1. Le importanti riforme che hanno interessato la responsabilità amministrativa hanno tre lustri di vita ed è ormai di comune rilievo il fatto che la dottrina ha mostrato e mostra, rispetto al passato, un atteggiamento radicalmente modificato nei confronti dell’istituto; più in particolare, quella amministrativistica - tradizionalmente ‘indifferente’ sia rispetto ai c.d. giudizi contabili (v. M.S. GIANNINI, Svolgimento della dottrina delle responsabilità contabili, in Studi in onore di E.
Betti, V, Milano, 1962, 185 ss.) che, in generale, alle problematiche ‘contabilistiche’ - ha espresso invece un grande interesse per le tematiche di diritto sostanziale e processuale toccate dalle leggi del 1994 e del 1996, fino a proporre, per la responsabilità c.d. amministrativa-patrimoniale, nuove soluzioni «classificatorie e sistematizzanti» (pag. 13; v., ad es., F. G. SCOCA, Sguardo d’insieme sugli aspetti sostanziali e processuali della responsabilità amministrativa, in La responsabilità amministrativa e il suo processo, a cura di F.G. Scoca, Padova, 1997, 13 ss.).
Il lavoro di Massimo Occhiena si inserisce dunque nell’ancora vivacissimo dibattito dottrinale in materia (cfr., ad es., gli Atti del LI Convegno di Studi di scienza dell’amministrazione di Varenna, Milano, 2006; e, più di recente, F. FRACCHIA, Corte dei conti e tutela della finanza pubblica: problemi e prospettive, in Dir. proc. amm., 2008, 669 ss.), con il particolare merito di aver dedicato attenzione ad un argomento, quale quello della fase preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei conti, insufficientemente normato, poco indagato a livello dottrinale e ricco, sul piano applicativo, di problematiche risolte in modo spesso non univoco dalla giurisprudenza contabile.
2. Nell’incipit del lavoro l’Autore mette in luce proprio le «ragioni giuridiche» del «rinnovato interesse per lo studio della responsabilità amministrativa» (pag. 11 ss.), richiamando le riforme amministrative che hanno interessato l’ordinamento a partire dagli anni ’90 del secolo scorso; in questo contesto, un accento particolare viene posto sulla presenza di «una sorta di convergenza tra il principio di responsabilità ex art. 28 Cost. e quello di buona amministrazione ex art. 97 Cost.» (pag. 13).
E’, quest’ultima, un’affermazione che ritengo totalmente condivisibile e che si inserisce nel solco di un’indagine che ho svolto qualche anno fa – nell’epoca, per l’appunto, del «rinnovato interesse per lo studio della responsabilità amministrativa» - proprio con riguardo al rapporto tra Responsabilità amministrativa e principio di efficienza (Torino, 2002).
Allo stesso tempo, questa rilevata «convergenza» mi ha fatto comprendere che, nel proseguire la lettura, sarebbe stato per me molto difficile ‘lasciare a terra’ il bagaglio costituito dalle convinzioni raggiunte attraverso quella ricerca. Ma è stata proprio la presenza di tale difficoltà a suggerire che la lettura del lavoro avrebbe potuto rappresentare un’ottima occasione non solo per verificare la ‘tenuta’ di quelle convinzioni, ma anche per provare a sciogliere i dubbi originati da analisi successive e dai ben noti interventi normativi degli ultimi anni.
3. Per dimostrare come e quanto le riflessioni di Massimo Occhiena siano state utili al descritto scopo occorre innanzi tutto descrivere, seppur brevemente, le convinzioni e i dubbi ai quali ho appena fatto riferimento, iniziando dalle prime.
a) Com’è noto, la dottrina civilistica individua diverse funzioni della responsabilità civile – la prevenzione, la sanzione e la riparazione - ancorché dominante sia quella riparatoria (v. G. ALPA, Ingegneria sociale e amministrazione del danno, in La responsabilità civile, a cura di G. Alpa, M. Bessone, III ed., Milano, 2001, 6 ss.); applicando la medesima logica, mi era sembrato che la ratio sottesa alle previsioni legislative in materia di responsabilità amministrativa mettesse in maggiore luce la funzione sanzionatoria e quella di prevenzione rispetto a quella volta alla reintegrazione del patrimonio leso.
b) In secondo luogo, avevo ritenuto che proprio il prevalere della funzione preventiva e sanzionatoria dell’istituto (sulla quale, di recente, F. MERUSI, Pubblico e privato nell’istituto della responsabilità amministrativa ovvero la riforma incompiuta, in Dir. amm., 2006, 1 ss.) fosse utile per ricondurlo all’interno di un quadro sistematico coerente con le nuove regole introdotte in materia di organizzazione amministrativa, gestione delle risorse pubbliche e controllo sull’attività e sui risultati. Mi sembrava anche che, letto in quest’ottica – prettamente sostanzialista, come si vede - l’istituto fosse, ad un tempo, funzionale rispetto alla tutela della finanza pubblica - declinata attraverso il principio di buon andamento e della responsabilità dei dipendenti pubblici - e che la violazione del principio di efficienza potesse costituire, al tempo stesso, condotta antigiuridica e ‘sintomo’ della presenza di un danno erariale, ferma restando la necessità di interrogarsi sulla sussistenza dell’elemento soggettivo e sulla concreta esistenza di una lesione patrimonialmente valutabile.
c) L’indagine aveva anche posto in luce una sorta di forza espansiva della responsabilità amministrativa – così come regolata dalle leggi 19 e 20 del 1994 - rispetto alle più tradizionali ipotesi di responsabilità contabile in senso stretto, alla quale i giudici, anche quelli della Corte costituzionale (n. 72/1983), avevano comunque ritenuto applicabili le regole della prima, respingendo, per conseguenza, ogni ipotesi di responsabilità c.d. formale.
d) In una successiva ricerca, analizzando il processo contabile, hanno invece preso corpo i dubbi, condivisi da gran parte della dottrina (cfr., ad es., F. FIGORILLI, I principi sul giusto processo ed il giudizio davanti alla Corte dei Conti, in Atti del Convegno su La giurisdizione contabile. Dieci anni di attività della Corte dei conti in Umbria, Napoli, 2006, 121 ss.), sulla compatibilità di molte delle norme proprie di ognuna delle strutture processuali contabili con i principi del giusto processo. Soprattutto - al di là della costante e positiva tensione verso la ‘interpretazione costituzionalmente orientata’ delle esistenti disposizioni relative ai processi contabili – mi era sembrato particolarmente significativo il fatto che la giurisprudenza contabile si trovasse costretta, nei casi di assenza di disposizioni espresse, a ricercare le norme all’interno del codice di procedura civile o del del codice di procedura penale, sia per la fase preprocessuale che per la fase processuale vera e propria. Il che se, da un lato, poteva apparire una naturale conseguenza della c.d doppia natura – risarcitoria e sanzionatoria - della responsabilità amministrativa, dall’altro mi sembrava porsi in insanabile contrasto con l’espressione dell’art. 111 Cost. in base alla quale «il giusto processo è regolato dalla legge», espressione che ero (e sono) convinta stia a significare che tutti i principali aspetti del processo, e segnatamente i poteri istruttori e le modalità di svolgimento del contraddittorio, debbano trovare una adeguata ed espressa definizione legislativa (v., in tal senso, A. PROTO PISANI, Le tutele giurisdizionali dei diritti. Studi, Napoli, 2003, 657 ss.)
4. Esposti brevemente convinzioni e dubbi, è possibile ora descrivere l’impatto del lavoro di Occhiena rispettivamente sulle une e sugli altri.
a) Sebbene l’Autore non si sia occupato ex professo della natura della responsabilità amministrativa, sono frequenti lungo tutta l’opera i riferimenti al suo carattere risarcitorio, utilizzato per la soluzione di alcuni importanti interrogativi:
- per quanto riguarda il contenuto della denuncia di danno, è la natura risarcitoria dell’istituto a far propendere per la facoltatività dell’indicazione del nome dell’autore dell’illecito (pag. 58);
- la struttura del fatto dannoso è dato dalla sommatoria del comportamento illecito più il verificarsi dell’evento dannoso per l’erario, ai sensi dell’art. 2935, cod. civ. (pagg. 60 e 61);
- nel contrapporre, all’interno della parte dedicata all’iniziativa del procedimento preliminare, la denuncia di danno erariale all’iniziativa d’ufficio del p.m., viene affermato che il «fulcro dell’avvio del procedimento preliminare è sempre stata la denuncia di danno erariale; ciò perché il sistema originario della disciplina era finalizzato a rifondere le amministrazioni dai danni subiti a cagione della condotta antigiuridica dei propri dipendenti» (pagg. 70, 71); diversamente accade nel rito penale, le cui norme hanno invece l’obiettivo di perseguire la condotta criminosa, creando «un sistema diretto a garantire al pubblico ministero un’ampia rete informativa sui fatti criminosi». Si continua su questa linea mettendo in rilievo che le nuove fattispecie tipizzate a carattere sanzionatorio (ma anche le nuove ipotesi di danno erariale, quale il danno all’immagine) mettono in primo piano l’iniziativa del p.m. (pagg. 72, 73);
- anche la definizione del criterio per l’individuazione della sezione competente sembra rivelare la propensione dell’Autore per il profilo risarcitorio della responsabilità amministrativa, dato che viene accolto quello del foro del verificarsi del danno, respingendo quello, mutuato dall’impianto penalistico, del locus commissi delicti (pag. 93);
- l’efficacia interruttiva della prescrizione, riconosciuta dall’Autore all’invito a dedurre, viene invece negata dai sostenitori della natura sanzionatoria (pag. 160); la stessa efficacia dell’invito a dedurre a costituire in mora il presunto danneggiante, le volte in cui l’invito contenga gli elementi previsti dall’art. 1219 e 2943 c.c, viene letta come integrazione e completamento del potere di realizzare la pretesa risarcitoria dell’amministrazione danneggiata (pag. 165);
- «l’impedimento per l’amministrazione di agire direttamente in giudizio per la tutela del diritto al risarcimento del danno erariale sembra derivare da una valutazione del legislatore in ordine alla migliore modalità tecnico-giuridica per assicurare la rifusione dei danni alle amministrazioni pubbliche» ed è, quindi, correlata al migliore perseguimento dell’interesse erariale dell’ente pregiudicato dall’illecito (pag. 171).
In definitiva, queste riflessioni, insieme a quelle che, in più luoghi dell’opera, Massimo Occhiena esprime in relazione alle ipotesi sanzionatorie e tipizzate, proliferate sul piano normativo negli ultimi anni, mi inducono oggi ad impostare diversamente il problema dei ‘calibri’ assunti dalle classiche funzioni proprie di ogni fattispecie di responsabilità – riparazione, prevenzione, sanzione – all’interno della responsabilità amministrativa. Anche a voler prescindere dal fatto che quando il legislatore ‘vuole’ ipotesi sanzionatorie le introduce espressamente, è chiaro che, nell’ipotesi generale di responsabilità amministrativa c.d. atipica, si possa mettere in primario rilievo la natura risarcitoria; a questa si connette comunque una finalità sanzionatoria, percepibile, mi sembra, più sul piano ‘etico’ che sul quello giuridico, nello stesso modo in cui è presente anche una finalità sanzionatoria nella responsabilità civile.
Credo inoltre, sulla base di quanto fin qui rilevato, che il lavoro sul procedimento preliminare dimostri molto bene come il discorso sulla ‘natura della responsabilità amministrativa’ non sia affatto un discorso sterile ed inutile, rappresentando ancora oggi, in assenza di un pur auspicabile intervento normativo, l’indispensabile guida per l’individuazione e l’esatta collocazione delle tessere di un mosaico giuridico che, soprattutto sul piano preprocessuale e processuale in senso stretto, ha bisogno dell’individuazione delle proprie regole, le quali, a loro volta, possono essere diverse a seconda del punto di osservazione – quello sanzionatorio o quello risarcitorio – dal quale le vogliamo individuare.
b) Con riguardo al rapporto tra la responsabilità amministrativa e le riforme amministrative che si ispirano al principio di efficienza, mi sembrano particolarmente significative le considerazioni dell’Autore in materia di rapporto tra controllo e giurisdizione: «il rispetto dei confini tra le diverse funzioni (di controllo sulla gestione e giurisdizionale in materia di responsabilità amministrativa) attribuite alla Corte dei conti è assicurato tutte le volte in cui le notizie di danno erariale emerse nello svolgimento delle funzioni di controllo sono utilizzate per l’avvio d’ufficio del procedimento preliminare al giudizio contabile». A tale proposito l’Autore ha chiarito ulteriormente ciò che la Corte costituzionale aveva da tempo affermato (v. Corte cost., n. 29/1995), sottolineando che «l’attività di controllo non può terminare con la denunzia al pubblico ministero [ … ]». Le risultanze del controllo «devono dunque essere considerate manifestazioni di rappresentazione e, come tali, il pubblico ministero deve sommariamente valutarle al fine di delibare la sussistenza del fatto dannoso e avviare d’ufficio la procedura ante causam» (pag. 79). In sostanza, sebbene il parametro dell’efficienza possa e debba essere utilizzato sia in sede di controllo sulla gestione sia in sede di giudizio di responsabilità amministrativa, non sussiste - né potrebbe sussistere, a meno di voler vanificare ogni garanzia di difesa - alcun automatismo tra risultanze negative del controllo e responsabilità amministrativa, come invece accadrebbe se si consentisse alle prime di ‘migrare’ direttamente nella fase preprocessuale e/o processuale.
c) Con riguardo alla c.d. forza espansiva della responsabilità amministrativa, viene in rilievo la normativa di questi ultimi anni, la quale, nell’introdurre una pluralità di fattispecie di responsabilità c.d. sanzionatoria diverse rispetto alle normali e generali fattispecie di responsabilità amministrativa per danno conosciute dal giudice contabile, ha posto la necessità di indagare, sul piano sostanziale, i presupposti e le condizioni necessarie per l’integrazione della fattispecie e, sul piano formale e processuale, il tipo di procedimento ad esse applicabile nel relativo giudizio innanzi al giudice contabile.
L’analisi della giurisprudenza formatasi sulle ipotesi sanzionatorie rivela che, quando il giudice contabile si trova di fronte ad ipotesi sanzionatorie sorge, imprescindibile, l’esigenza di ricondurle nell’ambito delle regole dell’ipotesi c.d. atipica (cfr., ad es., Corte dei conti, sez. giurisd. Umbria, n. 128/2007; Corte dei conti, sez.riun. n. 12/2007, entrambe con riguardo all’art. 30, comma 15. l. 289/2002).
Più in particolare, nelle ipotesi di responsabilità amministrativa per violazione dei limiti posti all’indebitamento degli enti locali, si ritiene necessario, da un lato, che la delibera di indebitamento sia portata ad esecuzione - il che vuol dire che deve essersi verificato un danno in concreto, inteso come impoverimento dell’ente – e, dall’altro, la presenza dell’elemento soggettivo, non ammettendosi più una responsabilità senza colpa.
Sul piano processuale, poi, occorre stabilire se si tratti di un giudizio di responsabilità o di un giudizio ad istanza di parte ex art. 58 del r.d. 1038/1933. In questo secondo caso, infatti, risulterebbe evidenziata la portata sanzionatoria della norma, con il risultato di evitare la necessità della fase preprocessuale e dell’invito a dedurre, posto anche che l’iniziativa non viene espressamente riservata al p.m contabile. Al riguardo, la risposta dell’Autore è nel senso che, in assenza di una espressa disposizione che indichi i soggetti che hanno l’obbligo di denunzia, «si farà quindi applicazione delle regole e dei criteri generali [ … ] sull’individuazione dei soggetti tenuti al dovere di denuncia erariale» (pag. 51).
In definitiva, le norme dirette ad individuare i soggetti tenuti a trasmettere la notitia damni al procuratore regionale della Corte dei conti sono indispensabili non solo per il perseguimento delle ipotesi generali di responsabilità amministrativa, ma anche di quelle speciali, cioè di quelle sanzionatorie e tipizzate, alle quali si ritiene applicabile l’ordinaria procedura del giudizio di responsabilità e, dunque, la fase preprocessuale, la notificazione dell’invito a dedurre, la possibilità di applicare il procedimento monitorio, il potere di riduzione dell’addebito ed il c.d. condono contabile.
d) Il modello ricostruttivo prescelto e quella che l’Autore chiama ‘opzione terminologica’ – cioè l’uso della locuzione ‘procedimento preliminare contabile’ - insieme all’impianto dell’intera trattazione, hanno definitivamente sciolto il dubbio sulla natura della c.d. fase preprocessuale, il cui carattere procedimentale emerge con sufficiente sicurezza e completezza di argomentazione anche solo attraverso le argomentazioni contenute nel primo capitolo. Tra queste, particolarmente significative mi sembrano quelle che motivano la qualificazione in senso procedimentale con la mancanza del contraddittorio tipicamente processuale e quelle che sottolineano come la partecipazione del presunto responsabile sia «episodica, non supportata da norme che ne garantiscono l’effettività, scarsamente incisiva rispetto alle determinazioni adottate dal pubblico ministero contabile» (pag. 25).
Per conseguenza, credo possa ritenersi fugato il dubbio sulla compatibilità della fase preprocessuale rispetto ai principi del giusto processo di cui all’art. 111 Cost., e condivido l’opzione dell’Autore che rivolge l’attenzione al rispetto del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., essendo il contraddittorio che si realizza in quella fase di carattere c.d. ‘debole’ o ‘imperfetto’, perché, per l’appunto, non si svolge davanti ad un giudice (pag. 26).
Pur condividendo la descritta impostazione, non posso nascondere che non tutti i dubbi sulle effettive possibilità di difesa del convenuto risultano dissolti. L’Autore, con una scelta giuridicamente ineccepibile e coerente con il metodo prescelto, non ‘forza’ la sua «opzione terminologica» tentando di applicare le regole del giusto procedimento amministrativo alla fase preprocessuale. A parte l’evidente collegamento tra il dovere di agire del pubblico ministero ed il dovere di chiudere il procedimento con un provvedimento espresso (nello specifico, l’archiviazione, posto che la citazione in giudizio appartiene alla fase processuale; pag. 254) - collegamento assimilabile a quello tra obbligo di procedere ed obbligo di provvedere proprio del procedimento amministrativo – vengono infatti puntualmente spiegate, per il resto, le ragioni in base alle quali non possono applicarsi al procedimento preliminare le norme sulla partecipazione, quelle sull’accesso partecipativo endoprocedimentale, le norme sull’accesso ai documenti amministrativi (fatta eccezione per la denuncia di danno erariale; pagg. 108, 109). Tuttavia, si prosegue, la segretezza dell’istruttoria della procedura ante causam non costituisce violazione del diritto di difesa posto che si tratta di ‘istruzione primaria’ (pagg. 112, 113), non finalizzata ad introdurre prove nel processo, ma a definire i confini della domanda ex art. 112 c.p.c.
Dall’insieme di questi elementi si può desumere, allora, che, all’interno del procedimento preliminare, l’unico ‘momento’ in cui il diritto di difesa davvero si concretizza si colloca nell’invito a dedurre, la cui funzione, secondo l’Autore, non può che essere quella e solo quella di garantire la partecipazione ed il diritto di difesa del presunto responsabile (pag. 192 ss.)
5. Sono, infine, particolarmente significative le affermazioni contenute nella parte finale del lavoro, laddove si sottolinea che «ad ogni procedimento preliminare non deve corrispondere una citazione in giudizio» e si prosegue affermando che gli elementi istruttori acquisiti nella fase preprocessuale possono essere tali da non consentire «di sostenere l’accusa in giudizio con un ragionevole margine di esito favorevole» (pag. 255). Si potrebbe aggiungere, per meglio esprimere l’importante concetto sotteso dall’espressione, che gli elementi istruttori acquisiti nella fase preprocessuale possono essere tali da evidenziare l’opportunità di non sostenere l’accusa proprio perché priva di un ragionevole margine di esito favorevole. E, ancora, che il principio di doverosità proprio della fase preprocessuale deve essere interpretato nel senso della «esclusiva valutazione delle ragioni giuridiche a fondamento della domanda e del prevedibile esito della stessa. In una logica che non dovrebbe essere quella della mera repressione di comportamenti illeciti, bensì della realizzazione del diritto al ristoro dei danni in conformità alle prescrizioni normative e alla luce di una valutazione dei costi rispetto ai prevedibili benefici» (pag. 256, laddove l’Autore si riferisce a A. CORPACI, Il principio cardine del giudizio di responsabilità amministrativa: l’attribuzione del potere di azione al pubblico ministero presso la Corte dei conti, in Atti Varenna 2005, cit., 293).
In conclusione, l’analisi condotta da Massimo Occhiena permette di considerare il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte dei conti come un vero e proprio luogo di confluenza e di ‘ponderazione comparativa’ tra natura risarcitoria della responsabilità amministrativa, economicità ed efficienza della pubblica amministrazione ed effettività della tutela degli interessi sottesi, tutti innestati, sarebbe bene non dimenticarlo, sull’unico tronco della tutela della finanza pubblica (cfr., F. FRACCHIA, Corte dei conti e tutela della finanza pubblica: problemi e prospettive, cit., 669). |
