STEFANO VINTI

Il dialogo competitivo: troppo rigido nella fase creativa, poco regolato in quella comparativa Sommario: 1. Premessa. – 2. Il dialogo competitivo: nozione. – 3. I presupposti che legittimano il ricorso al dialogo competitivo. – 4. La prima fase del dialogo competitivo: la discussione finalizzata all’individuazione dell’oggetto della gara. – 5. I possibili esiti della prima fase. – 6. Cinque problemi per la gara sulla soluzione individuata con il dialogo. – 7. Il ribaltamento della prospettiva. – 8. Conclusioni. 1. Le frequenti e repentine incursioni del legislatore sulla disciplina della contrattualistica pubblica non hanno assuefatto gli studiosi che continuano a seguire con vivo interesse l’evolversi degli interventi, in particolare di quelli dotati di una forte carica innovativa. Il tema di cui ci si occuperà riguarda una modifica normativa cui può attribuirsi una duplice portata creativa: da un lato, non altera il funzionamento di istituti giuridici preesistenti, ma ne crea uno nuovo; dall’altro, non regola prassi o comportamenti già affermatisi nella società o nel mercato (come accade quando si tipizzano schemi contrattuali emersi nelle pratiche commerciali), bensì cala “dall’alto” strumenti inediti, consegnandoli nelle mani di operatori “ignari”. Attorno a queste “invenzioni” gravita una costellazione di incognite che l’interprete deve cercare di comprendere immaginando, con i limitati strumenti di cui dispone, i possibili scenari ipotizzabili in un contesto complesso e mobile, in cui operano una pluralità di soggetti razionali che interagiscono con l’amministrazione per il conseguimento di un’utilità contesa. Ci si avventura quindi in un settore in cui più del giurista sarebbe prezioso un matematico, in grado di applicare le formule elaborate dalla teoria dei giochi per simulare gli effetti delle molteplici variabili in campo. Prima di descrivere gli aspetti problematici, però, occorre definire la nozione e descrivere l’iter, comunitario e nazionale, che ha portato alla nascita di questa nuova procedura di scelta del contraente, etichettata con l’ondivaga locuzione di “dialogo competitivo”. 2. Il dialogo competitivo[1] è un’importante forma di partenariato pubblico-privato, riconducibile al modello contrattuale e non istituzionale[2], con il quale le istituzioni comunitarie hanno perseguito una fondamentale esigenza di flessibilità, già nella fase di individuazione dell’oggetto dell’appalto (o della concessione) e nella configurazione giuridico-economica da dare allo stesso[3]. È stato introdotto dalla direttiva intervenuta per unificare la normativa dei tre settori ordinari della contrattualistica pubblica – lavori, servizi e forniture – garantendo tuttavia piena autonomia agli Stati membri in ordine all’an del suo recepimento[4]. Il legislatore nazionale ha opportunamente deciso di introdurre nell’ordinamento italiano questa nuova figura, che consente di portare alla luce una delle fasi più delicate dell’attività di ideazione e affidamento dei contratti pubblici. Il primo problema che la pubblica amministrazione si trova ad affrontare – specie in casi caratterizzati da alti livelli di complessità tecnica o dalla soddisfazione di bisogni nuovi – è infatti la configurazione stessa dell’operazione attraverso l’individuazione degli strumenti giuridici a disposizione, delle modalità operative di finanziamento e delle soluzioni tecnologiche effettivamente disponibili[5]. L’amministrazione spesso non è attrezzata per affrontare tali complesse questioni, né può ricorrere tout court a contatti preparatori con alcuni operatori economici in quanto queste pratiche – pur se caratterizzate da una genuina necessità di chiarimento – rischiano di inquinare la trasparenza necessaria a garantire il pieno sviluppo delle dinamiche concorrenziali proprie delle procedure di selezione comparativa[6]. In quest’ottica, dunque, bene ha fatto il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006 a recepire uno strumento che si pone invece come punto di equilibrio tra l’imprescindibile esigenza di terzietà della pubblica amministrazione e l’altrettanto fondamentale bisogno di conoscenze di cui la stessa non può fare a meno nel confrontarsi con mercati altamente specializzati e con domande di servizio che la società contemporanea pone in termini sempre più innovativi[7]. Al di la dell’utilizzo che se ne farà, forse ridotto per l’appalto dei lavori, è certo che il dialogo competitivo rompe il sistema e lo fa in modo definitivo. Questo strumento rappresenterà con ogni probabilità la misura per interpretare in senso sostanzialista anche la regolamentazione formale delle altre procedure di gara, a patto ovviamente che vi sia una casistica sufficientemente diffusa da offrire agli interpreti significativi elementi di valutazione che permettano proficue comparazioni con le altre – più rigide – procedure pubbliche di individuazione del partner privato[8]. Difatti, con il dialogo competitivo si scardina il dogma dell’incomunicabilità fra stazione appaltante e concorrente, fra committente e appaltatore. Ciò è possibile perché il dialogo, così come è stato concepito, apre il confronto sia sugli elementi-base della procedura di affidamento, sia inevitabilmente sull’oggetto stesso della prestazione e questo consente all’amministrazione di adeguare la procedura a quello che la stessa può concretamente reperire sul mercato, affinando quindi le proprie richieste e gli strumenti giuridici idonei a soddisfarle. Attraverso il dialogo competitivo, i margini di effettiva contrattazione tra le parti sono più ampi, con inevitabili conseguenze sia in ordine al contenuto contrattuale, sia con riferimento alle specifiche tecniche della prestazione; questa risulterà maggiormente aderente alle esigenze del committente e comunque diversa da quella che l’amministrazione avrebbe ottenuto all’esito di una procedura concorsuale di aggiudicazione di tipo tradizionale (sia aperta che ristretta), con la quale avrebbe dovuto obbligatoriamente predefinire, sotto il profilo tecnico ed economico, tutti gli elementi della futura prestazione, senza il preventivo confronto con gli operatori e senza la possibilità di chiedere ed ottenere modifiche in corso di gara[9]. Tuttavia ciò non può far ignorare le numerose perplessità che la disciplina fa sorgere e che rischiano, proprio per una certa mancanza di flessibilità e talune incertezze applicative, di rendere lo strumento inutilizzabile e di lasciare quindi inappagata quella domanda di confronto pubblico-privato che invece il dialogo competitivo mirava a soddisfare. 3. L’utilizzo è limitato a ipotesi particolari. La normativa è innanzitutto chiara nello specificare la natura eccezionale del dialogo competitivo cui può farsi ricorso esclusivamente in quei casi che non consentano l’utilizzo delle ordinarie procedure di evidenza pubblica[10] e ciò si spiega per la deroga che il meccanismo comporta a numerose previsioni applicabili alle procedure tradizionali: tale deroga può essere giustificata e non costituisce un’indebita elusione dei principi comunitari solo ed esclusivamente ove le procedure ordinarie si rivelino del tutto impraticabili e solo a condizione che l’amministrazione espliciti tale valutazione[11]. A ben vedere la limitazione che più peserà è quella relativa alla natura oggettiva dell’attività da affidare al privato, che deve essere caratterizzata da specifici requisiti atti a legittimare l’apertura della fase dialettica con i soggetti interessati. Sia la direttiva all’art. 29, sia il Codice dei contratti pubblici all’art. 58, individuano quale presupposto legittimante la particolare complessità dell’appalto. Si tratta di una particolare complessità che si evidenzia sotto due alternativi profili. In primo luogo, la pubblica amministrazione non è oggettivamente in grado di individuare i mezzi tecnici per soddisfare i propri bisogni o addirittura non è in grado di indicare con esattezza gli obiettivi che la stessa persegue nell’operazione (cioè non sa quello che vuole). In secondo luogo, la pubblica amministrazione non è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione del progetto in termini giuridici o finanziari (cioè sa quello che vuole, ma non sa come si scrive). V’è poi un esempio di particolare complessità contenuto nel Codice il quale, più che un esempio, sembra rappresentare un grimaldello formidabile per forzare i due blocchi precedenti. Difatti, a titolo esemplificativo, la norma considera particolarmente complesso un appalto quando la pubblica amministrazione non ha a sua disposizione la mappa dei propri bisogni o dei mezzi per soddisfarli, nel senso che non è in grado di procedere all’identificazione e quantificazione di questi, essendo priva degli studi necessari[12]. Naturalmente di tutto ciò l’amministrazione deve essere incolpevole, nel senso che questa carenza documentale e informativa non può essere il mero riflesso di una mancata programmazione dell’attività di organizzazione della pubblica amministrazione, nella sua qualità di soggetto istituzionalmente preposto alla cura dell’interesse pubblico. In questo senso, vale il discorso già noto in tema di urgenza – presupposto idoneo a consentire affidamenti mediante procedura negoziata non preceduta da bando[13] – che, per essere invocata dall’amministrazione, non deve essere imputabile alla stessa, che con la propria inerzia abbia causato l’indifferibilità dell’acquisizione di una particolare utilità. Il Codice impone una specifica motivazione sul punto: questo comporta che il ricorso al dialogo competitivo, oltre che residuale, è per ciò stesso sindacabile. D’altro canto, questo è un riflesso del generale principio di motivazione degli atti amministrativi, ma implica altresì che ogni uso dello strumento del dialogo competitivo potrà essere immediatamente contestato, rendendo incerto il cammino dell’amministrazione. La natura della motivazione richiesta, peraltro, è oltremodo complessa in quanto impone, per così dire, di chiarire le ragioni che hanno determinato l’oscurità del quadro operativo in cui il soggetto pubblico si muove; non mancheranno certo le contestazioni di un’argomentazione così in bilico tra noto e ignoto. 4. Il dialogo competitivo è un meccanismo di selezione del tutto peculiare, a struttura bifasica. Questa separazione delle fasi risponde ad una logica di contemperamento delle opposte esigenze – di flessibilità, da un lato, e di concorrenzialità, dall’altro – che caratterizzano l’istituto. Infatti, la prima fase punta a definire quell’oggetto dell’affidamento che l’amministrazione non riesce a codificare ed è perciò improntata (o almeno dovrebbe esserlo) a una dialettica tendenzialmente svincolata da soverchie restrizioni formalistiche. La seconda fase, invece, si svolge a valle del dialogo vero e proprio ed è maggiormente assimilabile ad una gara ordinaria presieduta dai noti vincoli procedurali atti a garantire l’effettiva parità di trattamento tra i partecipanti[14]. Vediamo come si sviluppa la prima delle due fasi. Le amministrazioni pubblicano un bando di gara in cui rendono note le proprie necessità e i propri obiettivi, i requisiti di ammissione al dialogo e, infine, i criteri di valutazione delle offerte. I requisiti di partecipazione sono individuati con riferimento agli artt. 34 e ss. del d.lgs. n. 163/2006 e sono quindi riferiti alle capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa del soggetto esecutore. Successivamente, i concorrenti presentano domanda di partecipazione e, dopo la verifica della sussistenza dei requisiti, vengono ammessi al dialogo vero e proprio, alla fase cioè volta ad individuare e definire i mezzi più idonei a soddisfare le necessità e i bisogni della committente e ad esaminare ogni aspetto dell’appalto ritenuto utile[15]. Anche in questo genere di procedura è possibile introdurre il meccanismo della c.d. forcella che, per appalti complessi, prevede un limite al numero dei partecipanti con esclusione degli altri, secondo criteri ulteriori da stabilire già nel bando[16]. Ovviamente occorrerà indicare criteri oggettivi, non discriminatori e proporzionati per operare tale selezione dei partecipanti. Se un appalto è così complesso da consentire il ricorso al dialogo competitivo, lo è certamente per consentire l’inserimento della forcella. Per il dialogo competitivo, quindi, la forcella sembrerebbe una facoltà automaticamente ammessa, senza obbligo di motivazione specifica. In realtà, la norma non chiarisce neppure per le procedure ordinarie di evidenza pubblica se tale obbligo vi sia o meno e quindi sembra possibile procedere facendo ricorso alla forcella, senza fornire ulteriori motivazioni in merito alla complessità dell’appalto, già “assorbite” dalla determinazione di indire un dialogo competitivo. All’esito di questa fase di prequalifica, i soggetti ammessi al dialogo, offrono le proprie soluzioni progettuali con cui suggeriscono all’amministrazione alcune possibili modalità di soddisfazione dell’interesse pubblico dalla stessa individuato mediante l’articolazione di bisogni e obiettivi, contenuta nel bando[17]. È opportuno comprendere in concreto come si sviluppa il dialogo, che è poi il momento più delicato di tutto il sistema, in quanto idoneo a incidere pesantemente sugli sviluppi successivi dell’iter procedurale e a risolvere le questioni di particolare complessità che la pubblica amministrazione si trova a dover affrontare. In termini generali dall’analisi della disciplina si scorge la volontà di conciliare opposte esigenze: per un verso, l’interesse a che il confronto si svolga in modo esaustivo e tale da consentire ai partecipanti di avere a disposizione tutte le informazioni possibili per formulare soluzioni progettuali idonee e senza alcuna discriminazione tra loro; per l’altro, l’esigenza che il portatore della soluzione più valida non veda disperso tra gli altri candidati il proprio know-how, in virtù del confronto tra le soluzioni migliori rimesso all’amministrazione. Al centro, si pone l’interesse della stazione appaltante che deve garantire l’imparzialità del processo decisionale e scegliere un progetto finale che rappresenta la sintesi migliore di tutte le opzioni progettuali proposte nel dialogo. Passando all’esame di dettaglio, la prima regola imposta dal legislatore è che le stazioni appaltanti non possono rivelare a un concorrente le soluzioni proposte dall’altro, salvo l’accordo di quest’ultimo (art. 58, co. 8). Se ne deduce che i concorrenti non sono tenuti a dialogare tra loro e che la stazione appaltante non può convocarli tutti insieme. Una soluzione per superare questa impasse, che rischia di compromettere seriamente la valenza dialettica e maieutica del dialogo avviato dall’amministrazione, potrebbe essere individuata nella richiesta preventiva di autorizzazione alla convocazione contestuale di tutti i concorrenti. Ci si deve, tuttavia, interrogare sull’effettiva legittimità dell’operato di una stazione appaltante che inserisca una simile richiesta già nel bando di gara, “costringendo” i candidati a produrre – tra gli altri documenti di partecipazione – una dichiarazione in tal senso. Per questa via, infatti, sembra piuttosto imporsi un’autorizzazione alla discussione collegiale delle soluzioni proposte, che nessun operatore è in grado di negare in una fase così anticipata come la presentazione della domanda di partecipazione, quando ancora non gli è noto se sarà o meno ammesso al dialogo. Occorrerà piuttosto rassegnarsi alla regola del dialogo separato, durante il quale peraltro – è sempre il Codice a prescriverlo – non si potranno fornire informazioni che possano favorire taluni rispetto ad altri (art. 58, co. 7). La norma appare perfettamente coerente con i principi di non discriminazione e di imparzialità che – come noto – devono presiedere tutte le attività della stazione appaltante, vieppiù quando quest’ultima non si limita a una valutazione unilaterale di quanto sottopostole, intervenendo bensì con quegli ampi margini “di manovra” che le spettano in qualità di regista della discussione tra i diversi attori[18]. Probabilmente il Codice ha sottolineato tale fondamentale aspetto per richiamare l’attenzione dei committenti sugli elementi che vengono forniti nel corso del dialogo e che dovranno essere assolutamente omogenei. È questa, infatti, una fase nella quale la discriminazione può essere subdola e poco evidente, proprio perché il dialogo si svolge – come si è rilevato – necessariamente “a tu per tu”. Se la stazione appaltante spiega a qualcuno cosa le serve più precisamente di quanto faccia con altri, è probabile che questi riesca a interpretare i bisogni della committenza meglio dei suoi competitori. Già qui c’è una prima criticità di fondo. Il dialogo può e deve essere a tutto campo: su aspetti tecnici, finanziari, economici, ma deve essere anche un dialogo individuale e, poiché è individuale, occorre stare attenti a non fornire a qualcuno dei partecipanti più informazioni di quante ne siano state fornite agli altri. Al contempo, se la pubblica amministrazione al fine di scongiurare tale pericolo convoca tutti i partecipanti insieme (in modo da essere certa di fornire le stesse identiche informazioni), si pone l’altro problema, già evidenziato, di evitare che gli uni conoscano le soluzioni degli altri, con la conseguenza che in quella stessa sede il dialogo non potrà essere aperto e i partecipanti non potranno discutere il contenuto delle proprie proposte. La fase della discussione si potrà svolgere solo successivamente, ma anche in questi contesti occorrerà pur sempre assicurarsi di non mettere sul tavolo questioni che con altri concorrenti non sono state affrontate. Possono dunque aversi sedute con la presenza di tutti per le comunicazioni dell’amministrazione e sedute riservate a due per le risposte dei concorrenti. In queste sedute riservate, però, il contributo che l’amministrazione può dare, e le risposte o le indicazioni che da essa possono venire, si articoleranno e moduleranno necessariamente in base alle soluzioni progettuali che il privato avrà avanzato. Appare difficile pretendere di appiattire e rendere uniformi i suggerimenti dell’amministrazione, che d’altronde, non avendo le idee chiare (è per questo che ha fatto ricorso al dialogo), potrà eventualmente acquisire maggiore consapevolezza solo nel progredire delle discussioni intrattenute con i diversi partecipanti. Le precisazioni fornite dall’amministrazione saranno poi necessariamente difformi poiché scaturiranno da proposte diverse, rispondenti alle impostazioni scelte dai singoli partecipanti. Il margine di fantasia rimesso al privato in questa forma di partenariato è amplissimo, proprio perché l’amministrazione non riesce ad individuare neppure l’oggetto del contratto da aggiudicare[19]. La norma appare di difficile applicazione pratica, a meno di non presupporre che la pubblica amministrazione – proprio per la sua carenza informativa – abbia comunque un atteggiamento passivo, cosicché il dialogo si trasforma in una rappresentazione a senso unico della soluzione del privato. A garanzia dei limiti così posti all’amministrazione, c’è da chiedersi se si debba procedere alla verbalizzazione delle sedute dedicate al confronto con le imprese ammesse al dialogo. Questo sarebbe l’unico sistema per verificare la correttezza di quanto è accaduto, specie considerando che il dialogo si consuma a tu per tu con i singoli partecipanti, ma d’altro canto la verbalizzazione è nemica della dinamicità intrinseca al dialogo, che non può che procedere per approssimazioni successive nello scambio reciproco e contestuale delle rispettive opinioni. Se il prevalere della forma sulla sostanza può compromettere i risultati del confronto, il germe di un eccesivo formalismo[20] già si annida nella procedimentalizzazione introdotta dal regolamento generale (almeno nella bozza attualmente in discussione[21]), ove è prevista l’assegnazione di un termine per la presentazione delle proposte di soluzione da parte dei privati e, successivamente, la possibilità per questi di migliorare quanto già formulato viene condizionata alla specifica richiesta dell’amministrazione. Già questa impostazione sembra tradire l’essenza stessa dell’istituto che, introducendo per la prima volta i concetti di dialogo e di discussione, si pone per vero in un’ottica diametralmente opposta a quella della classica valutazione delle proposte pervenute entro un certo termine e migliorabili solo su specifica richiesta, secondo una scansione senz’altro più assimilabile alle procedure tradizionali[22]. Il regolamento non chiarisce poi con quali modalità dovrebbero essere valutate le proposte e le soluzioni migliorative e, in particolare, se ciò debba avvenire in sedute riservate o in presenza del proponente per discuterle con questi; ma la fissazione di un termine di presentazione sembra piuttosto orientata verso la tradizionale valutazione meramente documentale operata dalla commissione giudicatrice in camera caritatis; metodo, questo, che potrebbe privare di ogni utilità concreta l’innovazione introdotta dal legislatore comunitario e da quello interno. 5. La prima fase può concludersi con una comunicazione nella quale la stazione appaltante informa i partecipanti che “nessuna delle soluzioni proposte soddisf[a] le proprie necessità o obiettivi” (art 58, co. 11) e non è per questo tenuta a corrispondere alcuna indennità di partecipazione o altre remunerazioni, salva l’ipotesi in cui sia stato previsto espressamente un premio o un incentivo[23]. La norma non chiarisce le differenze esistenti tra i due strumenti, ma deve ritenersi che anche per il conferimento di tali riconoscimenti debbano essere preventivamente indicati nel bando o nel documento descrittivo i relativi criteri di assegnazione (che ovviamente possono anche prevedere più di un vincitore). Si tratta di una scelta che incide fortemente e in senso negativo sui concorrenti, considerati i costi elevati della partecipazione al dialogo. Dovrà essere motivata ed è per ciò solo sindacabile. In merito alle possibilità per i concorrenti di ottenere un ristoro economico a seguito dell’interruzione della procedura, si aprono scenari complessi che non possono essere affrontati in questa sede. Potrebbe infatti immaginarsi (utilizzando le categorie del diritto civile) una forma di responsabilità precontrattuale o forse addirittura contrattuale (ricorrendo alla teoria della c.d. responsabilità da contatto sociale qualificato) o, ancora, un risarcimento conseguente l’eventuale illegittimità del provvedimento di chiusura del dialogo (quest’ultima possibilità è la sola che la norma sembra ammettere, negando in linea di principio possibili risarcimenti o indennizzi in caso di chiusura legittimamente motivata del dialogo)[24]. È comunque consigliabile per i committenti ancorare simili determinazioni a parametri obiettivi, da indicare nella lex di gara, anche al fine di non incorrere in responsabilità erariale che altrimenti potrebbe derivare dall’aver ingenerato un legittimo affidamento nei confronti dei partecipanti. In caso di esito positivo del dialogo la stazione appaltante individua invece una o più soluzioni da sottoporre a una successiva fase di gara, nel corso della quale i concorrenti presenteranno le proprie offerte finali. L’ipotesi più confacente alle esigenze della pubblica amministrazione è senz’altro quella che consiste nell’individuazione di un’unica soluzione, perché in questo modo si semplificherebbe la successiva valutazione comparativa tra le offerte finali[25] e l’amministrazione dimostrerebbe comunque di aver ottenuto dallo svolgimento del dialogo almeno il risultato di un chiarimento di idee, tradottosi poi nell’individuazione di una specifica proposta. È stato altresì ipotizzato[26] che la stazione appaltante chiuda positivamente il dialogo non scegliendo una o più soluzioni tra quelle discusse con i partecipanti, ma redigendo una sorta di mix delle proposte presentate, ottenuto mediante l’assemblaggio delle parti ritenute più corrispondenti alle necessità della pubblica amministrazione (c.d. cherry picking). Tale soluzione, tuttavia, oltre a sminuire la creatività e l’originalità delle soluzioni prospettate, appare contraria alla lettera della norma che, al comma 12, parla di offerte finali da presentare “in base alla o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo” e non a ipotetiche terze soluzioni formulate d’ufficio. 6. Se la prima fase si chiude positivamente, si passa - alla seconda fase. La pubblica amministrazione ha scelto dunque (la o) le soluzioni che possono soddisfare i propri bisogni. Come si è rilevato, possono essere individuate più soluzioni progettuali e i concorrenti sono invitati – in questo caso – a presentare offerte, optando per la soluzione che preferiscono. Il legislatore comunitario e quello domestico hanno optato per questa possibilità sul presupposto che scegliere una sola ipotesi progettuale avrebbe potuto significare favorire di fatto – o almeno potenzialmente – il concorrente che l’aveva proposta; questa previsione pone tuttavia una serie di problemi di difficile soluzione. Primo problema. È ignoto all’esperienza italiana come possano compararsi, in sede di gara, le offerte presentate su diverse soluzioni proposte; specie considerando che il criterio è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che dunque ciascun concorrente proporrà varianti rispetto alle singole soluzioni. Potrebbe rispondersi che una simile operazione sia tutt’altro che impossibile perché è ciò che normalmente avviene nell’appalto-concorso o, comunque, ogni volta che si utilizzi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma non è così: in quei casi c’è una soluzione principe scelta dal committente e la valutazione comparativa prende le mosse da questa. Nell’appalto-concorso[27] c’è il progetto preliminare, mentre quando si utilizza il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa[28] c’è sempre a base d’asta un progetto definitivo o anche uno esecutivo. Le soluzioni da confrontare sono varianti rispetto al medesimo elaborato. Nel caso del dialogo competitivo, invece, vengono indicate come riferimento da migliorare in gara due o più distinte soluzioni, sulle quali si innestano le diverse proposte migliorative offerte dai concorrenti[29]. Come valutare, dando un punteggio numerico, la proposta migliorativa su un progetto con quella relativa ad un altro? In questo senso desta ulteriori perplessità la modifica intervenuta ad opera del terzo decreto correttivo che – come si dirà – ha rimosso la possibilità per la stazione appaltante di specificare i criteri di valutazione prima della presentazione delle offerte finali. In questa sede sarebbe forse stato possibile chiarire i parametri di attribuzione dei punteggi tecnici ed eventualmente individuare modalità comparabili di valutazione delle proposte migliorative presentate su progetti differenti: appare difficile immaginare come sia possibile svolgere tale compito in una fase così anticipata come la pubblicazione del bando, che precede la stessa individuazione delle soluzioni da mettere in gara. Secondo problema. Se il solo criterio utilizzabile è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la pubblica amministrazione è esposta al rischio che in fase di dialogo vengano proposte soluzioni da mettere in gara, con la riserva, da parte di chi le aveva precedentemente formulate, di rinviare solo alla fase successiva le proposte migliorative più significative, volutamente omesse nella prima fase. Ciascuno cioè è portato a proporre soluzioni incomplete, perché resta così l’unico depositario (almeno per il breve tempo consentito dalla procedura) della variazione capace di migliorarle sensibilmente in fase di gara ottenendo quel punteggio premiante che gli consenta di aggiudicarsi la commessa. Questo, da un lato, porta ad alterare la dinamica concorrenziale e, dall’altro, rischia di vanificare o comunque depotenziare la funzione esploratrice della fase dialogica, perché in quella sede le imprese ammesse alla discussione non saranno incentivate a dare il meglio di sé e ad offrire le migliori e più complete ipotesi progettuali, dovendo comunque garantirsi per la fase successiva ulteriori margini migliorativi[30]. Il terzo problema risiede invece nella difficoltà di formulare il prezzo a base di gara. Se la pubblica amministrazione ha dovuto ricorrere all’inventiva dei concorrenti per definire l’oggetto stesso del progetto, molto difficilmente potrà darne una corretta valutazione economica senza l’ausilio di chi quel progetto ha sviluppato; e tuttavia non sembra conforme al principio di parità di trattamento coinvolgere uno dei partecipanti nell’individuazione dell’importo da porre come base d’asta per i ribassi[31]. La questione diventa ancora più complicata se le soluzioni poste in gara sono più di una, poiché in questo caso saranno messi a disposizione della scelta degli offerenti diversi progetti con diversi importi da ribassare e pertanto saranno difficilmente comparabili i prezzi offerti da concorrenti, ciascuno dei quali abbia scelto proposte diverse da migliorare. Né potrebbe ipotizzarsi che la stazione appaltante sia tenuta a dare lo stesso valore economico a ciascuna delle soluzioni individuate all’esito del dialogo, perché questo pregiudicherebbe la trasparenza della valutazione comparativa, in quanto è statisticamente molto improbabile che soluzioni progettuali radicalmente differenti siano realmente prezzabili allo stesso modo, e porterebbe a un’innaturale compressione dei valori con conseguente distorsione delle dinamiche concorrenziali e alterazione del giusto rapporto tra prestazione e corrispettivo, che è poi l’unica vera garanzia della buona esecuzione. Nell’ipotesi (ormai espressamente prevista al comma 15 nella versione novellata dal terzo decreto correttivo[32]) in cui il dialogo competitivo conduca all’affidamento di una concessione e non di un appalto, sorge l’ulteriore problema di coniugare la pluralità di soluzioni poste a base di gara con le ulteriori variazioni che possono eventualmente essere proposte in relazione al piano economico-finanziario della gestione dell’opera o del servizio a lungo termine. È noto infatti che l’oggetto della proposta degli aspiranti concessionari si rivela molto più ricco e articolato di quanto avviene normalmente nelle gare aventi ad oggetto appalti (soprattutto sotto il profilo economico-finanziario). Questo dialogo competitivo, nato per le amministrazioni che si trovano in una situazione di “oggettiva e non imputabile ignoranza”[33], sembra invece attagliarsi alle esigenze delle sole amministrazioni dotate di particolari professionalità! Quarto problema. Come si è già anticipato supra, ormai è solo con l’avvio della procedura, e cioè già in fase di pubblicazione del bando, che la pubblica amministrazione deve indicare i criteri di valutazione delle offerte tecniche (art. 58, co. 5). Ciò significa che l’amministrazione è costretta a fornire i criteri di valutazione quando ancora ha le idee confuse, e non sa nemmeno quali prestazioni saranno messe in gara[34]. Il legislatore domestico, consapevole di tale criticità – a differenza di quello comunitario – prescriveva all’art. 58, co. 13, che le stazioni appaltanti, nella fase successiva, avrebbero dovuto specificare i criteri di valutazione indicati nel bando in relazione alle peculiarità delle soluzioni individuate, purché prima di richiedere le offerte finali[35]. Questo affinamento della lex specialis avrebbe contribuito sicuramente a orientare la discrezionalità della commissione di gara e a rendere i criteri di valutazione più congruenti con le soluzioni messe in gara; si trattava tuttavia di operazione delicata e complessa, perché alla specificazione dei criteri si doveva provvedere quando era già noto quali sarebbero state le soluzioni scelte per essere messe in gara (in ipotesi più di una), e quando quindi era già facile immaginare chi avrebbe offerto cosa. Va da sé, infatti, che il concorrente la cui proposta sia stata posta a base di gara, magari insieme ad altre ritenute comunque astrattamente soddisfacenti, preferirà presentare offerta con riguardo alla soluzione che aveva formulato nel corso del dialogo. Su questo punto è intervenuta la “costituzione in mora” della Commissione europea del 4 febbraio 2008, secondo la quale il comma 13 avrebbe violato il principio per il quale i criteri di valutazione devono essere sempre e comunque previamente noti[36]. Il legislatore italiano ha così soppresso il comma e ogni riferimento ai criteri di valutazione individuati dopo lo svolgimento della prima fase di dialogo, sebbene questi, nell’originaria formulazione della norma, dovessero essere resi noti in un momento pur sempre precedente rispetto all’avvio della procedura volta all’individuazione dell’aggiudicatario. Peraltro, anche la Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato, nel pronunciare il proprio parere su tale modifica, ha convenuto che la possibilità di specificare i criteri e i punteggi tra la prima e la seconda fase avrebbe potuto ledere il principio di “preconoscenza di tutte le condizioni del bando da parte degli operatori economici”[37]. L’intento è, in linea teorica, lodevole e condivisibile, ma omette di considerare la specificità di un procedimento in cui la preconoscenza degli elementi del contratto – e quindi delle operazioni di valutazione – manca anche all’amministrazione; si è inoltre fatta confusione fra l’ipotesi di aggiustamento dei criteri a offerte pervenute (art. 83, co. 4, del Codice, anch’esso novellato dal terzo decreto correttivo in recepimento della contestazione della Commissione europea) e l’ipotesi del dialogo competitivo in cui la specificazione dei criteri avviene in un momento del tutto precedente, ossia contestualmente all’apertura della fase concorsuale vera e propria[38]. Il divieto di specificare i criteri prima di aprire il confronto vero e proprio rischia peraltro di vanificare gran parte degli effetti positivi del dialogo competitivo; una volta scelta e perfezionata la soluzione tecnica mediante la discussione tra operatori e pubblica amministrazione, infatti, l’offerente deve tornare a presentare un’offerta tarata su criteri che possono risultare del tutto superati in quanto fissati in un momento in cui la soluzione da mettere in gara non era ancora stata individuata. E su questi stessi criteri dovrà basarsi il giudizio della commissione. Quinto problema. Ai sensi dei commi 14 e 16, è possibile per la commissione giudicatrice richiedere modifiche o precisazioni delle offerte finali presentate dai partecipanti, senza però stravolgerle e prima di compararle o comunque prima di scegliere la migliore. La norma precisa che tale attività deve essere svolta senza falsare la concorrenza. È possibile altresì richiedere modifiche all’offerta scelta come migliore, e anche in questo caso occorre procedere in modo che non venga falsata la concorrenza. Quanto siano delicate queste operazioni è facile immaginarlo. Quanto sia difficile demarcare il limite tra modifiche lievi e modifiche degli elementi fondamentali è altrettanto evidente[39]. In estrema sintesi, quando si falsa la concorrenza e quando no? La giurisprudenza ha individuato un corollario del principio di concorrenza proprio nell’immodificabilità delle offerte e nell’inderogabilità delle previsioni della lex di gara che impongano particolari requisiti contenutistici, mentre in questo caso è la norma stessa a stabilire che la stazione appaltante possa richiedere modifiche ma che nel fare questo deve (e quindi in astratto può) operare comunque in chiave concorrenziale. Si passa da un’ottica formalistica ad una sostanzialistica con tutte le difficoltà che valutazioni così complesse – e opinabili – necessariamente comportano, specie in una disciplina che – come si è visto in relazione alle norme contenute nella bozza di regolamento – ha imboccato piuttosto una strada di rigidità ed ingessatura. 7. I problemi sono tanti e solo la prassi e la giurisprudenza contribuiranno a orientare definitivamente le scelte degli operatori. Lo stesso Consiglio di Stato nel pronunciare il parere di legittimità sulla bozza di nuovo regolamento generale ha considerato che la scarna disciplina prevista per il dialogo competitivo derivi dalla mancata operatività dello stesso che non ha ancora potuto manifestare le criticità più bisognose di correzione e ha prospettato in futuro “un aggiustamento della norma regolamentare, dopo un periodo di congrua applicazione dell’istituto”[40]. Può sembrare un paradosso ma per risolvere qualche problema interpretativo, e al tempo stesso per rispettare fino in fondo lo spirito del dialogo competitivo, potrebbe essere utile un ribaltamento di prospettiva. L’attuale disciplina del dialogo competitivo (anche in considerazione di ciò che al momento indica la bozza di regolamento generale) è connotata: - dalla rigidità dei requisiti di partecipazione al dialogo; - dalla regolazione del procedimento di formazione del dialogo e di valutazione delle proposte; - dall’estrema flessibilità nel confezionamento delle offerte nella fase successiva all’individuazione della o delle soluzioni progettuali. Questa impostazione sembra dimenticare che è la prima fase (quella del dialogo) a caratterizzare la procedura e non piuttosto la successiva fase di gara vera e propria. Difatti, è attraverso la fase della discussione con le imprese ammesse che l’amministrazione può reperire le idee migliori, a prescindere dal soggetto da cui provengono, e non piuttosto andando ad incidere sul confezionamento successivo delle offerte. E allora è proprio da qui che si potrebbe cominciare, discostandosi dalla disciplina generale dei requisiti di partecipazione e ammettendo al dialogo anche chi ne è sprovvisto (per esempio sotto il profilo finanziario), magari costringendolo poi ad associarsi con altri per presentare l’offerta[41]. Allo stesso modo, sarebbe opportuno prevedere che la pubblica amministrazione possa dialogare contestualmente con tutti i soggetti interessati e possa quindi individuare la soluzione migliore senza peraltro i formalismi introdotti dalla bozza di regolamento[42]. Per contro, nella successiva fase di selezione concorsuale del soggetto aggiudicatario, potrebbe consentirsi alla pubblica amministrazione, una volta individuata la soluzione da mettere in gara (e meglio sarebbe fargliene scegliere una sola), di ricorrere al criterio del prezzo più basso, eliminando così in toto il problema di valutare più varianti su più soluzioni; in alternativa, potrebbe stabilirsi il ricorso al criterio del massimo ribasso per tutte le volte in cui la stazione appaltante ha individuato più di una soluzione all’esito del dialogo. La già ricordata previsione espressa della possibilità di concludere il dialogo con l’affidamento di una concessione e non di un appalto riduce però in ogni caso la possibilità di ricorso al criterio del prezzo più basso, atteso che la normativa sulle concessioni prevede unicamente (né potrebbe essere altrimenti) il ricorso alla valutazione mista tecnico-economica per valutare le complesse dinamiche connesse alla gestione dell’opera o del servizio[43]. Potrebbe inoltre precludersi la possibilità stessa della modifica in corsa delle singole offerte, e forse anche di quella risultata migliore. Manovra questa che, se da un lato rischia di insidiare le regole di trasparenza e par condicio, dall’altra mostra un’utilità del tutto relativa. Difatti, una volta che la prima fase si è esaurita e che l’amministrazione non dialoga più con i concorrenti, ormai impegnati in una fase di gara di tipo ordinario, la stazione appaltante è sprovvista di strumenti valutativi che le consentano di richiedere affinamenti particolarmente risolutivi o migliorativi (a meno di non ritenere che la pubblica amministrazione, per la sola esperienza maturata nel corso della fase dialogica, non sia nel frattempo diventata esperta!)[44]. 8. Le prospettive di effettivo utilizzo dello strumento del dialogo competitivo appaiono tutt’altro che rosee, in quanto i possibili aggiustamenti che consentirebbero di renderlo utile e praticabile sono ostacolati dai più recenti sviluppi normativi e dalle posizioni granitiche (ma non per questo condivisibili) adottate dalla Commissione europea in ordine ai contenuti dell’istituto. Un’occasione mancata, perché il dialogo competitivo rappresenta comunque il segno più tangibile di un’evoluzione consapevole e moderna dell’agire dell’amministrazione nel segno del progressivo recupero di quella flessibilità necessaria al conseguimento dei risultati. Guardando ad esso, ci si avvede di quanto tempo sia passato rispetto agli anni nei quali non poteva aprirsi confronto alcuno se prima non ci si era già dotati di un progetto esecutivo, dal quale peraltro, in omaggio al mito della sua perfezione e completezza, non ci si poteva minimamente discostare, nemmeno quando risultava inadeguato. L’assurdo si raggiungeva (e purtroppo ancora si raggiunge) con la norma[45] che, in caso di errore progettuale che comportasse varianti al progetto per oltre il 20 per cento, imponeva di risolvere il contratto all’appaltatore; proprio a quell’appaltatore che, per espressa disposizione normativa, di quel progetto non aveva condiviso nemmeno una virgola. Ove ciò non bastasse era fatto anche divieto generalizzato di utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Principi questi tanto stringenti quanto poco rispettosi della dinamica reale degli accadimenti e poco consapevoli dell’odierna complessità delle opere, tanto da essere stati abbandonati perfino dai tedeschi, frequentemente meno improvvisati di noi, già prima di essere introdotti dal nostro legislatore. Una sorta di verità legale – quella del progetto esecutivo e immodificabile predisposto unilateralmente dalla pubblica amministrazione – in tutto simile alla cosiddetta verità del terzo tipo, quella assunta nei processi penali come la più prossima al vero, per comodità sociale, ma spesso lontana dalla realtà probabile. Ragionevolezza e necessità di dare soluzione agli innumerevoli problemi concreti, che via via si sono venuti a determinare, hanno portato ad infrangere questo tabù, nella consapevolezza che non è irrigidendo contro ogni logica le prerogative delle stazioni appaltanti che si pone rimedio ai fenomeni di malcostume. Ed il dialogo competitivo è la rappresentazione estrema, almeno in linea teorica, di questa nuova visione prospettica. Se si guarda però ai decreti correttivi al Codice dei contratti pubblici, alla bozza di regolamento generale ed alle bacchettate della Commissione europea, sembra ancora dietro l’angolo lo spettro del ritorno a un passato nel quale la ricerca di trasparenza si alimenta di sola rigidità e di esaurimento di ogni facoltà decisionale; che è poi la negazione intrinseca dell’assunzione di responsabilità, del conseguente controllo e della possibile imputazione delle scelte. Il dialogo competitivo, in una sorta di escalation di sfiducia, prima ancora che potesse essere sperimentato, è stato condizionato al parere favorevole del Consiglio superiore dei lavori pubblici[46], reso inutilizzabile sino all’approvazione del regolamento[47] e comunque escluso per le cosiddette opere strategiche, per le quali il requisito della complessità è addirittura assunto dal legislatore quale presupposto legittimante di una disciplina derogatoria. Ed ancora: il regolamento in corso di stesura trasforma – come si è sottolineato – la discussione tra amministrazione e candidato in una valutazione molto più simile a quella delle ordinarie procedure di evidenza pubblica (delle quali il dialogo rappresenta invece una radicale alternativa). Infine, si è visto, l’eliminazione della specificazione dei criteri nello snodo fondamentale tra prima e seconda fase impone, da una parte, di aprire un dialogo per trovare una soluzione e, dall’altra, di predisporre preventivamente i criteri per valutare le offerte in relazione a una soluzione ancora ignota. Esistono più tipi di memorie. C’è quella a breve termine e c’è quella che trattiene i ritagli di una vita. C’è poi quella che rifiuta di ricordare il momento in cui perdiamo ciò cui teniamo di più. C’è infine quella che tende a far tesoro dei brutti ricordi, seppur relegandoli con serenità in un cassetto, e che purtroppo li riconosce immediatamente quando li vede riemergere dai sotterranei del cervello, qua e là, sotto false vesti, principalmente negli interventi confusi della Commissione europea, sui quali troppo spesso ci appiattiamo acriticamente; o peggio, sui quali costruiamo teoremi o regole spesso più inflessibili di quanto non sia richiesto, vittime come siamo di una soggezione psicologica che non ha ragion d’essere. Forse il ragionamento sin qui seguito si è concentrato prevalentemente sulle criticità del dialogo competitivo, tralasciando di considerarne i diversi fattori positivi. Ma si sa, a volte la nostra percezione è fortemente influenzata dalla teoria, che determina essa stessa ciò che riusciamo ad osservare. Vediamo, sentiamo e percepiamo ciò che conferma la nostra prima impressione, tralasciando a volte il resto. Questo è il limite oggettivo di chi cerca di rappresentare un’opinione se è vero, come recitava un antico detto cinese, che “due terzi di quello che vediamo è già dietro i nostri occhi”.   ----------   [1] Ai sensi dell’art. 3, co. 39, del d.lgs. n. 163/2003 (Codice dei contratti pubblici), il dialogo competitivo è definito come “una procedura nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le offerte; a tale procedura qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare”. [2] Il partenariato pubblico-privato istituzionale è quello rappresentato dalla partecipazione azionaria del pubblico e del privato a un soggetto terzo appositamente istituito. In argomento, per tutti, si rinvia a R. Dipace, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006. [3] Cfr., per i primi spunti individuati dai commentatori dell’istituto, Contessa, De Salvo, La procedura di dialogo competitivo tra partenariato pubblico/privato e tutela della concorrenza, in Urbanistica e appalti, 2006, n. 5, 501 ss., i quali pongono in particolare rilievo la novità dell’istituto e la sua particolare idoneità a coniugare la flessibilità che può aversi tramite il dialogo preventivo con i partecipanti alla procedura e le garanzie irrinunciabili e tipiche di un confronto concorrenziale; Clarich, Il dialogo competitivo ed i possibili riflessi sul partenariato pubblico privato, in atti del Seminario su “Il dialogo competitivo ed i riflessi sul partenariato pubblico privato” in www.igitalia.it; Protto, Il nuovo diritto europeo degli appalti, in Urbanistica e appalti, 2004, n. 6, 755 ss.; Roboaldo, La realizzazione di opere pubbliche con la partecipazione di capitale privato, in Urbanistica e appalti, 2005, n. 1, 146 ss.; Invernizzi, Il dialogo competitivo e il dialogo tecnico, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di Sandulli, De Nictolis, Garofoli, Milano, Giuffrè, 2008, 1906 ss.; Ciriaco, Commento all’art. 58, in Codice degli appalti pubblici, a cura di Garofoli, Ferrari, Roma, Nel Diritto Editore, 2009, 467 ss.; Traina, Verso il recepimento delle direttive sugli appalti pubblici: il dialogo competitivo (e di alcuni problemi circa la competenza delle regioni), in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2005, 1967 ss.; Carrozza, Fracchia, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE, pubblicato su www.giustamm.it, n. 11/2004; Cori, Di Paolo, Prime riflessioni sul Dialogo Competitivo ai sensi della Direttiva 2004/18/CE, in atti del Seminario su “Il dialogo competitivo ed i riflessi sul partenariato pubblico privato” in www.igitalia.it.; Lilli, Legge 12 luglio 2006, n. 228: le prime modifiche “in corsa” al codice degli appalti, pubblicato su www.giustamm.it, n. 7/2006. [4] L’art. 29 della Direttiva 2004/18/CE prevede difatti che “nel caso di appalti particolarmente complessi gli Stati membri possono prevedere che l’amministrazione aggiudicatrice, qualora ritenga che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto, possa avvalersi del dialogo competitivo”, lasciando quindi agli Stati membri una sorta di opzione di recepimento. Occorre comunque considerare che la natura non obbligatoria della previsione comunitaria si limita alla scelta sull’an del recepimento, operato il quale la vincolatività della disciplina sovranazionale opera esattamente nello stesso modo con cui opera per gli altri istituti, per così dire, indefettibili. [5] Per una disamina della convergenza (nel modello dell’evidenza pubblica) da un lato dell’interesse pubblico all’efficienza economica e dall’altro dell’interesse dei privati all’imparzialità della procedura, cfr. Massera, I contratti, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di Cassese, Diritto Amministrativo Generale, II, Milano, Giuffrè, 2000, 1365 ss. [6] Cfr. Invernizzi, Il dialogo competitivo e il dialogo tecnico, cit., 1932 ss. [7] A titolo meramente esemplificativo degli ambiti in cui può ragionevolmente verificarsi tale condizione di carenza informativa del soggetto pubblico, il considerando n. 31 della direttiva 2004/18/CE menziona “l’esecuzione di importanti progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di grandi reti informatiche, di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato, di cui non è possibile stabilire in anticipo l’impostazione finanziaria e giuridica”. [8] Per una nozione di evidenza pubblica, cfr. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1981, 463 ss. [9] Un esempio di prima applicazione ante litteram dell’istituto del dialogo competitivo si trova descritto in Edilizia e territorio, n. 37/05, 10 ss.: la Provincia di Macerata ha utilizzato infatti questo istituto per ottenere dal mercato un soggetto in grado di fornire, oltre che la realizzazione dell’opera (che consisteva nel restauro e consolidamento di un ponte sul fiume Potenza, in località Potenza di Macerata), anche la stessa idea progettuale, che alla Provincia mancava. [10] V. l’art. 58, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, che prevede il ricorso al dialogo competitivo solo “qualora [le amministrazioni] ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto”. Peraltro, in questo comma si continua a menzionare unicamente l’appalto, sebbene il terzo decreto correttivo (d.lgs. n. 152/2008) abbia ormai chiarito – attraverso la novella intervenuta sul comma 15 – che la procedura di dialogo competitivo può anche condurre all’affidamento di una concessione di costruzione e gestione e non solo di un appalto. [11] Cfr. Carrozza, Fracchia, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE, cit. [12] V. l’art. 58, co. 2, lett. b) che parla “di studi in merito alla identificazione e quantificazione dei propri bisogni o all’individuazione dei mezzi strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, alle caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e all’analisi dello stato di fatto e di diritto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, nonché sulle componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche”. [13] V. l’art. 57, co. 2, lett. c), d.lgs. n. 163/2006. Sul tema della motivazione necessaria per procedere ad affidamenti per ragioni di urgenza, cfr. Luce, Appalti di lavori pubblici: affidamento a trattativa privata e motivazione del provvedimento, in Appalti, urbanistica ed edilizia, 2001, 138 ss. [14] Cfr. Invernizzi, Il dialogo competitivo e il dialogo tecnico, cit., 1924 ss. [15] In questa fase, particolare rilievo assumono i principi che impediscono alle stazioni appaltanti di fornire in modo discriminatorio informazioni che possano favorire alcuni rispetto ad altri, e di rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte e le informazioni riservate, senza accordo degli interessati. Interessante notare poi che in questa fase il colloquio con l’amministrazione è molto ampio e verte su tutti gli aspetti progettuali: tuttavia l’amministrazione si trova in una posizione di squilibrio nei confronti degli imprenditori, che certamente dispongono di maggiori informazioni circa il ventaglio di soluzioni tecniche disponibili. L’amministrazione quindi deve individuare la soluzione migliore non disponendo di un quadro completo e confrontandosi con soggetti dotati di una maggiore competenza tecnica: sotto questo punto di vista l’esito potrebbe non essere ottimale, ed anche foriero di ricorsi. [16] È il meccanismo previsto dall’art. 62, d.lgs. n. 163/2006, che però stabilisce anche che, ove possibile, “il numero minimo di candidati non può essere inferiore a sei”. Va sottolineato che tale meccanismo è una mera facoltà per l’amministrazione che può anche ritenere di non dover restringere il numero dei soggetti con cui far proseguire la procedura. Sulla funzione della limitazione dei partecipanti alle procedure ristrette, cfr. Cianflone, Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, Giuffrè, 2000, 471. [17] L’art. 58, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, parla espressamente di “dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le … necessità o obiettivi” delle stazioni appaltanti. [18] L’art. 58, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, afferma proprio che le amministrazioni “possono discutere con i candidati ammessi tutti gli aspetti dell’appalto”. [19] Cfr. Carrozza, Fracchia, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE, cit., par. 1, ove si sottolinea che a fronte dell’ampio margine propositivo assegnato al privato, allo stesso modo alla pubblica amministrazione occorre riconoscere una forte discrezionalità nel confezionamento della procedura di dialogo, in quanto lo stesso deve essere adoperato per portare a compimento una “operazione non standardizzabile”. [20] Cfr., sul significato della preventiva fissazione dei criteri cui si conformerà la successiva attività, Vipiana, L’autolimite della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1990. [21] Si fa riferimento al testo sottoposto in data 5 novembre 2008 al Consiglio superiore dei lavori pubblici che ha già espresso parere favorevole in data 19 dicembre 2008, seguito dalla Conferenza delle regioni e delle province autonome in data 22 gennaio 2009. In merito al dialogo competitivo, l’art. 113 così dispone: “1. Ai fini dell’ammissione al dialogo competitivo, il bando indica i requisiti di qualificazione di cui all’articolo 40 del codice nonché i requisiti prescritti per i progettisti, secondo quanto previsto dalla parte II, titolo I, capo IV, del codice; gli operatori economici devono possedere i predetti requisiti progettuali ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nella proposta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. 2. Le offerte finali, da presentare ai sensi dell’articolo 58, comma 12, del codice, sono corredate dal progetto preliminare dell’opera e dal capitolato speciale prestazionale. 3. Ai candidati ammessi al dialogo ai sensi dell’articolo 58, comma 5, del codice, è assegnato un termine per presentare una o più proposte, corredate da uno studio di fattibilità con la relativa previsione di costo. 4. Ai sensi dell’articolo 58, comma 10, del codice, la stazione appaltante può richiedere ai candidati ammessi al dialogo di presentare soluzioni migliorative rispetto alle proposte di cui al comma 3 del presente articolo. Sulla base della soluzione o delle soluzioni prescelte, la stazione appaltante inserisce il relativo studio di fattibilità nella programmazione triennale dei lavori pubblici. 5. Il soggetto affidatario del dialogo provvede alla predisposizione della progettazione definitiva ed esecutiva e all’esecuzione dell’opera”. [22] Cfr. Sandulli, Il procedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1964, 972, ove l’Autore sottolinea che gli atti che formano la lex specialis “comportano l’obbligo di un comportamento consequenziale della pubblica amministrazione, consistente nella necessità di agire in conformità alle indicazioni in essi contenute”. [23] Sul premio è opportuno segnalare che la bozza di regolamento al momento in discussione prevede (art. 114) che al pagamento del premio corrisponda l’acquisizione da parte dell’amministrazione del progetto preliminare presentato dal privato. Tale impianto sembra legato soprattutto – se non esclusivamente – al caso in cui dalla prima fase del dialogo siano emerse soluzioni idonee a far proseguire la procedura; in caso di chiusura anticipata del dialogo per mancata individuazione di possibili soluzioni, l’acquisto dei progetti presentati appare davvero rivestire un’utilità pressoché nulla. [24] Cfr. Invernizzi, Il dialogo competitivo e il dialogo tecnico, cit., pp. 1925 e s. [25] Cfr. Lilli, Legge 12 luglio 2006, n. 228: le prime modifiche “in corsa” al codice degli appalti, cit. [26] Cfr. Ciriaco, Commento all’art. 58, cit., 336. [27] Cfr. Cianflone, Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, cit., pp. 512 e ss. [28] Cfr. Lipari, L’offerta economicamente più vantaggiosa, in Urbanistica e Appalti, 2007, 7 ss. [29] Cfr. Carrozza, Fracchia, Il difficile equilibrio tra flessibilità e concorrenza nel dialogo competitivo disciplinato dalla direttiva 2004/18/CE, cit. [30] Cfr. Traina, Verso il recepimento delle direttive sugli appalti pubblici: il dialogo competitivo (e di alcuni problemi circa la competenza delle regioni), cit., 1967, che sottolinea come la discovery delle soluzioni prescelte alla fine della prima fase rischi di per sé di disincentivare la presentazione di proposte innovative che verrebbero necessariamente svelate agli altri concorrenti prima della gara finale. [31] Sulla valenza negativa e positiva del principio di imparzialità, cfr. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, cit., 263. [32] L’art. 2, co. 1, lett. n), d.lgs. n. 152/2008, ha infatti aggiunto all’art. 58, co. 15, d.lgs. n. 163/2006 che nell’ambito dei lavori “la procedura si può concludere con l’affidamento di una concessione di cui all’articolo 143”. [33] L’espressione è di Invernizzi, Il dialogo competitivo e il dialogo tecnico, cit., p. 1916. [34] Per un’interpretazione dei criteri di valutazione come esercizio anticipato del potere discrezionale e non come preventiva limitazione dello stesso, cfr. Police, La predeterminazione delle scelte amministrative, Napoli, ESI, 1997, 62 ss. In quest’ottica, appare prematuro l’esercizio del potere discrezionale in un momento in cui gli elementi da ponderare non sono ancora noti. [35] Cfr. Traina, Verso il recepimento delle direttive sugli appalti pubblici: il dialogo competitivo (e di alcuni problemi circa la competenza delle regioni), cit., 1967. [36] Nella nota dell’organo di governo europeo si legge che, una volta superata la fase di avvio del dialogo o al più di ammissione dei candidati selezionati alla discussione “l’amministrazione aggiudicatrice non ha più l’opportunità di rimettere ai concorrenti selezionati un altro documento descrittivo e di indicare dunque nuovi criteri di aggiudicazione: ogni candidato formula la sua offerta sulla base della o delle soluzioni che ha proposto all’amministrazione aggiudicatrice durante la fase del dialogo e non sulla base di un nuovo documento descrittivo”. La lettura della nota, peraltro, sembra far intendere che secondo la Commissione i concorrenti nella prima fase di dialogo possano proporre più di una soluzione e che nella seconda fase di gara possano presentare offerta solo rispetto alle proprie proposte, senza nulla dire in merito a quelle proposte che la stazione appaltante non avrà ritenuto di mettere in gara. Dal punto di vista della coerenza e della praticabilità della procedura di dialogo, la costituzione in mora desta più perplessità di quanto faceva la previsione del comma 13. [37] V. il parere del Consiglio di Stato, Sez. cons. atti normativi, 14 luglio 2008, n. 2357, par. 2.5. [38] Non a caso, infatti, il parere del Consiglio di Stato citato alla nota precedente affronta il tema unicamente in riferimento all’ipotesi della specificazione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa prima dell’apertura dei plichi inviati dai concorrenti. [39] Si segnala che il testo del comma 14 è particolarmente generico nell’indicare i tipi di variazione ammessi in ordine alle offerte, in quanto fa riferimento senza specificarne i contenuti a “precisazioni, chiarimenti, perfezionamenti o complementi”. [40] V. il parere del Consiglio di Stato, Sez. cons. atti normativi, 17 settembre 2007, n. 3262; il testo del regolamento su cui è stato rilasciato questo parere è stato poi emendato per accogliere le osservazioni pervenute, ma questo non ha inciso sull’auspicio di future modifiche suggerite dalla prassi. [41] Una situazione simile si può riscontrare nella finanza di progetto in cui l’idea presentata dal promotore viene vagliata indipendentemente dalle sue qualificazioni soggettive, per poi svolgere una selezione comparativa in cui tutti i soggetti – promotore compreso – dovranno dimostrare di essere comunque adeguatamente qualificati. Cfr. Pasquini, Il project financing e la discrezionalità, in Giornale di diritto amministrativo, 2006, 1112 ss. [42] Difatti il regolamento – su cui peraltro un dibattito costruttivo tra gli operatori può forse ancora sortire un qualche effetto – sembra andare nella direzione opposta a quella suggerita in questo scritto. Esso infatti specifica che nel bando l’amministrazione deve comunque indicare il necessario possesso dei requisiti di cui all’art. 40 del Codice (relativi alla qualificazione SOA per l’esecuzione di lavori pubblici) e di quelli prescritti per i progettisti, laddove l’art. 58, co. 5, si limita ad imporre la fissazione di requisiti “individuati tra quelli pertinenti”, con ciò lasciando un margine ben più ampio all’amministrazione. E quanto alla fase del dialogo, ne procedimentalizza lo svolgimento, prescrivendo che le stazioni appaltanti fissino un termine per la presentazione delle soluzioni e che le stesse possano essere successivamente modificate solo a seguito di esplicita richiesta. [43] V. l’art. 144, co. 1, d.lgs. n. 163/2006: “le stazioni appaltanti affidano le concessioni di lavori pubblici con procedura aperta o ristretta, utilizzando il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. Cfr., in merito alla specificità dell’istituto concessorio, Pellizzer, Le concessioni di opera pubblica, Padova, Cedam, 1990. [44] Deve, infatti, ricordarsi che gli oggetti di queste procedure sono sempre contratti particolarmente complessi, in cui soprattutto le ultime modifiche da apportare alle offerte finali appaiono caratterizzate da un elevatissimo grado di difficoltà tecnica, tanto da aver appunto richiesto lo svolgimento di una procedura di dialogo competitivo volta a colmare proprio le carenze informative della pubblica amministrazione. Sulla carenza informativa dell’amministrazione nelle procedure di evidenza pubblica, cfr. Cafagno, Lo Stato banditore, Milano, Giuffrè, 2001, 147 ss. [45] Cfr. l’art. 25, co. 4, legge n. 109/1994, trasfusa anche nel Codice dei contratti pubblici all’art. 132, co. 4. [46] V. l’art. 1, co. 1, lett. g), d.lgs. n. 113/2007 che ha novellato l’art. 58, co.1, d.lgs. n. 163/2006. [47] Su questo rinvio ha espresso la propria perplessità anche il Consiglio di Stato (nel parere relativo al secondo decreto correttivo), in quanto la normativa di rango legislativo appare self-executing e non ha quindi senso una sospensione dell’efficacia fino all’entrata in vigore del regolamento generale. V. il parere del Consiglio di Stato, Ad. gen., 6 giugno 2007, n. 1750, par. 5.6.   (pubblicato il 1.4.2009)