danno risarcibile sono quelle in cui l’annullamento dell’aggiudicazione intervenga successivamente alla stipulazione del contratto. 3.2.1. Dei rapporti fra annullamento dell’aggiudicazione e contratto la giurisprudenza si è in vario modo occupata, con soluzioni che spaziano dalla nullità sopravvenuta, all’annullabilità all’inefficacia (cui va ricondotto il termine non troppo corretto di caducazione)[12]. 3.2.2. Qualora il contratto sia stato già eseguito in tutto o in parte e non sia travolto dall’annullamento dell’aggiudicazione il risarcimento per equivalente del danno derivante all’impresa dal mancato affidamento dell’appalto è stato quantificato in relazione al mancato guadagno facendo riferimento all'art. 345 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, che quantifica nel 10% dell'appalto, in via forfetaria ed automatica, il margine del guadagno presunto dell'appaltatore nell'esecuzione di appalti di lavori pubblici[13]. 3.2.3. Ancora nella giurisprudenza il danno da mancato affidamento della gara è stato limitato all’effettiva prova, a carico dell’l'impresa, di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi. Quando tale dimostrazione non sia stata offerta è stato ritenuto che l'impresa abbia ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile[14]. 3.2.4. Per quanto attiene al pregiudizio per la perdita di "chances", da valutare autonomamente rispetto al danno da mancata aggiudicazione dei lavori la giurisprudenza ne ha subordinato la liquidazione, oltre che all’effettiva dimostrazione alla sua proporzionalità con le altre imprese in gara[15]. Sia pur talvolta precisando che la perdita di chance - non potendo essere provata nel suo preciso ammontare - deve avvenire in via equitativa ai sensi dell'art. 1226 c.c. [16] 3.2.5. Alle diverse tecniche risarcitorie elaborate dalla giurisprudenza la censura generalmente mossa è quella della mancanza di effettività rispetto al danno patito. Dell’effetività è menzione nella Direttiva 2007/66/CE. Appartiene all’attuazione della direttiva introdurre gli strumenti necessari (consulenza tecnica – maggiori poteri istruttori del giudice) per giungere alla determinazione giudiziale del danno il più possibile corrispondente a quello in effetti patito. 3.3. Oggetto di minore considerazione sono stati gli effetti dell’annullamento della gara e della caducazione del contratto allorché la sua esecuzione sia stata già intrapresa o si trovi in fase avanzata. Secondo la prevalente giurisprudenza l’inefficacia del contratto stipulato che segue all'annullamento dell'aggiudicazione, fa salvi i diritti acquisiti dal contraente in buona fede[17]. 3.3.1. L’ipotesi è quella, del subentro nel contratto, che l’amministrazione in via di autotutela o il commissario ad acta in via di ottemperanza, dispongono a favore del vincitore dell’azione giudiziale, in luogo dell’aggiudicatario che viene in tal modo privato della possibilità di concludere il contratto. 3.3.2. Al proposito, è stato individuato quale limite al subentro ed alla caducazione del contratto la integrale (o la pressoché integrale) esecuzione del contratto stesso, in applicazione del principio che l'opera pubblica realizzata non può essere distrutta, in pregiudizio per l'economia nazionale (art. 2933, comma 2, c.c.), residuando in tale ipotesi solo il rimedio del risarcimento del danno per equivalente[18]. Il solo risarcimento per equivalente è stato riconosciuto nell’ipotesi in cui vi sia incompatibilità tecnica tra la fornitura offerta dall'aggiudicataria (eseguita all'80 per cento) e quella offerta dalla ricorrente vittoriosa in giudizio, con esclusione della possibilità di subentro[19]. 3.3.3. E’ poco considerata nella giurisprudenza la posizione dell’aggiudicatario della gara che sia legittimamente escluso dal proseguire nell’esecuzione del contratto sino al termine della prestazione a seguito del subentro del ricorrente vittorioso. Qualora infatti l’aggiudicatario abbia iniziato e proseguito, in buone fede nell’esecuzione del contratto sino al subentro, confidando nella legittimità dell’aggiudicazione (successivamente annullata dal giudice o dalla stessa amministrazione in autotutela) non appare possibile disconoscere che in suo favore sia maturata una situazione di legittimo affidamento risarcibile. 3.3.4. Al proposito la giurisprudenza ha esaminato il caso del risarcimento del danno richiesto dall’aggiudicatario prima dell’esecuzione del contratto, giungendo tuttavia a considerazioni opposte: ha per un verso affermato l’infondatezza della domanda qualora l’amministrazione sia obbligata a procedere, a seguito della declaratoria d’illegittimità dell’aggiudicazione, alla rideterminazione dei punteggi e della graduatoria finale per il ricalcolo della soglia di anomalia[20]. In altra occasione ha ritenuto ammissibile la domanda di risarcimento per equivalente del danno subito dal controinteressato soccombente nell’azione di annullamento che abbia visto annullare un provvedimento ampliativo della p.a. in cui aveva legittimamente confidato[21]. 3.3.5. Il danno da risarcire all’aggiudicatario pretermesso è stato qualificato precontrattuale, nell’ipotesi in cui la sua esclusione intervenga prima dell’aggiudicazione definitiva e per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria. Tale responsabilità è ricondotta alla lesione dell'affidamento ingenerato nell'impresa vittoriosa in seno alla procedura di evidenza pubblica poi rimossa e alla condizione che il comportamento tenuto dall'amministrazione sia contrastante con le regole di correttezza e di buona fede di cui all'art. 1337 c.c. e che il danno sia provato[22]. Dei relativi diritto è stata attribuita la cognizione al Giudica amministrativo ai sensi dell’art. 6 della legge n. 205/200 che ha attribuito alla giurisdizione esclusiva amministrativa tutte le controversie tra privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase anteriore alla stipula del contratto[23]. 3.3.6. Alla giurisdizione ordinaria va invece devoluta la domanda di risarcimento che l’aggiudicatario spieghi dopo la sua estromissione dal contratto a favore del ricorrente vittorioso[24], in relazione al divieto del giudice amministrativo di incidere sulle fasi successive alla stipulazione del contratto, concordemente riconosciuta dalle Sezioni Unite e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. 3.3.7. E’ dubbio se il comportamento dell’amministrazione da interruzione della prestazione possa dare luogo ad una responsabilità contrattuale per inadempimento dell’obbligo assunto con la stipulazione del contratto o sia inquadrare nell'ambito della responsabilità extracontrattuale per colpa dell’amministrazione che ha dato luogo alla stipulazione di un contratto illegittimo. 3.3.8. Qualora l’Amministrazione sia tenuta a consentire il subentro nell’esecuzione del contratto del partecipante illegittimamente pretermesso e vittorioso in giudizio, il comportamento lesivo dei diritti dell’aggiudicatario alla prosecuzione del contratto, può essere indifferentemente ricondotto a responsabilità contrattuale per la risoluzione del rapporto, sicuramente indebita per l’aggiudicatario (ancorché legittima per il ricorrente vittorioso) o a responsabilità aquiliana perché l’estromissione finalizzata al subentro dell’altro concorrente è in ogni caso lesiva dell’affidamento nella legittimità dell’operato dell’amministrazione e dell’aspettativa a concludere il rapporto, salva naturalmente la prova contraria, tale non potendo configurarsi la sola pendenza del giudizio avverso l’aggiudicazione 3.3.9. In un costrutto di sintesi quel che si rileva è la mancanza di regole certe, sia per quanto attiene alla qualificazione della responsabilità che per quanto concerne il danno da risarcire. Sua pure rispettosa del dialogo iniziato fra il Giudice amministrativo e quello ordinario in punto di giurisdizione, l’attribuzione al giudice amministrativo della domanda risarcitoria che l’aggiudicatario espleti prima della stipulazione del contratto, in relazione al ragionevole affidamento sulla sua conclusione e la competenza del giudice ordinario sul risarcimento spettante a seguito dell’estromissione in favore del ricorrente vittorioso sono sicuramente un’anomalia del sistema. 4. In un diverso ambito si colloca l’interruzione del rapporto contrattuale dovuta all’illecito derivante dalla violazione dell’art. 57, ultimo comma D.Lgs. 163/2006 che vieta il rinnovo tacito dei contratti aventi per oggetto forniture servizi e lavori e fulmina di nullità i contratti rinnovati tacitamente. 4.1. Il divieto di proroga o rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni è tematica ancora attuale. 4.2. Nella formulazione originaria, l’art. 6 della legge 537/1993 non prevedeva un vero e proprio divieto di rinnovo dei contratti della pubblica amministrazione, ma un rinnovo, a scadenza che ne eliminasse, in qualche modo l’effetto tangentopoli. L’attuale formulazione si deve come è noto alla riformulazione della norma dovuta alla legge 724/1994. Dell’art. 6, della legge 537/1993, il Codice riprende appieno la formulazione [è …. vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi …. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli] con l’inciso iniziale “in ogni caso”. 4.3. Quest’ultimo periodo è stato soppresso dall’art. 23 comma primo della legge 62 del 2005, che ha consentito la proroga dei contratti in scadenza nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge per non più di sei mesi e per il tempo necessario alla stipulazione del nuovo contratto con procedura ad evidenza pubblica, il cui bando doveva essere pubblicato nei novanta giorni dall’entrata in vigore della legge stessa. 4.4. La norma è stata interpretata in modo rigoroso dalla giurisprudenza del giudice amministrativo che ha affermato l’obbligo dell’amministrazione di effettuare una nuova gara, una volta scaduto il contratto, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, in quanto, conformemente alla normativa comunitaria, il di rinnovo o la proroga dei contratti pubblici di appalto non sono soggetti ad autonomia contrattuale delle parti[25]. 4.5. Sempre secondo la giurisprudenza l’intervento normativo di cui all’art. 23 della legge n. 62/2005 dev’essere letto e applicato in modo da escludere e impedire, in via generale e incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti anche con riferimento ad altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi 4.5.1. Per la ripetizione di prestazioni analoghe a quelle già affidate all'impresa appaltatrice previo esperimento di una procedura ordinaria di aggiudicazione, è stato esclusa l'applicazione dell'art. 7, co. 2, lett.f), D.Lgs. 157/95, che consente l'affidamento di nuovi servizi a trattativa privata, senza previa pubblicazione del bando[26]. In quanto derogatorio ai principi comunitari e riproduttivo della direttiva 92/50 Cee, l’affidamento diretto del contratto va interpretato restrittivamente, in modo da evitare elusioni al divieto di rinnovazione, espressa o tacita, dei contratti di appalto. Al di fuori dei casi previsti dell'art. 7, co. 2, lett.f), D.Lgs. 157/95, il rinnovo darebbe luogo a una nuova figura di trattativa privata senza bando non consentita dal diritto comunitario. 4.5.2. In altra occasione è stato sostenuto che la clausola di revisione del prezzo non è applicabile alla fattispecie del rinnovo in quanto produce l’effetto di disapplicazione del relativo divieto e diversamente dalla “ratio” della legge, di impedire la proroga automatica dei contratti di durata, che viene sostituita con la scelta consapevole della singola amministrazione di rinnovare o meno il contratto. È stato pertanto dichiarato l'obbligo dell'Amministrazione a procedere all'istruttoria di cui all'art. 6, quarto comma, della legge 24.12.1993, n. 537, come modificato dall'art. 44, secondo comma, della legge 23.12.1994, n. 724[27]. 4.6. In dottrina è stata riconosciuta la sopravvivenza dell’art. 23 della legge 62/2005 all’entrata in vigore del D.Lgs. 163/2006 ed è stata sottolineata la diversità fra rinnovo e proroga dei quali il primo è menzionato nell’art. 6, comma 2, della legge 537/1993 e l’art. 57, u.c. del Codice Appalti (entrambi riferiti al rinnovo) e la seconda nell’art. 23 comma 2 della legge 62 del 2005 (riferita alla sola proroga)[28]. E’ stato perciò sostenuto che la proroga può essere utilizzata in presenza di determinate circostanze che la differenziano dall'istituto del rinnovo e che trova piena conformità alle regole dell’ordinamento nel caso di servizi nuovi ma «conformi ad un progetto base» ed «analoghi» a quelli già espletati, la cui ripetizione sia già prevista in sede di indizione della prima gara sia nell'an che nel quantum, inteso come importo (della ripetizione) compreso nel globale messo a gara. Il Codice avrebbe quindi inteso abolire il rinnovo ma non la proroga che ha mantenuto la valenza di “strumento contemperativi” per consentire alle stazioni appaltanti di bandire nuove gare ad evidenza pubblica per evitare soluzioni di continuità nell'appalto[29]. 4.7. Rimane il fatto che, aldilà di queste prospettazioni, proroga e rinnovo sono oggetto di un nuovo contratto che interviene dopo l’esecuzione di quello precedente e ne prolungano in qualche modo l’efficacia e dei quali lo stesso art. 57 del Codice predica la nullità. 4.8. E questo apre non pochi problemi circa il giudice competente a conoscerne dopo le affermazioni dell’Adunanza Plenaria e delle Sezioni Unite[30] che escludono la giurisdizione del giudice amministrativo sui contratti in essere, ancorché nulli. 4.9. E non solo. Le fattispecie sinora esaminate dal Giudice amministrativo concernono dinieghi di rinnovo o proroga emessi dalle stazioni appaltanti nei riguardi del precedente aggiudicatario, titolare del contratto e si sono concluse per la maggior parte con un rigetto della domanda, con una interpretazione rigoristica le cui giustificazioni sono dubbie. 4.10. Nel diverso caso, appare senz’altro prospettabile una ulteriore ipotesi di pregiudizio del contraente, che l’amministrazione sarebbe tenuta a risarcire, per non avere consentito la proroga del contratto, riconosciuta legittima, ed avere costretto in iure l’appaltatore a distogliere la sua organizzazione dal lavoro, fornitura o servizio. Il problema della giurisdizione, si riaffaccerebbe ancora una volta e ben difficilmente il giudice amministrativo potrebbe vedere attratte a sé questioni di danni da mancata proroga di contratti in essere. 4.11. E questo senza pensare all’ipotesi, sia pure prospettabile, dei terzi interessati all’esecuzione della fornitura, lavoro o servizio a seguito di procedura concorsuale, titolari comunque del diritto ad impugnare l’eventuale accordo di proroga che esclude l’ipotesi di gara, anche se per il periodo limitato che la legge prevede. Diversamente da quanto avviene allorché il destinatario dell’aggiudicazione sia ancora da individuare, nella proroga il determinazione dell’amministrazione si innesta su un contratto già concluso, della cui nullità il giudice amministrativo non può certo conoscere. 5. Di fronte alle incertezza e si dubbi che investono la materia, l’unica certezza è la posizione non di forza del giudice amministrativo, investito di questioni di indubbia eleganza ma di scarso interesse per il cittadino.

Osimo26.2 2009

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[1]Direttiva 11/12/2007 n. 66 07/66/CE, G.U.E. 20/12/2007 n. 335 Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici. [2] Cass., Sez. Un., 28 dicembre 2007, n. 27169, in www.LexItalia.it [3] Cons. Stato, Ad. Plen., 2 ottobre 2007, n. 12, Foro it. 2008, 1 1, nota Travi; . 21 novembre 2008, n. 12, www.LexItalia.it, n. 11/2008. [4] Cass., SS.UU., ordinanza 7 novembre 2008, n. 26790, Urbanistica e appalti, 1-2009 [5] Cons. Stato, V, n. 6292 del 17 dicembre 2008 www.giustizia-amministrativa.it [6] Direttiva 11/12/2007 n. 66 07/66/CE, G.U.E. 20/12/2007 n. 335 Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici. [7] Bartolini, A. e Fantini S. La nuova direttiva ricorsi, Urbanistica e appalti, n. 10-2008, 1106 [8] Che l’art. 21-octies, come è noto, delimita nella violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato Consiglio Stato , sez. VI, 16 maggio 2006, n. 2763, Giust. civ. 2007, 5 1285 (NOTA) GALETTA [9] Cons. Stato, V, 20 marzo 2007, n. 1346, Riv. giur. edilizia 2007, 2 780 [10] Consiglio Stato , sez. VI, 09 marzo 2007, n. 1114, Riv. giur. edilizia 2007, 2 697 [11] TAR Lazio – Roma, sez. I bis, 11 luglio 2006, n. 5766; Cons. Stato, 14 gennaio 2009, n. 122, GiustAmm 1-2009, secondo cui la legittimità dell’esercizio dello jus poenitendi, sorretta dal principio costituzionale del buon andamento, non esime l’Amministrazione da responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., allorquando di questa ricorrano i presupposti. [12] Cons. Stato, IV, 20 marzo 2008, n. 1328 (ord.); [13] Cons. Stato, IV, 28 aprile 2006, n. 2408 Foro amm. CDS 2006, 4 1175 [14] Cons. Stato, VI, 09 marzo 2007, n. 1114, Riv. giur. edilizia 2007, 2 697 [15]Cons. Stato, IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, Riv. trim. appalti 2004, 683 nota DE NARDI. [16] Cons. Stato,VI, 25 luglio 2006, n. 4634 (Foro amm. CDS 2006, 7-8 2264), seocondo cui il risarcimento per equivalente della perdita di chance può essere poi quantificato con la tecnica della determinazione dell'utile conseguibile, scontato percentualmente. [17] Cons. Stato, IV, 27 ottobre 2003, n. 6666 Foro it. 2004, III, 1; Foro amm. CDS 2003, 2949,3312 (nota) TULUMELLO [18] Cons. Stato, VI, 18 maggio 2004, n. 3188; Riv. giur. edilizia 2004, I,2092 [19] Cons. Stato, VI, 15 novembre 2005, n. 6371; D&G - Dir. e giust. 2005, 46 87 [20] T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 25 ottobre 2006, n. 694 Foro amm. TAR 2006, 10 3161; Tribunale Roma, 31 ottobre 2005, Foro it. 2006, 7-8 2173; Tribunale Isernia, 30 dicembre 2004, Giur. merito 2006, 2 419 (NOTA) BELLOMIA; T.A.R. Sardegna Cagliari, 17 febbraio 2004, n. 213, Riv. giur. Sarda 2004, 515 (nota) MARONGIU [21] T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 20 giugno 2007, n. 1125 Foro amm. TAR 2007, 6 1990; [22] E con esclusione del mancato utile relativo alla specifica gara d'appalto revocata. Cons. Stato, IV, 7 luglio 2008, n. 3380 Foro amm. CDS 2008, 07 [23] T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 03 agosto 2006, n. 6911; Foro amm. TAR 2006, 7-8 2545 [24] T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 25 ottobre 2006, n. 1642, Foro amm. TAR 2006, 10 3337, in quanto l’art. 16, r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 conferisce alla posizione giuridica dedotta in giudizio dall'aggiudicatario la natura di diritto soggettivo derivante dal contratto [25] Cons. Stato, V, 8 luglio 2008, n. 3391 [26] Cons. Stato, IV, 31 maggio 2007, n. 2866, Foro amm. CDS 2007, 5 1488 (SOLO MASSIMA) [27] Cons. Stato, V, 6 settembre 2007, n. 4679, Guida al diritto 2007, 38 105. [28] Valletti, A. Il rinnovo dei contratti pubblici dopo il codice appalti, commento a T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 18 maggio 2006, n. 3564, Urbanistica e appalti, 2006, 10, 1209 [29] Valletti, A. Il rinnovo dei contratti pubblici, loc. cit. 1212 [30] Cons. Stato, Ad. Plen., 2 ottobre 2007, n. 12, e Cass., Sez. Un., 28 dicembre 2007, n. 27169.

(Pubblicato il 2.4.2009)